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No matarás… a tus propios hijos. el drama de la violencia vicaria

Vicente Magro Servet

Magistrado del Tribunal Supremo

Doctor en Derecho

Diario La Ley, Nº 10194, Sección Doctrina, 22 de Diciembre de 2022, LA LEY

LA LEY 11338/2022

I. Introducción

Los progenitores no pueden erigirse en dueños de la vida de sus propios hijos de la que pueden disponer a su antojo para «resolver», con el ataque a los mismos, los problemas subyacentes en la pareja en un contexto de violencia en el hogar.

Esta es una primera conclusión que debemos ofrecer en un contexto grave de violencia desatada que se están dando con casos reiterados de crímenes a menores que son los propios hijos del autor del crimen. Un acto antinatura y que no casa con la exigencia de protección que se le traslada siempre a quien es progenitor de su propio hijo y, al mismo tiempo, su propia víctima.

Para ir centrando el tema es preciso situarnos en la estadística. Y, por ello, hay que recordar que según los datos que maneja el Observatorio de Violencia doméstica y de género del CGPJ, entre 2013 y 2019, 36 menores han sido asesinados a manos de sus progenitores o las parejas de estos (39 hasta la actualidad según datos del Gobierno) lo que se trata de una cifra esclarecedora del drama que se está viviendo en muchos hogares, en donde la manifestación más grave que pueda existir de la violencia lleva al autor de la misma a ejecutar el acto de más repudio que puede haber, como es el matar a sus propios hijos un progenitor.

Este es, por ello, el objeto del presente estudio que, como veremos, tiene muchas variantes y temas que deben ser analizados con detalle dentro de lo que la doctrina más especializada en este tema se denomina como la violencia vicaria. Así, los expertos señalan que la violencia vicaria se ha definido como un tipo de violencia ejercida por un padre maltratador como instrumento para causar daño a una madre, utilizando a sus hijos, e, incluso, a los descendientes en común, pudiendo llegar en casos extremos a terminar con la vida de estos. Normalmente se ejerce sobre menores de edad. Es considerado por diversos expertos en violencia de género como un tipo de violencia instrumental, ya que utiliza a los menores como instrumento para hacer daño a la madre, pero con la circunstancia de que en algunos casos estos son también sus hijos, lo que agrava la realidad del acto criminal.

La gravedad de este fenómeno se constata, porque la decisión de acabar con la vida de los propios hijos del autor del crimen evidencia la maldad que lleva consigo la conducta con el argumento de hacer «el mayor daño posible a su pareja o ex pareja» por haberse separado de él, o querer hacerlo, incluso matando a los descendientes de ella que puede que no sean sus hijos, pero que no minimiza en modo alguno la gravedad del hecho y evidencia una situación que, por repetida, debe tenerse en consideración y adoptar medidas decontrol y prevención. Se recuerda, así, que este concepto fue incluido en 2017 en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género (1) donde se califica la violencia vicaria o violencia «por interpósita persona» como «el daño más extremo que puede ejercer el maltratador hacia una mujer: dañar y/o asesinar a los hijos/as».

Además, hay un dato realmente escalofriante, cual es que el Ministerio del Interior detectó que en junio de 2021 al menos 471 menores se encontraban en riesgo de sufrir violencia vicaria (2) lo que evidencia que, vistos los últimos acontecimientos, la situación de gravedad va a más conforme se incrementa la espiral de violencia en la sociedad y la intención objetivable de algunas personas de querer hacer el mayor daño posible a su pareja, o ex pareja, cuando éstas han tomado la decisión de romper una relación. Y la historia de los últimos años, como sabemos, está llena de casos en los que se ha repetido este escenario. Este dato, además, está directamente relacionado con lo que más tarde analizamos con relación a la necesidad de llevar a cabo una adecuada valoración del riesgo actuando desde la predictibilidad.

Por ello, es objetivo del presente estudio introducirnos en este grave problema que vive la sociedad, actualmente enmarcado en un contexto de ejercicio máximo de la violencia, ante cualquier disparidad de criterios, o toma de decisiones adoptada en libertad por una persona y no aceptada por la otra, lo que se agrava en los casos en los que esto ocurre en la vida familiar cuando hay hijos comunes. Veamos.

La espiral de violencia que está sufriendo la sociedad en sus distintas manifestaciones en el hogar, la seguridad vial, la escuela, en el trabajo y en los diversos contextos en que ésta se ejercita está ocupando y preocupando a todas las Administraciones Públicas y a los responsables de adoptar y afrontar medidas que reduzcan exponencialmente la lacra del uso de la violencia como forma y manera de imponer las opiniones frente a los demás. Porque el ejercicio de la violencia se está manifestando como fórmula de expresión de un sector de la población que, cada vez, es más numeroso, como se demuestra con los datos del incremento de fenómenos violentos que han llevado a adjetivar la violencia según el sector en el que esta se manifiesta.

Por ello, es esta una realidad incontestable que ha llevado a vislumbrar la necesidad de un «reseteo» de la sociedad entera para poner el contador a cero, e introducir desde la escuela planes para inculcar la tolerancia 0 ante cualquier forma de manifestación de las conductas violentas, ya que estas se nos presentan, bien como violencia verbal, física o de contenido sexual, abarcando una amplia tipología de sujetos pasivos que es preciso tutelar y/o proteger. Y ello, porque suele ser una práctica habitual que por parte de las víctimas, hasta se guarde silencio, o se retrase la denuncia por muchos y variados factores que convierten estos casos en importantes cifras negras de la criminalidad que nos llevan a no reconocer, en realidad, la real magnitud del problema en todos los casos.

Por otro lado, este desconocimiento social y de las Administraciones Públicas de la realidad de las cifras de la manifestación de la violencia nos lleva a retrasar la aportación de soluciones prácticas y eficaces, si se desconoce el foco real de la violencia que queda oculta en muchos sectores, y con víctimas que perpetúan su victimización por el retraso en que la sociedad y su entorno propio lo detecte, por lo que el mismo retraso y la perpetuación de las manifestaciones violentas en las víctimas las hace más víctimas, y llega a hacer más difícil la recuperación de las mismas tras ser detectada la situación por la que atravesaba.

Son, así, muchos los fenómenos delictivos en los que la Administración Pública desconoce la realidad que subyace a sus formas de manifestarse, y lo que ocurre en el interior de muchos hogares queda en la intimidad de los mismos y no trasciende al exterior, por lo que resulta que el crimen que al final se perpetra es la primera de las manifestaciones del ejercicio de la violencia que se conoce, cuando la realidad es bien distinta, y ese crimen es la exposición final de una larga serie de hechos violentos físicos, o amenazas, coacciones, vejaciones, actos de intimidación para conseguir la subyugación psicológica del resto de los miembros de la familia, etc. En definitiva, todo un carrusel de exposiciones de los miembros de la familia a todo un repertorio de expresiones violentas que siempre tienen a los hijos como las víctimas reales y directas del drama de la violencia en el hogar.

Porque nótese que la familia y el hogar deben ser la esencia del respeto, de la paz en la vida en común y de la ayuda mutua entre sus integrantes. Pero son muchos los casos en los que estos principios o valores se transmutan en el odio, el resentimiento, la venganza y cualesquiera formas de expresión de la maldad humana que tiene su máximo exponente en aquellos casos tan graves como execrables y perversos en donde se ha visto cómo un progenitor es capaz de acabar con la vida de su hijo, o hijos en plural, en la peor de las expresiones contra la naturaleza que se pueden esperar de un ser humano, cual es que tome la decisión, —ni tan siquiera de que lo piense, que ya sería inhumano—, de acabar con la vida de sus propios hijos, por venganza al otro progenitor, sobre todo, y con la finalidad y objetivo de hacerle todo el daño posible, aunque lo sea tomando la decisión de matar a sus propios hijos.

Pues bien, como estamos señalando, precisamente, esta forma de violencia, que es física y, también, de contenido sexual en el hogar en muchos casos, hace que la ocultación de los hechos violentos y las dificultades de las víctimas en sacarlos a la luz determina un escenario donde el autor se apodera de la capacidad de decisión de las víctimas y ejerce una especie de subyugación familiar desde el punto de vista de la jerarquización del ejercicio de la violencia, como una forma de expresar el poder del que exige que se le respete, utilizando la violencia como una forma de hacer llegar el mensaje de que «o me obedeces, o la violencia será la respuesta a la desobediencia».

Con ello, se entremezclan las conductas violentas con las de intimidación psicológica para que, por medio de esta última y la violencia física, llegue con mayor rotundidad el mensaje que quiere trasladar el autor a sus víctimas, ya que llevado al ámbito del hogar, ésta determina que pueda ser ejercida contra varios sujetos pasivos, lo que acrecienta la maldad intrínseca de la conducta del autor, y el mayor despliegue de la victimización que ejerce sobre distintos sujetos pasivos del entorno familiar. Sorprende, por ello, que en muchos casos se apele a que esto forma parte de la interioridad de los hogares y existan tendencias que propugnan que no pertenece a la responsabilidad social su solución y que queda al ámbito de lo estrictamente privado. Nada más lejos de la realidad debemos asegurar.

Porque la protección de los seres indefensos que son víctimas de la violencia física, psíquica y sexual forma parte del haz de obligaciones que debe atender el Estado y las distintas Administraciones pública, así como la sociedad en general de la que formamos parte. Y todo ello para prevenir y evitar que se sucedan estas conductas que, por repetitivas y graves, están causando una profunda alarma social cuando sale a la luz y se descubre el drama que se ha vivido en un hogar cuando ha ocurrido un hecho tan grave como un crimen a uno de los miembros de ese hogar de forma cruel.

Por todo ello, la preocupación es máxima, ante la clara percepción de que el estilo conductual de un sector de la población tiene en la violencia su única forma de comportarse y de imponer sus ideas, pensamientos y creencias a quien no piensa como ellos. Pero, además de ser evidente este incremento de las manifestaciones violentas entre mayores, más preocupante es, aún, si cabe, cuando esta violencia se ejerce de mayores a menores de edad, por cuanto en estos casos introducimos ya factores de agravación en estas conductas que se sitúan en el parentesco, la convivencia, o la especial vulnerabilidad del menor de edad que no tiene capacidad efectiva para detener esta violencia de la que es víctima, incluso, y sobre todo, en su propio hogar y por parte de su propio entorno familiar, lo que el menor no acaba de entender. Y ello, porque no está en condiciones de comprender las razones por las que su padre agrede a su madre, física y en ocasiones sexualmente, o lo hace con ellos también con muchas de las manifestaciones del ejercicio de la violencia que hemos expuesto.

Además, y por otro lado, para intentar clarificar qué es la violencia y cómo ésta se manifiesta, la propia Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) señala en el art. 1.2, que:

«Se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital.

Se entenderá por violencia el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, incluyendo la violencia sexual, la corrupción, la pornografía infantil, la prostitución, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar.»

Vemos que el legislador acaba de llevar a cabo un importante esfuerzo para desplegar y desarrollar todo tipo de conductas que enmascaran o evidencian exteriormente con facilidad una forma de ejercitar la violencia, que no solo se expresa por la física, ya que, por ejemplo, recordemos que el Tribunal Supremo ha reconocido en dos sentencias recientes que existe delito de agresión sexual sin contacto físico si existe intimidación on line para tener sexo bajo este medio.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo 377/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 10036/2018 (LA LEY 89697/2018) se recoge la condena por la ejecución de sexo virtual que no requiere contacto directo por medio de actos calificados como «sextorsión». Así, el condenado puso en marcha el uso de herramientas informáticas para apoderarse subrepticiamente de archivos personales con contenido sexual de las víctimas, para atemorizarlas con su difusión y conseguir así que éstas accedieran a realizar conductas sexuales que grabó en su ordenador. Se le condena por continuidad delictiva en agresiones y abusos sexuales en concurso real con descubrimiento y revelación de secretos al existir acceso no consentido a datos íntimos de otras personas por métodos ilícitos.

También en la Sentencia del Tribunal Supremo 447/2021 de 26 May. 2021, Rec. 3097/2019 (LA LEY 61094/2021) se trata de obtención de imágenes pornográficas de una menor grabadas por ella misma a consecuencia de la intimidación «on line» ejercida por el autor. Se refleja en la sentencia que el escenario ofensivo en el que se produce, marcado por la distancia física entre victimario y víctima, no desnaturaliza la acción en términos de tipicidad ni compromete, en atención a criterios de proporcionalidad, su ubicación y sanción por el tipo de la agresión sexual.

Vemos, pues, que la violencia hoy en día se expresa y manifiesta de múltiples formas y maneras que acaban haciendo mucho daño al victimario, lo que se agrava en el desvalor de la acción y del resultado cuando se trata de menores de edad, que son más vulnerables y más indefensos ante la violencia que se ejerce sobre ellos. Porque no podemos ni debemos olvidar que la violencia sobre los menores conlleva una connotación de mayor gravedad, tanto por el aprovechamiento del autor, como por el daño mayor que se causa a quien es incapaz de poder entender las razones de esa violencia física o sexual, ya que si bien la violencia no entiende de razones ni motivos, menos lo es la que se expresa y ejercita sobre unos menores que nunca entienden ni entenderán las razones por las que se les escoge o elige para ejercer la violencia sobre ellos. Sobre todo, cuando la dirección de esa violencia y daño a causar lo es hacia su madre por haber tomado la decisión de querer romper una relación para no querer seguir soportando, ni sufriendo, esa violencia permanente que le atenaza y subyuga, tanto sobre ella como sobre sus hijos, que son los mismos del agresor.

Así las cosas, lo más grave es cuando el ejercicio de la violencia llega a su máxima expresión cuando se ejercita mediante el crimen, acabando con la vida del menor. Y, en ocasiones, como decimos, como una manera de hacer daño a la madre del menor, que es la pareja del autor de esta agresión.

Si hacemos un repaso por lo que han constituido algunas de las noticias publicadas en medios de comunicación sobre hechos relacionados con la violencia vicaria que estamos analizando nos daremos cuenta de la inmensa gravedad del problema. Veamos.

• 1.- El parricida de Pontevedra drogó a sus dos hijas antes de degollarlas pero una de ellas intentó huir. El País 29 de junio de 2017.
• 2.- El «Caso Bretón» de Córdoba. Acabó de la forma más brutal con sus hijos de seis años, de dos, a quienes calcinó en una hoguera a 1.200 grados de temperatura.(Diario.es 11 de junio de 2021).
• 3.- Matar a los hijos en presencia de la madre para provocar el doble de dolor. Ocurrió en el verano de 2020 en Cabanes (Castellón). Un hombre apuñaló mortalmente a su hijo de 12 años en presencia de la madre del menor. También acuchilló a la otra hija de diez años, a quien dejó malherida. El agresor, se lanzó por el balcón e impactó mortalmente contra el suelo..(Diario.es 11 de junio de 2021).
• 4.- El caso de …, de 43 años y origen alemán, pero residente en la localidad de Adeje conmocionó la isla en 2019. Pocos días después de recibir a su mujer…, de 39 años, —en trámites de separación— y sus dos hijos, de 10 y cinco años los invitó a visitar el Barranco del Infierno, donde los mató a todos menos al pequeño que dio la voz de alarma y reveló —entre otras cosas— que el padre les había dado pastillas para aturdirlos. (Diario.es 11 de junio de 2021).
• 5.- El parricida de Balerma, en El Ejido (Almería), que en 2018 degolló a su hijo de ocho años. El parricida llamó a su esposa y le dijo que había matado al niño. Cuando ella se dirigía a su domicilio recibió la llamada de su otro hijo que le contó lo sucedido. añadió que su padre le había mostrado el cadáver de su hermano. El hombre le dijo a su mujer que ella tenía la culpa de la muerte de su hijo porque se había negado a irse a Rumanía con él. (Diario.es 11 de junio de 2021).
• 6.- 2013: un hombre en proceso de separación acababa con las vidas de sus hijos en Manzanares (Ciudad Real). Él se suicidó, pero antes descerrajó varios tiros con una escopeta de caza a …. —de 5 y 13 años—. Su mujer se salvó al no estar en el domicilio. (Diario.es 11 de junio de 2021).
• 7.- 2014: San Juan de la Arena (Asturias). Un hombre mató a los dos niños de 7 y 9 años a sangre fría, con una barra metálica envuelta en papel de regalo. El parricida, de 55 años y que se suicidó posteriormente, estaba separado de la madre de las niñas. Aprovechó un régimen de visitas para consumar el crimen. (Diario.es 11 de junio de 2021).
• 8.- Asesinó a su hijo de 11 años a golpes, con una pala, en una zona boscosa y difícil acceso en Oza-Cesuras (A Coruña) el 7 de mayo de 2017. Lo hizo el Día de la Madre. Ese fin de semana le tocaba estar con su hijo, según el régimen de visitas que tenía acordado tras divorciarse de su mujer. (Diario.es 11 de junio de 2021).
• 9.- El detenido en Benifaió quiso matar a su hija para que no se la llevara la abuela. La pequeña ya no podía seguir viviendo en prisión con su madre a partir de marzo, al cumplir los tres años — La reclusa se estaba separando del presunto agresor y quería que la niña se fuese al País Vasco. Diario Levante-emv.com. 17-1-17.
• 10.- Tras asesinar a sus hijas de seis y dos años en Castellón se quitó la vida precipitándose por el balcón de su vivienda. Había sido denunciado por la madre de las niñas por maltrato psicológico y amenazas en febrero del 2018. Fue detenido, pero el procedimiento se archivó a petición de la fiscalía y de la víctima. El test policial realizado a la víctima no detectó la gravedad de los hechos, pese a que la mujer temía por su seguridad y la de sus hijas porque él ya las había amenazado de muerte. Diario Levante-emv.com. 25-9-19.

Todo esto nos lleva a una serie de interrogantes que tienen difícil, o, en muchas ocasiones, imposible respuesta, en tanto en cuanto cuesta mucho llegar a comprender cómo la mente humana puede ser capaz, no solo de pensar, sino de ejecutar el crimen a una persona de tu propio entorno familiar. Y, sobre todo, cuando se trata de menores indefensos que están perdiendo la vida de manos de sus propios familiares, en una reacción que sería impensable en el entorno animal, donde el respeto y protección de las crías hace impensable que esto pueda ocurrir en lo que denominamos mundo animal.

Veamos, pues, en qué medida esta situación se está dando en nuestra sociedad, los casos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo está analizando en cuanto crímenes de menores en su propio entorno familiar y de manos de sus progenitores, así como las posibles medidas que se están adoptando para poner coto a esta situación que se nos presenta como una de las manifestaciones más graves del ejercicio de la violencia a la que antes nos referíamos.

II. La reacción de la Ley de protección de la infancia 8/2021 de 4 de junio ante la violencia como forma de manifestación

Ante esta situación, La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021) ha desarrollado una serie de medidas y parámetros de actuación para intentar frenar el incremento de la violencia hacia los menores. Pero, sobre todo, para ser capaces de detectar cuanto antes la misma y estar en condiciones de reaccionar con prontitud para frenar de forma ágil y eficaz una violencia contra los menores que perjudica a la sociedad del futuro. Y ello, debido a que si no ponemos freno a esta situación, todo ello afectará en gran medida al futuro de una sociedad en la que nuestros actuales menores serán quienes tomarán las decisiones sobre el devenir de la sociedad, por lo que necesitamos proteger debidamente ahora a quienes en el día de mañana cumplirán con la alta responsabilidad que en cada una de las áreas de la sociedad desempeñamos cada uno de nosotros.

Pues bien, la antes citada Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) de protección de la infancia ha reflejado diversas medidas que puede ser de interés destacar, y que están relacionadas con la protección de los menores en el hogar y la temprana detección de la misma para desapoderar al autor de la permanencia en el ejercicio de la violencia que pueda terminar con la vida de los menores. Por ello, el objetivo básico es estar en condiciones de crear y consolidar cauces que nos permitan detectar lo que está pasando en un hogar ante la violencia a menores, y, actuando desde la prevención evitar la ejecución del acto violento de mayor gravedad, cual es el de matar al propio hijo del progenitor que en el hogar ejerce la violencia contra uno o varios de sus miembros. Sobre todo, en los casos del padre que la ejercita sobre su mujer en los supuestos de violencia de género, y/o, además, sobre los hijos.

Pero todo ello, no lo olvidemos, porque es importante que, aunque estos no hayan sido víctimas directas del ejercicio de la violencia sobre ellos al modo de la violencia doméstica, sí que hayan presenciado, percibido o sentido la violencia que su padre ejerce sobre su madre, convirtiéndose, también, en víctimas de la violencia de género como se ha encargado de reflejar esta Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) según más tarde veremos.

Así, para evitar que se produzcan hechos tan graves como los que se han detectado en nuestra sociedad con crímenes de menores por sus propios progenitores es precisa la adopción de una serie de medidas que permitan la detección temprana que pueda ayudar a evitar el crimen si se actúa a tiempo, tales como las siguientes:

En este sentido, la Ley estructura diversas medidas orientadas a perseguir este fin de la pronta detección. Veamos.

1.- Obligación de la ciudadanía de denunciar las situaciones de violencia contra los menores. (Art. 15).

Esta medida entendemos que permitiría que en las comunidades de propietarios los vecinos que escuchen situaciones de violencia contra menores puedan acudir a dependencias policiales para denunciar hechos que conozcan de progenitores que maltraten a sus hijos, con lo que se puede cortar de una vez esta situación de victimización que pueda acabar en algún momento con la vida de los menores.

Nótese que los más cercanos a los que ejerzan la violencia pueden ser los que más conozcan la realidad que viven los menores y los que tengan más datos para poder acabar cuanto antes con la denuncia de lo que está ocurriendo. Quien maltrata se aprovecha del silencio del menor víctima, porque saben que ellos no denuncian y pueden perpetuar el maltrato que acabe un día con la vida de los menores. Denunciar ante el conocimiento de un delito es una obligación ex lege que se viene a recordar y reforzar en la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021).

En algunas Comunidades Autónomas se han aprobado protocolos de detección de la violencia en los hogares por la colaboración entre colegios de administradores de fincas y las consejerías territoriales de aquellas para articular una serie de pasos que deben darse para que las víctimas en los hogares no estén solas y puedan tener un sitio al que acudir y donde preguntar qué vías de escape tienen para poder protegerse frente a la violencia de la que tanto ella como sus hijos están siendo víctimas.

Estas líneas de actuación dirigidas a actuar desde la vía de la prevención y la detección suelen ser muy eficaces para evitar que lo que empiezan a ser episodios de violencia pasen a convertirse en un drama mayor si no se pone coto a la misma. Porque la espiral de su ejercicio se manifiesta en un crecimiento incontrolado al que no se pone freno por la imposibilidad de las víctimas de atajarlo. Y por la ineficacia de hacerlo desde la soledad de sus medios y medidas que, de forma aislada, no pueden afrontar ni acometer si no es con la ayuda externa, tanto de terceros, como de la Administración Pública que, en sus distintas áreas, funciones y responsabilidades pueden ayudar a las víctimas, —mayor y menores—, a salir del drama de la violencia que por sí mismos no pueden denunciar por no disponer de herramientas para salir del escenario del miedo que el Tribunal Supremo ha descrito en situaciones semejantes en las Sentencias 247/2018 de 24 May. 2018 (LA LEY 46365/2018), y 2/2021 de 13 Ene. 2021 (LA LEY 538/2021).

2.- Tendrán una especial obligación de denunciar la violencia que se ejerce sobre los menores los que por razón de su profesión tengan mayor facilidad para su detección (3) (Art. 16)

Este conocimiento directo o indirecto se da, también, con fuerza en los que por su ejercicio profesional puedan detectarlo, como pueden ser los sanitarios y los docentes. Los primeros tienen un protocolo de detección de situaciones de maltrato que da lugar a que den parte al juzgado de cualquier situación de la que conozcan por su asistencia sanitaria de menor que sea llevado a su centro sanitario para cualquier atención médica disfrazada de accidente, pero en la que el profesional detecte que se trata de una agresión.

Según datos estadísticos del Observatorio de Violencia doméstica y de género del CGPJ un 10% de los procedimientos penales incoados por hechos de violencia de género dimanan de esta detección sanitaria, lo que demuestra que el sistema de la implementación del protocolo funciona. Y es que suele ocurrir con frecuencia que el progenitor que maltrata a sus hijos lo lleva al centro de salud simulando caídas o accidentes, pero el profesional detecta de inmediato la agresión, e, incluso, puede alertar a las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para proceder a la inmediata detención en el caso de hechos graves que exijan una intervención inmediata policial.

Se destaca, también, en la Disposición final decimotercera de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021), de 4 de junio la modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LA LEY 1580/2002).

Así, se añade un nuevo apartado 5 al artículo 15 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LA LEY 1580/2002), en los siguientes términos:

«5. Cuando la atención sanitaria prestada lo sea a consecuencia de violencia ejercida contra personas menores de edad, la historia clínica especificará esta circunstancia, además de la información a la que hace referencia este apartado.»

Se trata en este sentido de dejar constancia de estos hechos de violencia contra los menores para dejar los antecedentes del caso a los efectos de tomarse judicialmente las medidas que procedan y actuar en prevención de evitar que el resultado sea más grave, como se está detectando en casos de crímenes de menores de edad por sus progenitores.

Lo mismo ocurre con los docentes, que en virtud de los protocolos de detección de la violencia contra menores que ya tenían muchos centros escolares antes de la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), están en condiciones de detectar el maltrato a menores en los hogares por las reacciones de estos en clase, bien por sus expresiones, conductas, actitudes, y cuando son pequeños por sus dibujos en donde expresan el «infierno» en el que viven al plasmarlo de forma inconsciente en los mismos.

3.- Las Administraciones públicas competentes establecerán planes y programas de prevención para la erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia. Estos planes y programas comprenderán medidas específicas, sobre todo, en el ámbito familiar. (Art. 23.1).

4.- En el Artículo 27 se ha recogido la potenciación de las medidas de parentalidad positiva, al recoger en su rúbrica Actuaciones específicas en el ámbito familiar señalando que Las administraciones públicas impulsarán medidas de política familiar encaminadas a apoyar los aspectos cualitativos de la parentalidad positiva en progenitores.

Precisamente, estas medidas de parentalidad positiva se han recogido, también, en la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), al reformar el art. 49 CP para el cumplimiento de la pena de TBC donde se recoge ahora la nueva redacción del art. 49 CP (LA LEY 3996/1995) que señala que:

«Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento de la persona condenada, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por la persona condenada, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en la participación de la persona condenada en talleres o programas formativos de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual,resolución pacífica de conflictos, parentalidad positivay otros similares».

Estas medidas permitirán cumplir la pena de TBC con la eficacia de la reeducación social que podrá conseguir esta forma de cumplir esta pena y que los servicios de Gestión de penas y medidas alternativas a la prisión podrán conveniar con aquellos profesionales que ofrezcan colaborar prestando su trabajo para penados por hechos de violencia doméstica de maltrato a menores de edad que opten esta forma de cumplimiento. Además, también en la medida de suspensión de la ejecución de la pena se prevé esta fórmula de acudir a programas de parentalidad positiva. Recordemos cómo queda redactado ahora este nuevo art. 83.1.6º CP (LA LEY 3996/1995):

«1. El juez o tribunal podrá condicionar la suspensión al cumplimiento de las siguientes prohibiciones y deberes cuando ello resulte necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos, sin que puedan imponerse deberes y obligaciones que resulten excesivos y desproporcionados:

…

"6.ª Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales, de igualdad de trato y no discriminación, resolución pacífica de conflictos, parentalidad positiva y otros similares.»

En los casos en los que la pena fuera la de prisión también podría acudirse a la vía del art. 84 CP (LA LEY 3996/1995), según el cual:

1. El juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medidas:…

3.ª La realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Y de ahí postular que éste se lleve a cabo mediante uno de estos dos talleres recogidos en el art. 49 CP (LA LEY 3996/1995),

En cualquier caso, la parentalidad positiva que ahora se ha aplicado como «novedad» en esta Ley integral ya había sido introducida y explicada en una sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ponencia del Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo, sentencia 654/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 879/2018 (LA LEY 28/2020), donde se adoptó el acuerdo unificador de criterios acerca de que el ejercicio de la violencia, cualquiera que esta sea, de progenitores a los hijos no está amparada en modo alguno en ninguna especie de ejercicio de un «derecho de corrección» que no está amparado jurídicamente (4) .

5.- No podemos negar que la ruptura de los progenitores puede conllevar un serio perjuicio a los menores de edad. No solo por la incomprensión de los mismos a esa separación y división de residencias que operará a partir de ahora, sino porque se han dado casos conocidos en los que, incluso, hay casos de progenitores que han utilizado el camino de acabar matando a sus hijos para hacer el mayor daño a la madre al acabar con la vida de ellos, a sabiendas del daño que va a causar de por vida este crimen.

Así, el artículo 28 de la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) lleva por rúbrica Situación de ruptura familiar y recoge que:

Las administraciones públicas deberán prestar especial atención a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los casos de ruptura familiar, adoptando, en el ámbito de sus competencias, medidas especialmente dirigidas a las familias en esta situación con hijos y/o hijas menores de edad, a fin de garantizar que la ruptura de los progenitores no implique consecuencias perjudiciales para el bienestar y el pleno desarrollo de los mismos.

Existen personas que no asumen una ruptura de pareja, o que sea él o ella las que se queden con la custodia y el otro miembro de la pareja no consienta y sea el, o la, que acabe con la vida de los hijos por no admitir no poder ver a sus hijos como quisiera, y que optan por ejercer la violencia para vengar la decisión de un progenitor de abandonar la relación e iniciar una nueva vida, o de que se le recorten o anulen sus visitas de los hijos.

En unos casos se lleva a cabo esa violencia contra la propia mujer que tomó esta decisión, acabando, incluso, con su vida, como consta en los estudios del Observatorio del CGPJ de Violencia doméstica y de género, y en otros esta violencia se ejerce sobre los menores acabando con la vida de quienes son sus propios hijos matándolos para hacer más daño al otro miembro de la pareja.

Por ello, debe actuarse con previsibilidad de que ésta sea una conducta posible que puede darse, y, en razón a la existencia de signos o rasgos de que pueda llevarse a cabo esta reacción, es necesario destacar las medidas de protección de los menores que deben ponerse en funcionamiento para evitar que estos sean el instrumento de causación de daño al otro progenitor, siendo en mayor número los casos en los que esto ocurre para hacerlo a la madre de los menores, y en otros, al padre, aunque en menor estadística.

Para ello, la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) pone el acento en que todas las Administraciones públicas deben prestar especial atención en la existencia de este tipo de hechos con la anticipación necesaria para evitar que el crimen de menores pueda ser el final de previos episodios de malos tratos o reacciones anómalas de sus propios progenitores.

6.- La violencia de género en el entorno familiar puede ser el detonante de que el maltratador acabe con la vida de los menores. Es preciso actuar ex ante y prevenir. Por ello, en el art. 29 que lleva por rúbrica Situación de violencia de género en el ámbito familiar se recoge que:

• 1. Las administraciones públicas deberán prestar especial atención a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes que conviven en entornos familiares marcados por la violencia de género, garantizando la detección de estos casos y su respuesta específica, que garantice la plena protección de sus derechos.
• 2. Las actuaciones de las administraciones públicas deben producirse de una forma integral, contemplando conjuntamente la recuperación de la persona menor de edad y de la madre, ambas víctimas de la violencia de género. Concretamente, se garantizará el apoyo necesario para que las niñas, niños y adolescentes, de cara a su protección, atención especializada y recuperación, permanezcan con la mujer, salvo si ello es contrario a su interés superior.

El interés superior del menor es un concepto que ya ha sido introducido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo como estándar o parámetro de actuación a tener en cuenta en la protección del menor en sus distintas áreas. Así, por ejemplo, se ha tratado sobre el mismo en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Sección Pleno, Sentencia 953/2016 de 16 Nov. 2016, Rec. 3146/2014 (LA LEY 177659/2016) (Ponente Excma. Sra. Segoviano Astaburuaga), Sala de lo Civil, Tribunal Supremo, Sentencia 366/2018 de 15 Jun. 2018, Rec. 4090/2017 (LA LEY 68766/2018) (Ponente Excmo. Sr. Baena Ruiz), Sala de lo Penal Tribunal Supremo, Sentencia 468/2017 de 22 Jun. 2017, Rec. 2145/2016 (LA LEY 84538/2017) (Ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar), Tribunal Supremo, Sentencia 1/2016 de 19 Ene. 2016, Rec. 775/2015 (LA LEY 572/2016) (Ponente Excmo. Sr. Granados Pérez), Tribunal Supremo, Sentencia 439/2018 de 3 Oct. 2018, Rec. 2504/2017 (LA LEY 146938/2018) (Ponente Excmo. Sr. Magro Servet), Tribunal Supremo, Sentencia 401/2015 de 17 Jun. 2015, Rec. 27/2015 (LA LEY 89378/2015) (Ponente Excmo. Sr. Marchena Gómez) y el propio Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 178/2020 de 14 Dic. 2020, Rec. 6318/2017 (LA LEY 187955/2020) (Ponente Excma. Sra. Roca Trías), entre otras

El principio es que en casos de hechos de violencia de género la filosofía que marca el precepto es que los menores permanezcan con la mujer, salvo si ello es contrario a su interés superior.

Y un ejemplo de ello lo podemos ver en la reforma del art. 544 ter (LA LEY 1/1882). 7, párrafo 3º LECRIM modificado por la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) en la que se recoge ahora que:

«Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.»

Quiere esto decir que la regla general en estos casos del dictado de la orden de protección por hechos de violencia de género conllevará como medida civil la de la suspensión del régimen de visitas, y la excepción la constituye que el juez pueda no acordar esta medida atendido el superior interés del menor. Con ello, se cambian las prioridades y lo que antes era la regla general (la no suspensión del régimen de visitas) se convierte en lo excepcional, y lo que era excepcional (la suspensión) se convierte en la regla general. Pese a que ha sido objeto de críticas el precepto, resulta evidente que habrá que estar al caso concreto, porque no se priva al juez de su discrecionalidad aplicando la ley al caso concreto en virtud de la última referencia del párrafo, donde se podrán valorar las circunstancias concurrentes para poder mantener, en su caso, las visitas.

Pero nótese que pueden existir supuestos en los que esta suspensión de las visitas puede suponer una medida acorde con la gravedad de una situación en la que se ha creado un clima y una atmósfera irrespirable en la que los hijos han sido, también, víctimas de violencia de género, como a continuación se desarrolla, en atención a la creación de un ambiente de maltrato que puede desembocar en el ataque al menor como manera y forma de hacer más daño a la madre, como en los reiterados casos que han ocurrido.

Con todo ello, «el caso concreto» es el que servirá para poder dar el juez, con ayuda del Fiscal, la mejor respuesta, pero siempre teniendo como referente el superior interés del menor. De suyo, la Disposición final vigésima cuarta de la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) concluye la necesidad de que se garantice el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por España, así como la prevalencia del interés superior del menor, sus derechos y su dignidad.

El problema es que existen hogares en los que el interés superior del menor no es un objetivo digno de protección, ya que existen progenitores que, lejos de propugnar aplicar este principio, lo desprotegen, y aprovechando la especial vulnerabilidad de los menores de edad y la indefensión en la que se encuentran ejercen la violencia sobre ellos, física, psicológica y hasta sexual, en un elevado ambiente de desprotección que puede hacer llegar un momento en el que se eleve al máximo la misma cuando se toma la decisión de acabar con la vida de ellos, como hemos comprobado en los casos en los que el crimen ha tenido como sujeto pasivo al menor y como sujeto pasivo a su propio padre. Desarrollemos esta dramática realidad.

III. Los menores también son víctimas de violencia de género

No puede desconocerse que cuando en un hogar hay violencia de género los menores sufren en la misma medida que su madre, porque no pueden comprender las razones de esa violencia que ejerce uno de sus progenitores frente al otro. Y ello, además, con la mayor debilidad e impotencia que tiene para poder defenderse de alguna manera eficaz.

Además, la madre sufre tanto por la violencia de género que padece ella directamente, como por la que se ejerce por el autor en muchos casos sobre los menores. Así, por un lado, sus hijos están sufriendo igualmente por esta violencia de género. Y, por otro lado, la resiliencia de la madre a la que se refiere el Tribunal Supremo en Sentencia 658/2019 de 8 Ene. 2020 (LA LEY 8/2020) (5) le lleva a intentar evitar que ese maltrato se ejerza sobre sus hijos, prefiriendo ser víctima a contemplar que lo sean ellos también; de ahí, el silencio en no denunciar el maltrato si de esa manera evita que se victimice a los menores.

Sin embargo, resulta evidente, y así lo demuestran las estadísticas y estudios al respecto, que el maltratador no conoce de restricciones cuando ejerce el maltrato, y si es consciente de que le hará más daño haciéndoselo físicamente a los menores, aunque se trate de sus propios hijos, le hará ese daño también a estos, como se ha comprobado en muchos casos que la realidad nos demuestra diariamente.

Que los menores perciben y sienten la violencia de género que se ejerce sobre sus madres, lo vean físicamente, o lo sientan, es una realidad que ha llevado al Tribunal Supremo a recoger en Sentencia de Pleno 188/2018 de 18 Abr. 2018, Rec. 1448/2017 (LA LEY 27779/2018) que:

«Es aplicable el subtipo agravado del art. 153.3 CP (LA LEY 3996/1995) cuando el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos, sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo.

La expresión "en presencia" no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta

Por consiguiente, la expresión "en presencia" no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta. No puede, pues, restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho, o de palabra propia, de una escena de violencia. Y es que, en tales supuestos, es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psico-social y en su salud física y mental.»

Con ello, no hace falta que los menores hayan visto los hechos de maltrato a su madre, sino que si son conscientes de que ello es así, son víctimas directas de esa violencia que la sufre su madre y ellos también.

Pero son muchas las ocasiones en las que la violencia la sufren ella y ellos al mismo tiempo. Y cuando la mujer llega un momento en el que no aguanta más esa situación y toma la decisión de recuperar su libertad y proteger a sus hijos queriendo salir de ese círculo de la violencia permanente es cuando el peligro y el riesgo se incrementan de forma relevante, como es conocido.

En este escenario, hay un dato que es concluyente y que es el que centra el presente estudio, dado que se está matando a los menores para hacer daño a la pareja ante la decisión de querer recuperar ella la libertad para no seguir sufriendo maltrato. Y todo ello, debe entenderse que se produce en un contexto de violencia de género, lo que ha sido refrendado en la LO 8/2021, de 4 de junio en la Disposición final décima (LA LEY 12702/2021), que lleva por rúbrica Modificación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004). Se añade, así, un apartado nuevo 4 al artículo 1, con la siguiente redacción:

«4. La violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero.»

Este artículo es clave y esencia del presente estudio, al poner el dedo en la llaga en orden a la denominación de lo que constituye la esencia y naturaleza de los casos que se están dando en la actualidad, y que suponen un ataque a la vida de los menores de edad que son sus propios hijos, pero con el deseo y objetivo de hacer daño a la pareja del autor del crimen que es, a su vez, padre de los menores respecto de los que se acaba con su vida.

Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015) consideró en el art. 2 como víctima indirecta en estos casos a los menores cuando se ejerce violencia sobre su madre, pero deben ser considerados como víctimas directas en estos casos, y, además, como víctimas de género. Tanto en el caso de que la violencia se ejerza sobre la madre, como cuando se ejerce sobre ellos, en la medida en la que se lleva a cabo para hacer daño a la madre, como ocurre en los casos de crímenes de menores como venganza frente a la madre por querer ésta romper la relación, y/o porque después de la ruptura ésta reinicia su vida con otra persona.

Pero, realmente, el estudio de los casos nos demuestra que el incremento del riesgo se produce en los supuestos de aviso de la ruptura como deseo de la mujer que se lo traslada al padre de los menores, tomando éste la decisión de hacer el mayor daño posible a la madre acabando con la vida de los menores de edad que tengan en común, o alguno de ellos.

Por ello, en los supuestos en los que se hayan producido previos actos de maltrato será preciso llevar a cabo, tras la denuncia, una adecuada valoración del riesgo, aunque con la reforma del art. 544 ter (LA LEY 1/1882).7, 3º LECRIM por la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) se adoptará con la orden de protección la suspensión del régimen de visitas. No obstante ello, en el caso de quedar el investigado en libertad provisional será preciso adoptar las medidas adecuadas de protección, tras la valoración del riesgo de posibles reacciones de éste por delito de maltrato, a fin de evitar que los hechos se agraven más aún si acaba con la vida de los menores vulnerando la existencia de la orden de alejamiento que se le haya impuesto.

Una adecuada y acertada valoración del riesgo evitaría en muchas ocasiones hechos de crímenes a los propios hijos, que es el objeto del presente estudio. Pero si no se hace un esfuerzo en detectar por los profesionales estos síntomas que deduzcan cómo pueden acabar la existencia de episodios previos de maltrato, o adelantar y prever lo que el maltratador puede acabar llevando a cabo, se reducirán los índices de prevención necesarios para rebajar al máximo los porcentajes de que ocurra el crimen a los menores por su propio progenitor para hacer más daño a su madre, cuando ésta le ha transmitido a aquél que quiere romper la relación que les une. Y ello, a consecuencia de la insostenibilidad del maltrato habitual.

Sobre la necesidad de que se produzca una necesaria valoración del riesgo para evitar el crimen se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia 371/2018 de 19 Jul. 2018 (LA LEY 85725/2018), Rec. 10067/2018, en un caso de reanudación de la convivencia de una mujer que había roto la relación por maltrato habitual, pero que regresa con quien unos días más tarde de reanudar la convivencia le asesta nada menos que 51 puñaladas acabando con su vida, señalando que:

«Se evidencia la necesidad de llevar a cabo un esfuerzo en la valoración de la presencia de incremento del riesgo en las víctimas con una especial atención en su detección en las denuncias que presentan las víctimas, y que se debe acompañar en la denuncia policial al estudio que al efecto se elabore, así como en los institutos de medicina legal en la valoración forense, como consta en el Protocolo médico-forense de valoración urgente del riesgo de violencia de género del Ministerio de Justicia, donde se marcan las pautas de la detección del riesgo. Ello supone actuar desde el campo de la prevención en la evitación de la reiteración de estos hechos, y alertando a la víctima del riesgo concurrente, así como pudiendo articularse instrumentos de ayuda social y económica a las víctimas de malos tratos que así puedan entrar en ese arco de víctimas en situación de riesgo, pudiendo individualizarse las situaciones en aras a evitar la agravación de conductas que acaben con el crimen de género».

Así, para secuenciar esta valoración del riesgo ante el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, se presentó el día 8 de marzo de 2011 el siguiente Decálogo a modo de líneas fundamentales del proyecto:

Decálogo de valoración médico-forense del riesgo en violencia de género

1. La valoración del riesgo (VR) se realizará siempre a petición de la autoridad judicial correspondiente.

2. La VR forma parte de la valoración integral de la violencia de género.

3. La VR se incluye en la evaluación médico-forense del agresor, pero es necesario disponer de información de la víctima.

4. La VR tiene como objetivo, dentro del ámbito judicial, aportar un elemento más a la autoridad judicial que permita adoptar una decisión sobre la pertinencia y alcance de medidas de protección de la víctima.

5. La VR se podrá realizar de forma urgente (menos de 72 h) o de forma programada (para la revisión de medidas de protección ya adoptadas).

6. La VR de forma urgente se realizará mediante un protocolo o guía que recoja de forma sistemática los factores de riesgo para la violencia de género.

7. Se recomienda la utilización de escalas clínicas hetero aplicadas de predicción de riesgo grave en la relación de pareja.

8. Por su especial dificultad, dicha valoración y estimación no tienen un carácter absoluto y pueden estar sometidas a un margen de error.

9. Nunca se expresará el riesgo en términos porcentuales probabilísticos (p.ej 90%).

10. La VR urgente se realiza en un momento concreto, por lo que el riesgo puede variar de acuerdo con las circunstancias del agresor y la vulnerabilidad de la víctima.

Con ello, se llega a la conformación del denominado S.A.R.A (Spouse Assault Risk Assessment) en cuanto a las entrevistas que permitirán la evaluación de la existencia del riesgo, clave para elaborar el informe que sirva para adoptar las medidas conducentes a evitar el riesgo en la víctima».

¿Qué hubiera ocurrido si se hubiera llevado a cabo una mejor y más acertada valoración del riesgo? ¿Podría habérsele advertido que no volviera con él si el análisis criminológico hubiera deparado que no regresara con él dadas las circunstancias del caso comparadas con la experiencia de los profesionales de casos previos?

Es evidente que una adecuada valoración del riesgo podría haber evitado algunas de las graves situaciones que se han dado si se hubiera podido prever con la antelación suficiente la reacción que hubiera podido tener el autor de un hecho tan grave como lo es el crimen de un progenitor a su propio hijo. Y en base a este análisis previo haber adoptado medidas de precaución tendentes a evitar esa convivencia, tales como ese régimen de visitas que denotaba serio peligro, por ejemplo (actual art. 544 ter.7, párrafo 3º LECRIM (LA LEY 1/1882)), la privación de patria potestad si existen hechos graves previos, y evitar, en definitiva, todo contacto que pueda ser asegurado hasta con medidas de protección policial si el análisis de la valoración del riesgo determina la posibilidad de que el hecho más grave pueda producirse y exija medidas, como por ejemplo, las pulseras electrónicas de control del acercamiento a la víctima, o hasta, como decimos, policiales directas de protección, etc.

Por ello, es preciso hacer un esfuerzo respecto a esta valoración del riesgo, analizando debidamente el perfil del denunciado previamente, las circunstancias concurrentes, el escenario que pueda diseñarse y las posibilidades de que la inicial denuncia por un hecho de maltrato pueda acabar desembocando en un hecho de más gravedad.

En este escenario, una cuestión que se podría afrontar es también analizar desde una perspectiva más profunda, el análisis de por qué se ejerce esa violencia y cuáles son sus razones, así como ahondar en el perfil de la persona que es capaz de ejercer la violencia en el hogar contra su pareja y sus hijos, lo cual debe ser digno de analizar por profesionales de la criminología y la psicología, para tratar de afrontar soluciones, una vez analizados el perfil de quien ejerce este tipo de conductas, y adentrarnos en su mente.

Por eso, sería muy importante plantearnos introducir la vía de las ciencias del comportamiento para luchar contra la violencia de género y sexual, y potenciar la introducción de criminólogos y psicólogos (6) , para ir analizando y comprobando cómo se pueden introducir medidas eficaces en la lucha contra la violencia de género analizando cómo piensan y reaccionan estas personas, ser más previsibles, y utilizando las conclusiones de estos estudios de la ciencia del comportamiento para mejorar y potenciar los protocolos de actuación. De esta manera, el estudio de las ciencias del comportamiento podrá permitir crear pautas de actuación para la implantación de estos protocolos que adviertan cómo tratar este problema de una forma muchísimo más eficaz.

En esta línea, es importante avanzar y seguir introduciendo medidas, avances novedosos y nuevas formas de actuar. Además, disponemos de un gran material humano con jóvenes que han estudiado psicología y criminología para trabajar con esta ciencia y ofrecernos medidas nuevas y eficaces para luchas contra esta dañina violencia que está acabando con la vida de menores indefensos como estamos poniendo de manifiesto.

Estos profesionales altamente especializados y con formación específica en ciencias del comportamiento que colaboran con las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado en intentar descubrir a los autores en hechos especialmente complejos son los que se denominan en la actualidad como los Mindhunter o cazadores de mentes, que llevan a cabo su misión introduciéndose en el papel de quién perpetró el hecho y trata de adivinar cómo lo cometió y las razones que le llevaron a ello.

El análisis de las reacciones humanas en hechos precedentes mediante una metodología que lleve a conclusiones de previsión de un mal grave ayudaría a adelantarnos a lo que puede ocurrir con una alta previsibilidad. Todo ello, en cuanto a lo que podía llevar a cabo quien ha realizado actos de violencia previos, adoptando medidas de protección fundadas en situaciones previas de otros casos coincidentes con el que está siendo objeto de estudio.

Y todo esto ha tenido resultados eficaces en la historia de la investigación criminal, como lo demuestra el trabajo del FBI en esta línea desde hace muchos años y con excelentes resultados. Recordemos que la academia del FBI se encuentra ubicada en la base del Cuerpo de Marines de Quantico, Virginia, y consiste en el lugar de entrenamiento para nuevos agentes especiales del FBI, lugar en donde existe una formación muy especializada en la ciencia del conocimiento para formar a especialistas como Mindhunters. De suyo, en 1970, el FBI le dio el primer y más importante soporte empírico a la perfilación de la mente criminal, pues con la creación de la Unidad de Ciencias del Comportamiento en Quántico, Estados Unidos, se estableció la primera metodología para la elaboración de perfiles criminales.

Con ello, valoración del riesgo y ciencias del comportamiento se entrecruzan para sumar en la introducción de protocolos de detección preliminar. Y ello, al punto de que una mala prognosis de lo que ha ocurrido y de lo que puede ocurrir con los datos de lo que disponemos ha dado lugar al reconocimiento del error y mala praxis en la valoración del riesgo, como puso de manifiesto la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, en Sentencia de 30 Sep. 2020, Rec. 2187/2019 (LA LEY 127354/2020).

Se reconoció en este caso de la Audiencia Nacional la procedencia de la indemnización a los padres e hijos de una mujer asesinada a manos de su marido, a quien previamente había denunciado por violencia de género en base a la relación de causalidad por una defectuosa valoración del riesgo, y la constatación de un riesgo objetivo para la denunciante, no apreciado en el informe de la Guardia Civil.

Se reconoció en la sentencia la inaplicación del protocolo para la valoración del nivel de riesgo de violencia de género, y, por ello, que la inacción, e incumplimiento, del protocolo dio lugar a que las actuaciones realizadas desde el punto de igualdad municipal que podrían determinar un «aviso» del riesgo existente de que ocurriera un hecho grave, como así ocurrió, no fueran tenidas en cuenta, ni suscitaran una elevación de la valoración del riesgo, que se consideró como «no apreciado» en el informe de la Guardia civil, lo que determinó la responsabilidad patrimonial del Ministerio del interior. Así, se destaca que la respuesta policial en violencia contra la mujer exige que el sistema pueda prevenir la violencia y evaluar el riesgo, esto es, que la predicción y la prevención son la finalidad primordial del sistema de evaluación.

El análisis del caso de la deficiente valoración del riesgo que existía de que el agresor cometiera un hecho más grave, como así ocurrió al matarla en cercanía temporal, lleva a concluir a la Audiencia Nacional que, «en este caso, la valoración realizada por los agentes de la Guardia Civil resultó negligente al no ponderar con rigor el riesgo real al que estuvo sometida la víctima, dejándola sin la protección debida, que podía haber evitado la tragedia final.»

Una medida que podría tenerse en cuenta es la relativa a que ante una denuncia por maltrato concreto o habitual, y sobre todo en los casos en los que la víctima se ha separado, o ya ha advertido al agresor su deseo de romper la relación, sería positivo preguntar en la declaración en sede policial, o ante el juzgado de violencia contra la mujer, si el denunciado ha realizado algún tipo de manifestación o amenaza respecto al hecho de hacer daño a los hijos comunes si no vuelve con él, al objeto de evaluar la veracidad de esos hechos en su caso y del incremento del riesgo. Ello permite y fomenta conocer datos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de tomar decisiones por parte del juez que eviten situaciones más graves centradas en el objeto de lo que estamos tratando de hacer daño a los menores en venganza por la decisión de la madre de querer romper la relación.

En consecuencia, es preciso fomentar los canales de implementación de las ciencias del comportamiento para una más y mejor detección de hechos graves de crímenes de menores de edad por sus progenitores, avanzando en la línea de la predictibilidad por la técnica referida mediante el análisis de los casos que han ocurrido.

Desgraciadamente, tenemos un elevado porcentaje de casos de menores de edad que han sido asesinados a manos de sus progenitores, lo que evidencia la gravedad de uno de los hechos delictivos más rechazables, social y penalmente, y con mayor carga de maldad y perversidad que puedan existir, como es el de acabar con la vida de un hijo por las razones de causar un mal mayor a la madre del menor, ante la seguridad de que sufrirá por ese hecho. Pero este conocimiento que nos aportan las experiencias previas de hechos que han ocurrido puede servir para, por esta técnica, protocolizar mejor la valoración del riesgo y ser mejores en predectibilidad criminal con menores cuando la violencia se ha apoderado del hogar y el escenario creado puede hacer advertir consecuencias peores y de mayor gravedad.

No olvidar, tampoco, que dentro de las medidas introducidas en la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) de protección de la infancia se ha incluido la Disposición final tercera de modificación de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979).

Así, se introduce un artículo sesenta y seis bis en la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979), con el siguiente contenido:

«Artículo sesenta y seis bis.

1. La Administración penitenciaria elaborará programas específicos para las personas internas que hayan sido condenadas por delitos relacionados con la violencia contra la infancia y adolescencia, al objeto de desarrollar en ellos una actitud de respeto hacia los derechos de niños, niñas y adolescentes, en los términos que se determinen reglamentariamente.

2. Las Juntas de Tratamiento valorarán, en las progresiones de grado, concesión de permisos y concesión de la libertad condicional, el seguimiento y aprovechamiento de dichos programas específicos por parte de las personas internas a que se refiere el apartado anterior.»

En esta línea, se apuesta por analizar, también, el comportamiento del condenado en los casos de crímenes contra menores de edad y su perspectiva de futuro en evitación de su reincidencia. Pero estos programas podrían influir también en el análisis de los expertos en ciencia del comportamiento, que, al modo del FBI, podrían examinar y entrevistar a los que cometieron crímenes a sus propios hijos para ahondar en el conocimiento de este tipo de hechos y que pueda servir para tratar desde la prevención otros supuestos en que en la valoración del riesgo exista este peligro objetivable.

IV. Jurisprudencia del Tribunal Supremo ante casos de crímenes de menores por sus propios progenitores

Expuestas las consideraciones previas pasamos a relacionar algunos supuestos que se han destacado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a crímenes de menores de edad por sus propios padres, comprobando la gravedad de una situación que se produce con suma frecuencia, y que está dejando unas graves estadísticas de menores inocentes que están siendo víctimas de reacciones antinatura de sus progenitores.

1. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2018 de 25 Ene. 2018, Rec. 10445/2017

En este caso se condena a un hombre por matar a sus dos hijos por sus malas relaciones con ellos, por no aceptar estos su nueva relación sentimental que había iniciado con una mujer tras la muerte de su pareja y madre de los menores a los que mata, y porque no querían aceptar el reparto de la herencia materna que les proponía.

En consecuencia, se produce la muerte por acuchillamiento a sus dos hijos. La muerte de la hija se cualifica por alevosía y ensañamiento, al producirse el ataque nocturno cuando la chica dormía, sorpresivo e inesperado, sin posibilidad de defensa. Se ejecuta con ensañamiento aumentando deliberadamente el sufrimiento asestando cuchilladas excesivas para su objetivo, aumentando su agonía.

La muerte del hijo se califica de homicidio con abuso de superioridad, pues recibe las cuchilladas cuando acude en auxilio de su hermana. La víctima estaba alertada y el hecho de encontrarse desarmado no determina una situación de total indefensión, sino de notable debilitamiento de sus posibilidades de defensa, lo que determina que se le condene respecto de él por homicidio.

2. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 80/2017 de 10 Feb. 2017, Rec. 10564/2016

Condena por asesinato a la acusada de la muerte de uno de sus hijos, al que asfixió mecánicamente cuando le daba el pecho.

3. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 555/2009 de 29 May. 2009, Rec. 11035/2008

Un asesinato consumado y otro en grado de tentativa. El acusado asestó a su ex pareja sentimental y al hijo menor (3 años) de ambos múltiples puñaladas en distintas partes del cuerpo, matando a la mujer, aunque no al hijo menor. Apreciación de alevosía y ensañamiento. Preparación del crimen con vista a asegurarse el éxito y en lugar cerrado que dificultaba la defensa de las víctimas. La mató porque ella no quería volver con él y había iniciado una relación con otro hombre. Ello le llevó a decidir matarle a ella y al hijo común

4. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 191/2016 de 8 Mar. 2016, Rec. 10822/2015

El acusado trató de acabar con la vida de sus dos hijos colocando en el domicilio en el que dormían un barreño en el que vertió una mezcla de lejía y salfumán, a fin de que fallecieran por inhalación de las sustancias tóxicas.

5. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 697/2018 de 8 Ene. 2019, Rec. 10438/2018

El padre clavó un cuchillo en el corazón de su hijo de trece años para vengarse de la madre que decidió plantear el divorcio. Se admitió la existencia de la alevosía por tratarse de un ataque sorpresivo e inopinado.

«Debemos destacar la especial gravedad del acto de matar a su propio hijo, y ello asociado, como movitación específica, a la decisión de su mujer de querer divorciarse, lo que implica un acto de gran maldad y perversidad por la que el condenado quiso dirigir su venganza al hijo común con la circunstancia de querer vengarse de ella. Esta forma de actuar supone un mensaje de propiedad que se quiere evidenciar en estos casos del hombre sobre la mujer, y que se están produciendo con frecuencia en unos escenarios de una crueldad y maldad sorprendente de matar a sus propios hijos para vengarse de su mujer. Y ello, cuando en el seno de la pareja ésta le comunica a su pareja la decisión de querer divorciarse, y ante los intentos del agresor de convencerla para que no lleve a término el divorcio, es, ante su no aceptación por ella, lo que conlleva que el condenado manifieste su venganza, nada menos que matando con un cuchillo de una manera sorpresiva e inesperada a su propio hijo.

Esta actuación supone un grave acto antinatura de gran perversidad y rechazo por la circunstancia de matar a su propio hijo por querer vengarse de la decisión de su mujer y madre del niño de querer divorciarse. Se busca, con ello, causar el máximo dolor a la mujer como respuesta por la decisión de querer recuperar una libertad ante el desarrollo de una relación de pareja que ella no desea continuar. Y es ante esta no aceptación por el marido de respetar la libertad de la mujer de querer iniciar una nueva vida con separación de su marido tomar la cruel decisión de matar al hijo de ambos. Es tal la maldad del acto desplegado que el objetivo de su venganza es el propio hijo del autor del crimen para causarle a ella el máximo dolor y hacerle sentir culpable de su actuación, lo que evidencia el sentimiento de propiedad, o forma de enfocar las relaciones de pareja, como de posesión del hombre sobre la mujer, e incrementando, con ello, un dolor permanente en la mujer por el ataque mortal del marido contra su propio hijo. Este tipo de hechos evidencian claramente que ante la repetición de actos en los que se puede evaluar el riesgo de la comisión de estas conductas (sentencia del Tribunal con respecto a la sentencia 4/2014 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa por el caso de Coacción por el que fue condenado), es preciso adoptar los máximos esfuerzos en el proceso de evaluación del riesgo y en la ejecución de las órdenes de protección para evitar que el contacto pueda dar lugar a un posterior hecho criminal.

Un mensaje de propiedad que el condenado lanzaba a su pareja matando a su propio hijo, de nada más que 13 años, a fin de trasladarle a su mujer un sufrimiento atroz permanente para toda su vida, como lo es el ver muerto a su propio hijo en semejantes circunstancias, por el hecho de ella de no querer cambiar su decisión de divorciarse, lo que debe tener un marcado efecto en la pena a imponer, por la crueldad del acto, entendiendo ajustada la impuesta.»

V. La privación de la patria potestad para casos de crímenes de género en la protección de los menores víctimas de esa violencia de género

Si estamos tratando de medidas de carácter preventivo basadas en la predicción por las ciencias del comportamiento en los casos de crímenes a menores por sus progenitores, con mayor razón podemos pronunciarnos en la elevación del nivel de riesgo existente si se han dado casos de tentativas de homicidio y asesinato con la víctima la madre, en presencia o ausencia de los hijos comunes, y se plantea en el juicio la acusación de la pena de privación de la patria potestad, corolaria al alejamiento de los menores, además de con la víctima directa. Todo ello, para evitar el contacto físico entre el autor del intento del crimen con sus propios hijos que tenga en común con la víctima y evitemos que se pueda intentar acabar, también, con la vida de los menores. Y ello, porque es posible advertir, analizados los hechos, el riesgo o peligro de que esto pudiera ocurrir.

Por ello, otro de los temas de mayor actualidad en lo que constituye el objeto de nuestro estudio es el relativo a la pena de privación de la patria potestad para quienes hayan matado a su pareja o ex pareja, o lo hayan intentado, para con respecto de los hijos en común que tengan, ya que hasta la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), ello quedaba al abrigo de la motivación específica de la imposición de esta pena por la vía del art. 55 CP. (LA LEY 3996/1995) Y es que una de las conclusiones de predectibilidad de mayor prognosis delictiva de que ocurra otro hecho de la gravedad al intento de matar a su pareja es el de hacerlo con alguno de sus hijos.

Así las cosas, los artículos 55 (LA LEY 3996/1995) y 56 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevén la posibilidad de imponer, como pena accesoria, la privación de la patria potestad, en las penas de prisión iguales o superiores a diez años (artículo 55) o inferiores a diez años (artículo 56), si este derecho hubiera tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

Sin embargo, con esta LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), la situación ha cambiado y se ha impuesto ahora la preceptividad en su imposición, a tenor de lo que se recoge en la nueva redacción del art. 140 bis.2 CP (LA LEY 3996/1995), a cuyo tenor:

«2. Si la víctima y quien sea autor de los delitos previstos en los tres artículos precedentes tuvieran un hijo o hija en común, la autoridad judicial impondrá, respecto de este, la pena de privación de la patria potestad.

La misma pena se impondrá cuando la víctima fuere hijo o hija del autor, respecto de otros hijos e hijas, si existieren.»

Por ello, en los casos de homicidio o asesinato, en grado consumado, o tentativa, se aplicará el apartado 2º, e impondrá el tribunal de forma preceptiva la pena de imposición de la patria potestad. Y ello, sin dar lugar a supuestos excepcionales que puedan considerarse en atención al superior interés del menor, ya que este interés por mantener la patria potestad será inexistente para los casos en los que haya intentado matar un progenitor a otro. Y mucho más cuando lo haya ejecutado.

Así, la reforma de la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), lo que lleva a cabo es seguir, e incorporar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en orden a fijar que esta pena debe ser inherente a la gravedad de la conducta de quien ha acabado, o lo ha intentado, con la vida de un progenitor de forma dolosa, subsistiendo menores de edad en común, a fin de evitar que ocurra lo mismo con ellos, y para protegerlos. Pero, sobre todo, por el desmerecimiento de que se mantenga la patria potestad en un escenario criminal en el que un progenitor acaba con la vida del otro, siendo en su amplia mayoría las víctimas las madres de esos menores a manos de sus propios padres.

En este sentido, bajo ningún concepto podría mantenerse esta patria potestad, conferido como un derecho del progenitor, pero, sobre todo, como un deber de asistencia a unos menores a los que se ha privado de su madre, o se ha intentado acabar con su vida. Y en estas situaciones, mal puede ejercer un deber de tutela y protección de un menor por parte de quien ha acabado, o lo ha intentado, con la vida de su madre.

En cualquier caso, y tratando de medidas cautelares no podemos olvidar en este punto que el art. 544 quinquies LECRIM (LA LEY 1/1882) prevé la adopción de esta medida cautelar de suspensión de la patria potestad, con lo cual, incluso, llegado el caso podría postularse por la acusación esta medida en el trámite del dictado de la orden de protección, analizadas las circunstancias del caso.

Veamos, pues, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo por la que se ha fijado la imposición de esta pena de privación de la patria potestad ante casos de crímenes de género, algunos consumados y otros en grado de tentativa, lo cual ha sido refrendado en la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021).

1. Sentencia 568/2015 de 30 de septiembre de 2015, Rec. 10238/2015 (LA LEY 139643/2015)

Se trata de un caso de agresión a la ex pareja, a la que tenía prohibido acercarse por episodio previo de violencia doméstica, asestándole múltiples puñaladas en presencia de la hija menor de 3 años. Fue condenado como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, pero no se le aplicó la pena de privación de la patria potestad que se le impone por el TS en virtud del recurso de casación en relación a la hija menor —arts. 46 (LA LEY 3996/1995) y 55 CP (LA LEY 3996/1995)—, así como las de alejamiento hasta su mayoría de edad, prohibición de aproximación y comunicación. Se reconoce que en virtud del art 55 CP (LA LEY 3996/1995) existe una vinculación y relación directa entre el delito y el perjuicio para el desarrollo integral de la menor.

El ataque del padre a su madre, acuchillándola repetidas veces en su presencia, constituye un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad. Se admite una victimización de la menor caso de mantener el padre la patria potestad y el derecho de visitas, por lo que se cumple el requisito de conexión que exige el art. 55 CP. (LA LEY 3996/1995)

2. Sentencia 118/2017 de 23 Feb. 2017, Rec. 10444/2016 (LA LEY 5918/2017)

Condena por delito de asesinato en grado de tentativa. Se aprecia en la agresión múltiple con cuchillo en la que los golpes se dirigen a la cabeza y cuello. Hay alevosía. Ambos tenían una hija en común y se acordó la privación de la patria potestad al autor. Recoge el Tribunal a la hora de recordar la necesidad de motivación de la imposición de esta pena ex art. 55 CP, aunque se trate de hechos tan graves como de los que estamos tratando algunos aspectos que podemos resumir en los siguientes pronunciamientos:

• 1.- El comportamiento llevado a cabo de querer asesinar a la madre tiene una relación directa, con el ejercicio de la misma, y de los deberes que implica.
• 2.- Se considera que, además de un delito contra la madre de la menor, hay un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, que hace impensable que se mantenga la patria potestad del padre condenado.
• 3.- Si bien la menor no presenció el ataque efectuado por su padre, a su madre lo cierto es que si este hubiera consumado su propósito, la menor hubiera llegado a su casa y encontrado el cadáver de su madre.
• 4.- El ataque efectuado por el acusado va a tener un efecto negativo en el desarrollo de la menor, pues dicho ataque no ha sido a una persona que esta fuera del círculo de conocidos de la menor, sino que con dicho ataque se privaba a la misma de uno de sus progenitores.
• 5.- El comportamiento del acusado, no es el más adecuado para ejercitar, por ahora la patria potestad pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el severo intento del padre de asesinar a su madre.
• 6.- Tras recordar los deberes y obligaciones que implica el ejercicio de la patria potestad establecidos en el artículo 154 del Código Civil (LA LEY 1/1889), se añade que difícilmente es compatible que la persona que ha intentado acabar con la vida de la madre de su hija pueda ser apto para educar y procurar una formación integral a la menor.
• 7.- Situándonos en la hipótesis de que el hecho se hubiera consumado, se habría producido un acto que hubiera implicado dejar a la menor en una situación de desamparo, al privar de la vida a uno de los progenitores, y lógicamente encontrarse el otro en situación de privación de libertad, con lo que ello conlleva de distorsión en la vida y desarrollo de una persona que en el momento de los hechos tenía cinco años de edad, lo que no supuso un freno para la conducta del acusado.
• 8.- Repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones que resultan absolutamente incompatibles en quien, de forma alevosa, ha intentado matar a la madre de la menor y se mostró indiferente a que se encontrara con el cadáver de su madre y especialmente privarle a una niña tan pequeña de su madre, daño irreparable en la integridad moral y desarrollo de la personalidad de la menor.

3. Sentencia 477/2017 de 26 Jun. 2017, Rec. 10119/2017 (LA LEY 84528/2017)

El acusado es condenado por dos asesinatos en grado de tentativa por intentar matar a su ex pareja con ocasión de llevarle la hija común tras tenerla por el régimen de visitas. Agredió de modo reiterado a las dos víctimas (su ex pareja y una amiga con la que vivía) con un cuchillo y un destornillador afilado, dirigiendo los golpes sobre zonas vitales y causando lesiones mortales de no haber mediado intervención médica.

Se acordó la privación de la patria potestad, debiendo destacarse los siguientes pronunciamientos de la sentencia:

• 1.- La jurisprudencia no ha limitado la posibilidad de aplicación de estas penas a los casos de delitos cometidos contra los menores, sino que lo ha entendido aplicable a supuestos en los que no siendo el menor sujeto pasivo o víctima del delito, sin embargo ha resultado directamente afectado por él.
• 2.- De los hechos probados resulta que ejecutó los actos de agresión a la madre de la menor en presencia de ésta (que era su propia hija) que no dejaba de gritar y llorar, habiendo sufrido lesionas causadas por el trauma psíquico que le provocaron una crisis el 5 de junio de 2015, presentando episodio de fiebre, convulsiones y estrés marcado, precisando para su curación del transcurso de quince días.
• 3.- La gravedad del episodio se conecta con el hecho de que al final de los actos agresivos llegó a colocar el destornillador en el cuello de la menor en actitud amenazante.
• 4.- La privación de la patria potestad acordada en la sentencia se acomoda a la protección más correcta de los intereses de la menor.

4. Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017 (LA LEY 46365/2018)

Condena por el Tribunal Supremo por delito de asesinato en grado de tentativa por haber intentado matar a su pareja con la que convivía, pero no lo hacían en la misma habitación, porque ella le había manifestado su deseo de separarse. La no aceptación de ello por el condenado le llevó a intentar quitarle la vida asestándole 8 puñaladas en zonas vitales en presencia de la hija común.

La Audiencia Provincial había condenado por tentativa de homicidio y no había acordado la privación de la patria potestad. El TS casa la sentencia y le condena por tentativa de asesinato y acordó la pena de privación de la patria potestad reclamada por la acusación.

Destaca como elementos el TS que:

• 1.- La peculiaridad de la posible imposición de tal pena de privación de la patria potestad prevista en el art. 55 del CP (LA LEY 3996/1995) es que aparece prevista, con carácter potestativo, pero de forma general en todo delito castigado con pena igual o superior a diez años, exigiéndose una vinculación entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad. «Relación directa» exige el tipo penal.
• 2.- La presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, va a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad, que por ello resulta incompatible y por tanto aparece sin justificación razonable la decisión del Tribunal de instancia.
• 3.- Se produce un serio ataque al principio y a la obligación de los padres por velar por sus hijos y el desarrollo de su personalidad, que en el presente caso debe entenderse afectada, así como su integridad personal psíquica, al ver cómo su propio padre, en un ataque inopinado y brutal, arrastra a su propia madre a la cocina y allí la sujeta por su hombro para darle, nada menos, que hasta ocho puñaladas en las zonas mortales que ya se han descrito anteriormente, lo que supuso para la menor, al igual que para…, hija de la víctima, una escena que no van a olvidar en su vida y que exige la intervención de los Tribunales en una sanción al autor de este hecho que debe repercutir en los efectos civiles en su relación con su hija, común con la propia víctima, y a imponer una sanción con la gravedad de quien es capaz de realizar una conducta como la perpetrada por el condenado.
• 4.- Todo ello convierte al acto en «antinatura» y con grave perjuicio para la menor que presencia un acto de tamaña crueldad al no respetar, ni tan siquiera, que en el hogar estaban las dos hijas de la víctima, una de ellas la propia hija del agresor, por lo que no puede afirmarse que el hecho agresivo «no tiene relación con la medida civil afectante a la patria potestad», ya que supone una clara desatención del condenado hacia su propia hija y un olvido de los derechos de los menores y la protección que sus progenitores les deben; algo que en este caso ha obviado por completo el condenado despreciando los derechos de su propia hija al punto de haber estado cerca de dejarla sin madre, y siendo el autor su propio padre.
• 5.- El ilícito penal cometido conlleva una renuncia de sus derechos en relación a su propia hija, y que debe entenderse como expresa, no tácita, dado que a su presencia ha perpetrado una acción dirigida a acabar con la vida de la madre de la menor sobre la que ahora se insta por la Fiscalía la pena de privación de la patria potestad, y que es compartida por la Sala.
• 6.- El ejercicio de la patria potestad tiene un carácter mixto que puede situarse, al mismo tiempo, como un derecho y como una obligación, porque esta última se rodea de un haz obligacional sobre los descendientes para ayudarles en las obligaciones que marca el art. 142 CC (LA LEY 1/1889) y que tiene derecho a recibir todo descendiente del obligado a prestarlos.

  Pero, al mismo tiempo, es un derecho a estar con los descendientes. Sin embargo, este derecho debe decaer ante actos graves que conllevan un «desmerecimiento» de poder ejercer ese derecho. Y este emerge con claridad ante actos de la gravedad que se relata en los hechos probados.

• 7.- No olvidemos que los menores que presencian actos de esta naturaleza, donde sus padres intentan acabar con la vida de sus madres, deben tener una protección del sistema, a fin de evitar ese ejercicio del derecho de patria potestad por el autor de un delito de homicidio o asesinato hacia su madre que reclama seguir manteniendo quien ha llevado un acto tan cruel.

Destacar que aunque en esta sentencia se acuerda la privación de la patria potestad ante el hecho de que la hija común presenció los hechos, no es requisito sine qua non para poder imponer esta pena, ya que ni la jurisprudencia antes, ni ahora con la reforma del art. 140 bis.2 CP (LA LEY 3996/1995) por LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) se exige que el menor o menores hayan presenciado el crimen o el intento de crimen, por lo que también en su ausencia se aplicará esta pena. Y, además, de forma preceptiva tras la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021).

5. Sentencia 452/2019 de 8 Oct. 2019, Rec. 10309/2019 (LA LEY 136574/2019)

Condena por tentativa de homicidio por intentar acabar con la vida de su ex pareja que había roto la relación con él. Le asestó varias puñaladas sin conseguir su propósito de matar gracias a la intervención de una tercera persona. Los hechos se suceden cuando ella le había llevado a sus dos hijos menores para cumplir el régimen de visitas, intentando acabar con la vida de ella en presencia de los menores.

La Audiencia Provincial le había impuesto la pena de alejamiento nada más con respecto de los menores. Y ante el recurso de la acusación particular el TS le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el período de duración de la condena. Se reconoce la gravedad de los hechos cometidos y con el sufrimiento de los menores, tanto en el plano psicológico como en el vivencial para el resto de su vida.

Podemos destacar los siguientes pronunciamientos de referencia de la sentencia:

• 1.- Se trata de aplicar una pena, que deviene por la absoluta anulación del autor de un delito de reclamar el derecho/obligación de relacionarse con sus hijos, cuando la comisión de un delito que comprometa este derecho/deber ponga de manifiesto que no es posible mantener la patria potestad en un contexto de agresividad grave que pueda comprometer a los menores.
• 2.- Ello puede venir motivado por actos delictivos graves contra ellos, o contra su propia madre.
• 3.- Existe una suficiencia de la pena de privación de la patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de la misma, y la anulación del derecho/deber del ejercicio de la patria potestad por el autor del crimen o su tentativa.
• 4.- No puede desligarse en estos casos que un intento de homicidio perpetrado en presencia de los menores, y, en un contexto como el aquí ocurrido, en el que el agresor había concertado la cita con su ex pareja para estar él con los niños, en lugar de dar cumplimiento al fin con el que habían concertado la cita, toma la decisión premeditada de tomar un cuchillo, entrar de improviso en el vehículo y delante de los hijos asestarle varias puñaladas a la mujer con intención de matarla y delante de ellos.
• 5.- Es incontestable que no puede haber acto más cruel para un niño que el ver cómo su padre intenta matar a su madre y a presencia suya con un absoluto desprecio del padre hacia su propio hijo/a de que este sufra por ver tal escena imborrable en su memoria, por muchos informes que puedan decir lo contrario, a sabiendas de que va a dejar a su propio hijo/a sin su madre, con el sufrimiento doble que ello lleva consigo. Y decimos doble, porque el hijo/a ha visto morir a su madre, pero ese intento lo es por su propio padre, lo que debe provocar un sufrimiento en este menor de dimensiones incalculables en el plano psicológico y vivencial parta el resto de su vida. Y ello, debe llevar consigo una sanción como la de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, en este caso, o su privación por la vía del art. 55 CP (LA LEY 3996/1995) en el caso de que sea éste aplicable.
• 6.- No se trata de que este problema se pueda resolver, como decimos, y como aquí ocurre, con una pena de alejamiento o prohibición de comunicación temporal.

Con todo ello, el escenario cambia a partir de que entró en vigor la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) y se reforma el Código Penal en el art. 140 bis (LA LEY 3996/1995).2 para adecuar estos hechos a la imposición preceptiva, sin requerir la motivación que se exige en el art. 55 CP para este tipo de casos. Y todo ello, por haber entendido el legislador, en base a los argumentos expuestos anteriormente, que no puede existir más justificación y vinculación de esta pena de privación de la patria potestad a unos hechos tan graves como los que estamos exponiendo.

VI. El Registro Central de información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia

Si ya advertíamos antes sobre la importancia de introducir la ciencia del comportamiento en el estudio de este problema que estamos analizando para tratar de adentrarnos en la mente de los autores, cierto es que es preciso avanzar en el conocimiento de los casos que han ocurrido desde el punto de vista de la estadística y reunir datos que permitan avanzar en la predictibilidad.

Por ello, y para contar con este registro específico en la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) se ha incluido en el TÍTULO V un Registro Central de información en el art. 56 de la Ley que lleva por rúbrica Registro Central de información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia y que señala que:

«1. Con la finalidad de compartir información que permita el conocimiento uniforme de la situación de la violencia contra la infancia y la adolescencia, el Gobierno establecerá, mediante real decreto la creación del Registro Central de información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia, así como la información concreta y el procedimiento a través del cual el Consejo General del Poder Judicial, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el RUSSVI y las distintas administraciones públicas deben suministrar los datos requeridos al registro.

El real decreto señalará la información que debe notificarse anonimizada al Registro que, como mínimo, comprenderá los siguientes aspectos:

a) Con respecto a las víctimas: edad, sexo, tipo de violencia, gravedad, nacionalidad y, en su caso, discapacidad.

b) Con respecto a las personas agresoras: edad, sexo y relación con la víctima.

c) Información policial (denuncias, victimizaciones, etc.) y judicial.

d) Medidas puestas en marcha, frente a la violencia sobre la infancia y adolescencia.

2. El Registro Central de información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia quedará adscrito orgánicamente al departamento ministerial que tenga atribuidas las competencias en políticas de infancia.

3. Con los datos obtenidos por el Registro se publicará anualmente un informe de la situación de la violencia contra la infancia y la adolescencia al que se dará la mayor publicidad posible.»

Este Registro Central de información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia resultará importante para avanzar en el análisis de lo que está ocurriendo, habida cuenta que se prevé la elaboración de un informe anual con respecto a la violencia contra la infancia, donde tiene especial importancia la cuestión objeto de nuestro estudio en relación a los crímenes de menores de edad por sus propios progenitores. Los expertos señalan a este respecto que estos datos son muy necesarios para poder realizar políticas adecuadas, y en un tema de una gravedad como la pérdida de la vida de menores de edad por sus progenitores, el acto más inhumano al que puede llegar una persona.

En los 36 casos de crímenes de menores por sus progenitores o sus parejas de los que se tiene noticia desde 2013 hasta 2019, según citábamos al comienzo de este estudio, no se permite saber si la madre o el padre fue el autor, ni ahonda en los motivos del crimen, aunque es sabido que en su inmensa mayoría la autoría se produce por el padre como reacción vengativa a la conducta de la madre de querer separarse o divorciarse, ante lo cual la reacción de él fue la de acabar con la vida de los hijos comunes en una prueba de la crueldad a la que puede llegar el ser humano.

Según un interesante estudio de Miguel Lorente (7) «Hablar de violencia vicaria para referirnos a la violencia que sufren los hijos e hijas dentro de la violencia de género debe acompañarse de su mención explícita, y hablar de "violencia vicaria en violencia de género". Y que "la violencia contra los hijos e hijas no se limita a acciones puntuales, ni se utiliza sólo para producir daño, sino que es una constante que sufren los 1.678.959 niños y niñas que según la Macroencuesta 2019 viven en hogares donde el padre maltrata a la madre."

Pero la clave para obtener estudios de eficacia en la adopción de medidas es el relativo a la necesidad de obtención de datos reales, acerca de quién fue el autor del crimen, si la madre o el padre, las razones que rodearon al crimen, si se conocen, el contexto de esa violencia que acaba con la muerte del menor, si se adoptaron medidas preventivas judiciales por hechos violentos previos, si hubo alguna denuncia previa, etc. Porque no podemos pretender avanzar en la lucha contra este grave fenómeno si no disponemos de datos concretos. Pero más allá de los puramente estadísticos de las cifras, porque es preciso contar con datos más completos y extensos que abarquen los necesarios para que se pueden emitir conclusiones que avancen en la prognosis y se potencia la predictibilidad.

Noemí Pereda, directora del Grupo de Investigación en Victimización Infantil y Adolescente en la Universidad de Barcelona (8) propone dejar a un lado «la polarización» y analizar los casos. «Lo ideal sería estudiar uno a uno los asesinatos de menores en España, para poder mejorar la prevención. Si realmente es un problema el maltrato infantil, que puede derivar en muertes, diseñemos políticas encaminadas a ello; si la depresión de los progenitores es un factor de riesgo, estemos vigilantes ante estos casos».

Según el estudio del Observatorio de violencia doméstica y de género del CGPJ titulado «informe sobre víctimas mortales de la violencia de género y doméstica en el ámbito de la pareja o expareja año 2019» en el apartado relativo a crímenes de menores (muertes por violencia de género de hijas o hijos menores en el ámbito de la pareja o expareja. Págs. 87 y ss.) se recuerda que «El artículo 1 bis de la Ley 13/2007, de 26 de noviembre (LA LEY 12588/2007), de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género, en su modificación de agosto de 2018, determina en su apartado b) que el concepto de víctima de violencia de género se extiende a las hijas e hijos que sufran la violencia a la que está sometida su madre.

En este contexto, el presente capítulo pretende dar visibilidad a un problema terrible que entre los años 2013 y 2019 ha costado la vida a 36 menores a manos de sus propios padres biológicos o de las parejas o exparejas de sus madres. (39 hasta el presente)

El informe aspira a dar un tratamiento objetivo a la información proporcionada por los juzgados y tribunales que permita trazar un perfil preciso de las víctimas, de los agresores y de las circunstancias en que se producen las agresiones. El deseo último de este Observatorio es, en este sentido, aportar herramientas de conocimiento que puedan servir de apoyo en la adopción de decisiones y en la tarea de enjuiciamiento de un fenómeno que resulta imperativo erradicar y que constituye un foco de intensa preocupación dada la extrema vulnerabilidad de la víctimas y la inmensa carga de dolor que se deriva de estos hechos tanto para las madres como para el resto de familiares supervivientes».

Como datos a destacar de este estudio podemos citar los siguientes, a saber:

• 1.- El promedio de casos al año que se desprende de este estudio es el de 5,4
• 2.- Dos de los menores asesinados en 2019 tenían 10 años. El tercero tenía 15 años. Promedio de edad de las víctimas muertas 6,9 años.
• 3.- Los tres menores asesinados en 2019 lo fueron a manos de sus padres biológicos. De los 28 causantes de muertes de menores por violencia de género entre 2013 y 2019, 24 eran padres biológicos de sus víctimas.
• 4.- En uno de los casos de 2019 el agresor acabó con la vida de su mujer junto a la de su hijo menor. Un segundo hijo consiguió huir
• 5.- El 89% de los casos de muerte de menores se cometió en el domicilio familiar.
• 6.- El arma blanca fue el objeto utilizado en el 42% de los casos, la asfixia el 22%, golpes el 14%, arma de fuego el 14% y otros el 8%.
• 7.- El promedio de edad del agresor mortal es de 40,6 años.
• 8.- El 57,1% de los autores eran españoles, y el 42,9% extranjeros.
• 9.- El 50% de los autores se suicidó tras cometer los hechos, el 32% fue detenido, el 11% se intentó suicidar y el 7% se entregó. En el análisis de los casos seguidos de suicidio observamos que el porcentaje de casos en el período 2013-2019 es 24 puntos superior en los varones que asesinaron a menores en comparación con los varones que cometieron feminicidio (26% de suicidas en el mismo intervalo).
• 10.- En el período 2013-2019 se registró denuncia previa en un 25% de los casos. La cifra es muy similar al número de casos de feminicidio con denuncia previa en el mismo período (26,3%).
• 11.- En el 85,7% de los casos el agresor mortal fue el padre.

VII. Respuesta penal al crimen de menores por sus padres

Con la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) se introdujo en el Código Penal la pena de prisión permanente revisable que en estos casos exige, por un lado, la consideración del hecho como asesinato, y, en segundo lugar, que concurra la circunstancia del n.^o 1 del art. 140 CP. (LA LEY 3996/1995) Veamos.

Artículo 139

1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

2. Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior.

Artículo 140

1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

Con ello, en esta ecuación la primera cuestión es calificar el hecho como asesinato por la concurrencia de alguna de las circunstancias que se relacionan en el art. 139 CP. (LA LEY 3996/1995) En los casos que son objeto de este estudio la situación parte por considerar que el hecho se lleva a cabo con alevosía que cualifica el crimen en asesinato, para, después, incardinarlo en la circunstancia de la minoría de edad que lleva el caso a la admisión de la prisión permanente revisable.

Ahora bien, la cuestión jurídica que en este caso concurre es la separación que debe producirse entre la agravante de la alevosía y la concurrencia de la edad de la víctima menor de 16 años para evitar la concurrencia de la prohibición del non bis in idem.

Veamos la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cómo se ha pronunciado a este respecto en temas afectantes a menores.

1. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 367/2019 de 18 Jul. 2019, Rec. 10043/2019 (LA LEY 100716/2019)

En este caso el acusado tiró al bebé por la ventana provocando su fallecimiento. Se le impuso la pena de prisión permanente revisable confirmada por el Tribunal Supremo, debiendo destacarse los siguientes argumentos:

• 1.- La pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato.
• 2.- La condición de la víctima menor de 16 años de edad, y en el caso, de 17 meses de existencia, supone un fundamento distinto que justifica la decisión del legislador, y que no supone un bis in idem que impida la aplicación del art. 140.1.1º del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
• 3.- Existen dos hechos diferenciados, uno que convierte el homicidio en asesinato y otro que agrava el asesinato, y por consecuencia de ello, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agravar doblemente la punición de la conducta del acusado.
• 4.- La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada).
• 5.- Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima.
• 6.- Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera.
• 7.- En nuestro caso, ni puede llevarse a efecto una interpretación que deje vacío de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995), ni puede imaginarse un caso más claro en donde proceda la prisión permanente revisable que el legislador ha concebido para sancionar estos hechos. No aplicarla en este caso, sería no aplicarla nunca con niños. Y es claro que la interpretación judicial no puede dejar sin efecto el sentido de la norma.
• 8.- Obsérvese que es posible un homicidio agravado cuando no concurra las condiciones del asesinato, pero sí la protección especial que dispensa a ciertas víctimas el art. 140.1.1ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Y así lo dispone con toda claridad el art. 138.2 a) cuando se den en la comisión de un homicidio alguna de las circunstancias del apartado 1 del art. 140 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
• 9.- En síntesis, en el supuesto de autos, la concurrencia de la alevosía de desvalimiento, determinó la calificación del asesinato del art. 139.1 CP (LA LEY 3996/1995), pero al recaer sobre persona especialmente vulnerable por razón de su edad, menor de 16 años ( art. 140.1.1ª CP (LA LEY 3996/1995)), el Magistrado-Presidente entendió que la pena resultante era la de prisión permanente revisable. Al decidir de este modo consideró correctamente que no se producía una doble valoración de la misma circunstancia, sino un distinto fundamento de la punición.
• 10.- El fundamento de la prisión permanente revisable radica en la especial protección de los menores de 16 años (o resto de personas vulnerables) más que sancionar el mayor reproche derivado del aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas, que es el fundamento de la alevosía.
• 11.- La situación de desvalimiento, integraría la situación de indefensión que posibilitó la estimación de la circunstancia de alevosía y en todo caso cabría escindir las diversas modalidades de la alevosía, para entender que en todo caso la sorpresiva siempre podría cualificar el asesinato y la menor edad lo hipercualificaría.

2. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 129/2020 de 5 May. 2020, Rec. 10461/2019 (LA LEY 28834/2020)

Caso «Crimen de Pioz». El acusado acabó con la vida de una familia completa compuesta por dos adultos y dos menores en su domicilio. Concurrió alevosía por la eliminación de toda posibilidad de defensa.

• 1.- Las dificultades surgen cuando la menor edad de la víctima ha sido ya determinante para la calificación del ataque como alevoso.
• 2.- Son perfectamente imaginables ataques a menores de 16 años no alevosos —en cuyo caso sería de aplicación el homicidio agravado del art. 138.2.a) del CP (LA LEY 3996/1995)— o en los que la alevosía se construye sin vinculación alguna a esa minoría de edad.
• 3.- La condición de la víctima menor de 16 años de edad supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo ( bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1.1º del Código Penal de los hechos
• 4.- No todas las víctimas desvalidas están incluidas en esa previsión agravada. Son perfectamente imaginables supuestos paradigmáticos de desvalimiento y que, sin embargo, no son encajables en el art. 140.1.1 del CP. (LA LEY 3996/1995)
• 5.- De lo que se trata es de responder a la cuestión de si la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa —hay menores que sí pueden defenderse—, impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. Y la respuesta ha de ser negativa.
• 6.- La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita insuperables problemas de inherencia. De hecho, constituye una técnica legislativa —no exenta de crítica, es cierto— pero que está bien presente en otros pasajes del Código Penal.
• 7.- El art. 140.1.1 del CP (LA LEY 3996/1995) no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de un menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP. (LA LEY 3996/1995)

3. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 367/2021 de 30 Abr. 2021, Rec. 10351/2020 (LA LEY 62345/2021)

El acusado apuñala sorpresivamente a su mujer y al hijo de ésta, de once años de edad. Concurrencia de la alevosía. Ataques súbitos e inopinados en el domicilio familiar. Existe plena anulación de toda posibilidad defensiva. Compatibilidad con hiperagravación de especial vulnerabilidad del menor al contemplar distintos supuestos para su aplicación.

• 1.- No ha habido, por tanto, vulneración del principio non bis in idem, pues junto al medio alevoso empleado (en este caso, doble, por el apuñalamiento por la espalda y el estrangulamiento, aprovechando la debilidad del menor), que cualifica el hecho como asesinato, concurre, además, la menor edad de la víctima, que justifica la aplicación del asesinato agravado del precepto aplicado.

4. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 678/2020 de 11 Dic. 2020, Rec. 10267/2020 (LA LEY 182817/2020)

La acusada suministró una gran cantidad de medicamentos a su hija de nueve años, asfixiándola con una almohada cuando ya estaba bajo sus efectos tranquilizantes. Alevosía de desvalimiento. Absoluta indefensión de la menor, al suministrarle las medicinas mezcladas con bebidas y alimentos. Compatibilidad con la hiperagravación de especial vulnerabilidad de la víctima.

• 1.- La muerte de menores 16 años puede dar a la aplicación de tres preceptos distintos: Homicidio agravado (artículo 138.2 a), asesinato por la concurrencia de alevosía (artículo 139.1.1ª) y asesinato cualificado por ser la víctima menor de 16 años (artículo 140.1.1ª),
• 2.- Hay supuestos de homicidio de menores en que no cabe apreciar alevosía como cuando se da muerte a un adolescente de 16 años capaz de defenderse o que está acompañado de otras personas que le protegen.

  En tal caso sería aplicable el artículo 138. 2 a) CP. (LA LEY 3996/1995)

• 3.- Cabe también, que se aprecie la existencia de asesinato por la concurrencia de otras circunstancias distintas de la edad y que, además, concurra la circunstancia de minoría edad de 16 años, supuesto en el que habrá de apreciarse el asesinato agravado del artículo 140.1.1ª CP (LA LEY 3996/1995), como sucede cuando se ataca por la espalda a un menor de 15 años, situación en que la alevosía que permite calificar el hecho como asesinato deriva del ataque sorpresivo ( art. 138.1 CP (LA LEY 3996/1995)) y la agravación del asesinato tendrá su fundamento en ser la víctima menor de 16 años (art. 140.1.1ª).
• 4.- La autora utilizó un mecanismo homicida que impedía toda capacidad de reacción de la víctima, de ahí que la forma de dar muerte haya sido calificada acertadamente como alevosa y como asesinato.
• 5.- A esa circunstancia, que cualifica el hecho como asesinato, se añade que la víctima era menor de edad, tenía 9 años, lo que comporta en la acción una mayor antijuridicidad que justifica una mayor sanción. Se trataba de una víctima especialmente vulnerable que tiene una específica protección a través del artículo 140.1. 1ª CP (LA LEY 3996/1995), precepto que entendemos correctamente aplicado.
• 6.- No ha habido, por tanto, vulneración del principio non bis in idem. Junto al medio alevoso empleado, que cualifica el hecho como asesinato, concurre, además, la menor edad de la víctima, lo que justifica la aplicación del asesinato agravado y la pena de prisión permanente revisable.

5. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 701/2020 de 16 Dic. 2020, Rec. 10115/2020 (LA LEY 181719/2020)

Asesinato con alevosía. La acusada mató al hijo menor de edad de su pareja sentimental. Existencia de superioridad física sobre el menor y aprovechamiento de la confianza derivada de la relación cuasifamiliar. Correcta aplicación del tipo hipercualificado del art. 140.1.1 del CP para la protección de los menores de edad.

• 1.- La reforma derivada de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), introduce varias hipercualificaciones en el delito de asesinato, que se enumeran en el nuevo art. 140, siendo la primera de ellas, que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
• 2.- El núcleo esencial de la alevosía está en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima, y su fundamento, de acuerdo con la naturaleza mixta objetivo-subjetiva, se encuentra en un plus de antijuridicidad y culpabilidad.
• 3.- El fundamento de la prisión permanente revisable radica en la especial protección de los menores de 16 años (o resto de personas vulnerables) más que sancionar el mayor reproche derivado del aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas, que es el fundamento de la alevosía

6. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 585/2022 de 14 Jun. 2022, Rec. 10317/2021 (LA LEY 121466/2022)

La cuestión atinente a los crímenes de menores de edad y la respuesta punitiva acerca de la prisión permanente revisable y que ello no afectaba a la prohibición del non bis in idem por tratarse de un menor sobre cuyo crimen se entiende concurrente la alevosía, y luego la consideración de ser menor de 16 años llevó al Tribunal Supremo a elevar este tema al Pleno dictándose esta STS 585/2022, de 14 de junio (LA LEY 121466/2022) que descartó la afectación al non bis in idem en estos casos.

Se entendió en este caso elevado al Pleno del TS que «Cabe aplicar el art. 140.1.1 CP (LA LEY 3996/1995), que prevé la pena de prisión permanente revisable, entre otros supuestos, por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años, sin que ello implique infracción del bis in idem, ya que la prisión permanente revisable tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato.»

El acusado mató al hijo menor de edad de su pareja sentimental. Superioridad física sobre el menor de dos años y aprovechamiento de la confianza derivada de la relación cuasifamiliar. Se establece, así, doctrina en cuanto a la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP. (LA LEY 3996/1995) Cabe aplicar este precepto, que prevé la pena de prisión permanente revisable, por la especial vulnerabilidad de la víctima, menor de 16 años, sin que ello implique infracción del bis in ídem, ya que la prisión permanente revisable tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato.

VIII. Conclusiones

Tras lo expuesto pueden obtenerse las siguientes conclusiones para concluir:

• 1.- Los progenitores no pueden erigirse en dueños de la vida de sus propios hijos de la que pueden disponer a su antojo para «resolver», con el ataque a los mismos, los problemas subyacentes en la pareja en un contexto de violencia en el hogar.
• 2.- El promedio de casos al año de crímenes de menores en el entorno familiar es el de 5,4
• 3.- La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) de protección de la infancia ha reflejado diversas medidas que están relacionadas con la protección de los menores en el hogar y la temprana detección de la misma para desapoderar al autor de la permanencia en el ejercicio de la violencia que pueda terminar con la vida de los menores
• 4.- Obligación de la ciudadanía de denunciar las situaciones de violencia contra los menores.
• 5.- Tendrán una especial obligación de denunciar la violencia que se ejerce sobre los menores los que por razón de su profesión tengan mayor facilidad para su detección
• 6.- Las Administraciones públicas competentes establecerán planes y programas de prevención para la erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia. Estos planes y programas comprenderán medidas específicas, sobre todo, en el ámbito familiar. Es necesario articular protocolos de detección rápida de la violencia que, en sus distintas modalidades, se pueden poner en marcha.
• 7.- Cuando en un hogar hay violencia de género los menores sufren en la misma medida que su madre, porque no pueden comprender las razones de esa violencia que ejerce uno de sus progenitores frente al otro
• 8.- Se está matando a los menores para hacer daño a la pareja ante la decisión de querer recuperar ella la libertad para no seguir sufriendo maltrato.
• 9.- Una adecuada y acertada valoración del riesgo ante hechos concretos de violencia en el hogar denunciados evitaría en muchas ocasiones hechos de crímenes a los propios hijos.
• 10.- Sería muy importante plantearnos introducir la vía de las ciencias del comportamiento para luchar contra la violencia de género y sexual, y potenciar la introducción de criminólogos y psicólogos, para ir analizando y comprobando cómo se pueden introducir medidas eficaces en la lucha contra la violencia de género.
• 11.- Este conocimiento que nos aportan las experiencias previas de hechos que han ocurrido puede servir para, por esta técnica, protocolizar mejor la valoración del riesgo y ser mejores en predectibilidad criminal con menores cuando la violencia se ha apoderado del hogar
• 12.- En los casos de homicidio o asesinato, en grado consumado, o tentativa, se aplicará el apartado 2º de la nueva redacción del art. 140 bis CP (LA LEY 3996/1995), e impondrá el tribunal de forma preceptiva la pena de imposición de la patria potestad. Y ello, sin dar lugar a supuestos excepcionales que puedan considerarse en atención al superior interés del menor, ya que este interés por mantener la patria potestad será inexistente para los casos en los que haya intentado matar un progenitor a otro.
• 13.- En la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) se ha incluido en el TÍTULO V un Registro Central de información en el art. 56 de la Ley que lleva por rúbrica Registro Central de información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia. Este Registro Central de información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia resultará importante para avanzar en el análisis de lo que está ocurriendo, habida cuenta que se prevé la elaboración de un informe anual con respecto a la violencia contra la infancia, donde tiene especial importancia la cuestión objeto de nuestro estudio en relación a los crímenes de menores de edad por sus propios progenitores
• 14.- El concepto de víctima de violencia de género se extiende a las hijas e hijos que sufran la violencia a la que está sometida su madre.
• 15.- El fundamento de la prisión permanente revisable radica en la especial protección de los menores de 16 años (o resto de personas vulnerables) más que sancionar el mayor reproche derivado del aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas, que es el fundamento de la alevosía.
• 16.- La situación de desvalimiento, integraría la situación de indefensión que posibilitó la estimación de la circunstancia de alevosía, y, en todo caso, cabría escindir las diversas modalidades de la alevosía, para entender que, en todo caso, la sorpresiva siempre podría cualificar el asesinato y la menor edad lo hipercualificaría.
• 17.- La condición de la víctima menor de 16 años de edad supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador para imponer la pena de prisión permanente revisable, y que no implica un mecanismo duplicativo (bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1.1º del Código Penal de los hechos
• 18.- La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita insuperables problemas de inherencia.

(1)

Pinedo, Marta (18 de junio de 2021). «Violencia vicaria dentro del maltrato machista: qué es y cómo reconocerla». EL PAÍS. Y El Economista.es. «Qué es la "violencia vicaria": el extremo más cruel de la violencia de género — elEconomista.es». www.eleconomista.es. 14 de junio de 2021.

«Interior tiene detectados a 471 niños en riesgo de ser víctimas de la violencia de género de sus padres». ELMUNDO. 11 de junio de 2021. 14 de junio de 2021.

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(2)

«Interior tiene detectados a 471 niños en riesgo de ser víctimas de la violencia de género de sus padres». ELMUNDO. 11 de junio de 2021. 14 de junio de 2021.

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(3)

El personal cualificado de los centros sanitarios, de los centros escolares, de los centros de deporte y ocio, de los centros de protección a la infancia y de responsabilidad penal de menores, centros de acogida de asilo y atención humanitaria de los establecimientos en los que residan habitualmente o temporalmente personas menores de edad y de los servicios sociales.

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(4)

La resolución pacífica de conflictos y la medida de parentalidad positiva. Nuevas formas de cumplimiento de la pena de TBC y suspensión de ejecución en la Ley de Protección de la Infancia. Vicente Magro Servet Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho Diario La Ley, N.^o 9866, Sección Doctrina, 8 de junio de 2021, Wolters Kluwer

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(5)

El presente caso y la gravedad de los acontecimientos que ha sufrido la víctima pueden enmarcarse en lo que se denomina la resiliencia de la víctima de malos tratos físicos, psíquicos, y/o sexuales. Es sabido que la resiliencia es la capacidad de los seres humanos para adaptarse positivamente a las situaciones adversas.

Se suele explicar, también, que la resiliencia es la capacidad de tener éxito de modo aceptable para la sociedad, a pesar de un estrés o de una adversidad que implica normalmente un grave riesgo de resultados negativos, y, asimismo, también se define como un proceso de competitividad donde la persona debe adaptarse positivamente a las situaciones adversas. Resulta importante ubicar esta posición de la víctima según el relato de hechos probados y las dificultades de poder salir de este círculo que «había tejido el recurrente». Por ello, ahondando en este concepto se añade que esa capacidad de resistencia se prueba en situaciones de estrés, como por ejemplo el debido a la pérdida inesperada de un ser querido, al maltrato o abuso psíquico o físico, a prolongadas enfermedades temporales, al abandono afectivo, al fracaso, a las catástrofes naturales y a las pobrezas extremas. Podría decirse que la resiliencia es la entereza más allá de la resistencia. Es la capacidad de sobreponerse a un estímulo adverso.

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(6)

Los «Mindhunter» o la introducción de la ciencia del comportamiento criminal para el éxito de la investigación policial. icente Magro Servet. Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Doctor en Derecho Diario La Ley, N.^o 9874, Sección Doctrina, 18 de junio de 2021, Wolters Kluwer

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(7)

Violencia vicaria. https://miguelorenteautopsia.wordpress.com/. 15 junio de 2021. Miguel Lorente.

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(8)

La falta de datos de hijos asesinados por sus padres o madres lastra la protección de los menores. elpais.com/sociedad/2021-06-18

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