Ya el sólo título del magnífico libro de Mercedes FUERTES acierta a describir la situación en la que nos encontramos y que analiza con brillante prosa la autora. Estamos siendo protagonistas y testigos de un maremoto digital, vivimos sumergidos en una revolución digital como nunca antes se había vivido (bien es verdad que porque nunca antes había sido posible), experimentando avances tecnológicos que se suceden frenéticamente y que, como se ha dicho, hace que los días que pasan no tengan que ver con los anteriores, pues siempre hay algo nuevo. Maremoto que está produciendo una verdadera metamorfosis del Estado, un verdadero cambio cualitativo de nuestra realidad y del propio Estado.
Cuando hace ya años empezó a hablarse de la administración electrónica algunos advertimos que eso iba a traer consigo radicales cambios, cualitativos y no solo cuantitativos, en las administraciones públicas, en las relaciones con los ciudadanos, en todos los aspectos de nuestras vidas. En definitiva, como con todo acierto advierte Mercedes Fuertes, iba a producir un verdadero maremoto. Que plantea retos de todo tipo, como la afectación a los derechos fundamentales o los riesgos derivados de los ciberataques, que exigen poner al frente del debate la necesidad de tener presente la “mayor vulnerabilidad social” (pág. 11) a la que estamos expuestos como consecuencia de los constantes ataques que sufren los sistemas informáticos, que pueden llegar a paralizar gran parte de las actividades de la sociedad en su conjunto y que se han multiplicado durante la pandemia. El tema no es menor, porque nos coloca en un escenario de “guerra sin límites” (pág. 15) que no podemos obviar. Y que se incrementa sin duda a raíz de la intolerable guerra de Ucrania, que Mercedes Fuertes, por obvias razones cronológicas no ha podido tener en cuenta, como ella misma señala en el Epílogo, pues ya estaba entregada la obra cuando la guerra empezó. No obstante, me atrevería a decir que el libro adivina y adelanta no pocas de las circunstancias que luego se han ido produciendo.
A partir de aquí la autora lleva a cabo un análisis riguroso y erudito, pero con los pies en la tierra. Apoyado en múltiple documentación y conociendo muy bien la realidad en que se mueve. Una realidad a la que se dio una respuesta inicial fragmentada y que hoy pasa necesariamente por la Unión Europea.
La obra se divide en cuatro “actos”. En el primero se analizan las medidas para garantizar una mayor seguridad. En particular las infraestructuras críticas y el Esquema Nacional de Seguridad. Las reflexiones que se trasladan al libro son de enorme interés. Se analiza de forma crítica el sistema europeo de identificación y protección de las infraestructuras críticas, sobre todo en torno a la Directiva 2008/114 (LA LEY 19348/2008), respecto de la que advierte las debilidades en su aplicación derivadas del hecho de que “lo que es crítico para Europa lo indican los Estados” (pág. 21) que se traduce en una “mayúscula disparidad” en lo que cada Estado define como infraestructura crítica. Tras analizar el régimen de protección de tales infraestructuras en España y las carencias de la Directiva, se ocupa con detalle de la protección que supone el Esquema Nacional de Seguridad y los sistemas de reacción frente a ataques a los sistemas informáticos. Y de algunas normas especialmente importantes y controvertidas, como, por ejemplo, el Real Decreto Ley 14/2019 (LA LEY 16703/2019) dirigido a salvaguardar los derechos y libertades de los ciudadanos y facultar al Gobierno en situaciones excepcionales para intervenir en la gestión de las redes con el fin de garantizar la seguridad nacional y el orden público (pág. 6), recurrido ante el Tribunal Constitucional pero todavía pendiente de sentencia.
El segundo acto advierte de la necesidad ya inaplazable de construir un “sólido armazón” frente a los ciberataques “que sostenga las instituciones públicas para mantener el marco constitucional y la consecución del proyecto europeo” (p. 66). Algo que se pretende con las “estrategias de ciberseguridad”, y en particular con la Estrategia Nacional de Ciberseguridad, que la autora analiza con detalle (especialmente sus principios), así como la Ley 36/2015 (LA LEY 14800/2015). Pero las ciberamenazas son globales, por lo que es imprescindible “pensar a nivel mundial” y “actuar a nivel europeo” como se advierte en la estrategia europea de ciberseguridad. Seguridad que debe ser especialmente relevante en relación con el buen funcionamiento de Internet, en el que, como reclama la autora (y analiza con más detalle en el tercer acto), debería haber un mayor protagonismo público.
La protección de las infraestructuras críticas es capital, pero también la de “las redes de las que depende la adecuada prestación de servicios esenciales”. Hay, pues, que “proteger lo crítico” y “cuidar lo esencial” (pags. 82 y ss.), que la autora analiza desgranando lo que deben entenderse por “perturbación” de los “servicios esenciales”. Y lo hace con un conciso análisis de la Directiva (UE) 2016/1148 (LA LEY 11863/2016), y sobre todo del Real Decreto-Ley 12/2018 (LA LEY 14378/2018) (uno más de tantos Decretos Leyes a que ahora estamos acostumbrados, como advierte Mercedes Fuertes) y del Real Decreto 43/2021 (LA LEY 1077/2021). Asimismo, tras criticar ciertos “autismos nacionales” de algunos Estados miembros que ha generado disparidades normativas poco admisibles, analiza las “sólidas instituciones” de la Unión Europea en materia de ciberseguridad, prestando especial atención a la Agencia Europea de Ciberseguridad, pero sin dejar de mencionar los nuevos pasos que están dándose, como es la aprobación de la “brújula estratégica” en materia de seguridad y defensa.
El tercer acto, quizá el central de la obra, se ocupa de un protagonista de especial relevancia en la metamorfosis del Estado y el maremoto digital: Internet. La autora parte de una brillante y original narración del origen de la Red (“Aracne tejió un bosque de epífitas”: págs. 121 y ss.), para después ofrecer un estudio completo de los problemas más importantes que plantea, tales como la incidencia de las grandes corporaciones que hoy controlan Internet (que, por ejemplo, son propietarias del 70 por 100 de los cables submarinos existentes: págs. 130 y 136) en el mercado y la competencia; o la necesidad de recuperar el protagonismo de lo público para garantizar el acceso a Internet y así, por ejemplo, poder combatir la brecha digital. Cuestión que me parece de enorme interés y que tiene estrecha relación con algo que por mi parte he defendido en más de una ocasión: la configuración del acceso a Internet como un verdadero derecho fundamental de las personas. De hecho, la profesora Fuertes afirma que “ha de avanzarse en la configuración del acceso a Internet como un cabal derecho fundamental” (pág. 150), algo con lo que estoy totalmente de acuerdo. Tras analizar el alcance del negocio de los servicios en la nube y el extraordinario valor económico de los datos (personales y no personales) se desmenuzan dos “olas que anuncian maremotos”: las criptomonedas -en especial el bitcoin-, y la inteligencia artificial. Las primeras (que son analizadas con enorme rigor crítico) “pueden llegar a causar temblores muy notables en las placas que sustentan el sistema financiero mundial” (pág. 174); la segunda requiere un análisis jurídico riguroso, que Mercedes Fuertes lleva a cabo en este tercer acto que ahora comento. Hace más de quince años, en 2006, advertí que uno de los más importantes retos a que nos íbamos a enfrentar los administrativistas era el de ver cómo los programadores informáticos iban a poder decidir la formación de la voluntad de la Administración mediante técnicas que podrían “generar ellas mismas conocimiento”. Esta situación es la que puede darse con las técnicas de inteligencia artificial (concepto que acertadamente la autora pide utilizar con rigor) que requiere una respuesta desde el derecho para evitar su uso incorrecto. El libro que comentamos se refiere a diversas sentencias (la mayoría analizadas en números anteriores de esta Revista) de tribunales de Estados Unidos, Países Bajos e Italia que afirman sin tapujos la posibilidad del control judicial del uso de los algoritmos. Se menciona también el caso de la impugnación por la Fundación Civio del programa BOSCO, todavía no resuelto cuando el libro vio la luz, que ha dado lugar a la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8 de 30 de diciembre de 2021, que a buen seguro habría merecido un juicio crítico por parte de la autora.
Por último, el cuarto acto, habla de “las mudanzas del tiempo” (pp. 187 y ss) y de la “metamorfosis” (218 y ss.). En este acto, quizá el más sugerente del libro, la primera parte se ocupa de las mutaciones que el Estado (y la sociedad) está experimentando debido fundamentalmente a la interdependencia entre Estados y el fenómeno de la “mundialización”, así como por “la sombra que gigantescas compañías multinacionales proyectan” (pág. 189), cuyo poder se ha visto notablemente incrementado por las nuevas tecnologías. Y Mercedes Fuertes reivindica “la certera intuición de los clásicos” (págs. 190 y ss.) para alcanzar soluciones a los retos planteados. No voy a desvelar ahora las interesantísimas reflexiones que el libro contiene, pues es mejor que el lector disfrute con la referencia a Fortshoff o a Jellinek, Carl Schmitt, Kelsen o Hobbes, entre otros.
Al hablar de la “metamorfosis” la profesora Fuertes apuesta enérgicamente por el protagonismo de la Unión Europea y los valores que defiende, “tanto en el ciberespacio como en el resto de las relaciones vitales y sociales que pueden impregnarse de nuevas tecnologías” (pág. 218), y se refiere a la consecución de la “soberanía digital europea”. Algo que, sin embargo, no está exento de riesgos que surgen “de las mismas entrañas de la Unión Europea”, como resulta del comportamiento egoísta de los propios Estados o de la actuación “avasalladora, acaparadora” (pág. 228) del Consejo Europeo que reúne a los jefes de Estado y de Gobierno. La construcción de un “firme y musculado poder de decisión europeo” (pág. 229) no impide, sin embargo, dar algún papel a los Estados, que en ningún caso han de desaparecer, pues deben seguir cumpliendo misiones aparentemente más modestas, pero “imprescindibles y relevantes” (pág. 232). Lo que seguramente ha de cambiar, según la autora, es el modelo de Estado, que no debe ser ya el de un Estado soberano, sino “regente y polimorfo”, porque, respectivamente, “rige y gobierna pero sin ostentar ya una primacía soberana” y “provee con una renovada versatilidad a las necesidades públicas” (págs. 233-234).
Todo lo anterior, las “convulsiones de la marea digital” (pág. 234) generan sin duda nuevas preocupaciones a los iuspublicistas, que debemos enfrentarnos con nuevas perspectivas a las más variadas cuestiones, para facilitar “una segura travesía en medio de una marea digital” (pág. 239). Ese es el gran reto, tal como expone Mercedes Fuertes en un gran libro que sin duda debe leerse.
José Luis Piñar Mañas
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad San Pablo-CEU de Madrid