La solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) es un mecanismo en numerosos acuerdos de libre comercio y acuerdos internacionales de inversión (IIA, por sus siglas en inglés) para resolver controversias relacionadas con la implementación de acuerdos de protección de inversiones.
El sistema ha sido objeto de muchas críticas por parte de la sociedad civil, como su puso de manifiesto en los debates sobre el proyecto de acuerdo entre la UE y los EE. UU., a saber, la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP).
El dictamen de iniciativa Tribunal multilateral de arbitraje inversor-Estado: evaluación del proceso de la CNUDMI y sus logros a la luz de las recomendaciones de la sociedad civil, adoptado en el Pleno de octubre del CESE, pretende explorar la situación relativa a la reforma y modernización de esta solución de controversias método, en el que la Comisión Europea está jugando un papel central, actualmente en discusión en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
Indudablemente, el cuestionamiento a través del arbitraje de las decisiones democráticas sobre protección ambiental, social o de la salud ha sido ampliamente criticado. Del mismo modo, a menudo se plantean cuestiones sobre la independencia y legitimidad de los árbitros, y la transparencia y el costo del procedimiento.
El CESE reitera la necesidad de contar con un sistema internacional de protección de inversiones con resolución de litigios moderno, eficaz y en funcionamiento. Al mismo tiempo, lamenta que el derecho internacional no exija el agotamiento de los recursos internos.
Por esa razón el Comité sigue recordando a la Comisión su solicitud de participar más de cerca en su trabajo de la CNUDMI, alentando a la Comisión a continuar con el tema del agotamiento de los recursos internos antes de cualquier remisión internacional. El sistema actual discrimina a las PYME, dados sus limitados recursos financieros. ISDS debe ser reconocido como un remedio extraordinario.
En consecuencia, el Comité destaca que, en este punto, las actividades de la CNUDMI deberían centrarse más en cuestiones sustantivas que en las de procedimiento, aunque siguen siendo importantes. Entre otros, un ejemplo importante de cuestiones de fondo es la vaguedad y/o la naturaleza demasiado amplia de las disposiciones sobre trato justo y equitativo (FET).
La necesidad de un enfoque holístico coherente con los objetivos de desarrollo sostenible y justicia social
Los problemas identificados con mayor frecuencia se relacionan con la falta de transparencia en las disputas de inversión, la falta de consistencia y previsibilidad de los resultados del arbitraje, el papel y la independencia de los árbitros y las cláusulas de ISDS que contienen conceptos vagos y de gran alcance que pueden generar inseguridad jurídica y un posible uso indebido..
La percepción pública actual ve que existe una brecha significativa entre la protección de las inversiones, que es legalmente vinculante, y la protección de los derechos humanos, sociales, ambientales y de salud, que se encuentran bajo sistemas internacionales que son parcialmente vinculantes o no vinculantes en absoluto.
Al igual que la Comisión de Comercio Internacional (INTA) del Parlamento Europeo, el CESE cree que la política de inversión de la UE no solo debe satisfacer las expectativas de los inversores y los Estados receptores, sino también los intereses económicos más amplios de la UE, sus objetivos de política exterior, así como sus prioridades, en particular las sobre la protección del medio ambiente y la protección de los derechos humanos fundamentales.
Lograr la coherencia entre los ambiciosos objetivos de desarrollo sostenible de la UE y el marco para reformar el modelo ISDS puede ayudar a la sociedad a afrontar los desafíos actuales.
El objetivo común es encontrar un equilibrio entre la protección de las inversiones y la protección del interés general, por esa razón todas las partes interesadas, incluidos los residentes locales, los trabajadores, los sindicatos, los grupos ambientales y de consumidores, deben ser escuchados por el Organismos de arbitraje estatal/inversor.
El CESE anima a la Comisión a que se asegure de que las cuestiones transversales, como los efectos paralizadores del ISDS, el agotamiento de los recursos locales y el acceso de terceros, como las comunidades locales afectadas por las inversiones, se mantengan sobre la mesa y se aborden satisfactoriamente.
Para que un proceso de reforma multilateral del ISDS marque una diferencia real, el CESE considera esencial adoptar un enfoque más holístico de la gobernanza de las inversiones internacionales, alejándose del arbitraje ad-hoc y no simplemente reemplazando el arbitraje ISDS por un tribunal inversor-Estado.
[Véase Ana Fernández Pérez,«El Tratado de la Carta de la Energía y su procedimiento de arreglo de controversias: entre la modernización y la denuncia», LA LEY: Mediación y Arbitraje, n.o 13, 2022]