I. Introducción
Estos días estamos asistiendo a un incremento disparatado de la confrontación política. Acusaciones mutuas de «golpistas» se han escuchado en el Congreso de los Diputados y la palabreja «lawfare» (judicialización de la política) circula entre periodistas y diputados en la carrera de San Jerónimo. Por medio, una ciudadanía atónita ante tanta hipérbole entre los que tienen como obligación legislar y mantener, dentro de las legítimas discrepancias políticas, una altura institucional básica en temas de Estado como los que afectan a la Justicia y al Tribunal Constitucional. Estas líneas solo pretenden exponer los hitos del debate jurídico, tomando postura dentro del mismo, pero sin dejar de mostrar que los argumentos distintos tampoco se deben desdeñar, y conocerlos, contribuyen a crear un estado de opinión, algo bien distinto a la batalla campal que se vive ahora entre los que deben ser adversarios, pero no enemigos.
El 11 de noviembre de 2022 el Grupo Parlamentario Socialista y el Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos, registran la Proposición de Ley Orgánica de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, solicitándose su tramitación por el procedimiento de urgencia. Más allá del contenido en materia penal de esta iniciativa (a la que dediqué un estudio en estas misma páginas), se ha criticado por el PP que esta forma de legislar es un fraude jurídico con el único objetivo de evitar los informes del CGPJ, el Consejo de Estado y el Consejo Fiscal, aunque nadie puede negar que nuestro ordenamiento jurídico admite esta forma de iniciativa legislativa, a la que no pone límites materiales. Pero la bronca ha estado ocasionada por la presentación por los mismos grupos proponentes de 2 enmiendas (n.o 61 y 62), a las que acusan de ausencia de relación con el contenido de la proposición de ley orgánica (sin cumplir lo que la doctrina ha venido a llamar «conexión de homogeneidad»), y que pretenden modificar la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979) y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), para modificar el régimen de nombramiento de los Magistrados del Tribunal Constitucional (TC) que les corresponde al Gobierno y al CGPJ.
La Enmienda n.o 61 dice lo siguiente:
«UNO. Se modifica el artículo 599.1.1ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), que queda redactado como sigue: "1. El Pleno conocerá de las siguientes materias: 1.ª La propuesta de nombramiento, por mayoría de tres quintos, de los dos Magistrados o Magistradas del Tribunal Constitucional cuya designación corresponde al Consejo General del Poder Judicial, que tendrá que realizarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde el día siguiente al vencimiento del mandato anterior. Si la propuesta de los dos Magistrados o Magistradas no se realizara en el plazo establecido en el párrafo anterior, quien ostente la presidencia del Consejo, titular, interino, o en funciones, adoptará, el día siguiente al del vencimiento del plazo de los tres meses, un Acuerdo de iniciación del procedimiento de nombramiento de dichos Magistrados o Magistradas, que se sustanciará de conformidad con las siguientes reglas: a. En el plazo de cinco días hábiles a contar desde la adopción del referido Acuerdo, los vocales del Consejo podrán proponer a la citada presidencia candidatos a Magistrado o Magistrada del Tribunal Constitucional. Cada vocal podrá proponer un máximo de un candidato o candidata. Cerrado el plazo de presentación de candidaturas, la persona que ejerza la presidencia, en el plazo de tres días hábiles, tendrá la obligación de convocar un Pleno extraordinario para proceder a la elección de los dos Magistrados o Magistradas del Tribunal Constitucional. Dicho Pleno se celebrará en el plazo máximo de tres días hábiles desde su convocatoria. 18 b. Constituido el Pleno, las candidaturas presentadas se someterán a votación de los vocales presentes, sin necesidad de un quorum mínimo y en una votación única. La votación no tendrá carácter secreto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 630 de la presente Ley Orgánica. Cada vocal podrá votar a un solo candidato o candidata, resultando elegidos los dos Magistrados o Magistradas que hayan obtenido un mayor número de votos. En caso de empate entre varios candidatos, será la persona que ejerza la presidencia, titular, interino o en funciones, quien, en la misma sesión plenaria, dirima el empate, con la finalidad de designar a dos Magistrados o Magistradas del Tribunal Constitucional y cumplir con la obligación prevista en el artículo 159.1 de la Constitución" c. En atención al carácter imperativo de este procedimiento, si por la acción u omisión de quien ejerza la presidencia, titular, interina o en funciones, o de cualquiera de los vocales, se incumpliera, culposa o dolosamente, lo previsto en los apartados anteriores, se incurrirá en las responsabilidades de todo orden que se deriven del ordenamiento jurídico, incluidas las penales.
DOS. Se añade una NUEVA Disposición Transitoria CUADRAGESIMA CUARTA con el siguiente tenor: "Si en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley Orgánica ya hubiera transcurrido el plazo de tres meses y un día al que se refiere el art. 599.1.1ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), el Presidente, titular, interino o en funciones, iniciará el procedimiento previsto en dicho precepto dentro del plazo de los cinco días hábiles siguientes a la entrada en vigor de esta Ley Orgánica"».
La Enmienda n.o 62 es del siguiente tenor literal:
«Disposición Final NUEVA. Modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979). UNO: Se añade un tercer párrafo al apartado 1 del artículo 16, con el siguiente tenor: "Los Magistrados o Magistradas propuestos por el Consejo General del Poder Judicial y por el Gobierno se renovarán cada nueve años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 159.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Si transcurridos nueve años y tres meses uno de estos dos órganos no ha realizado su propuesta, se procederá a la renovación de los dos Magistrados o Magistradas designados por el órgano que ha cumplido en tiempo su deber constitucional". DOS: Se suprime la letra g), del apartado primero, del artículo dos [art. 2.1.g)], que dispone que el Tribunal Constitucional conocerá: "De la verificación de los nombramientos de los Magistrados del Tribunal Constitucional, para juzgar si los mismos reúnen los requisitos requeridos por la Constitución y la presente Ley". TRES: Se suprime la letra (), del apartado primero, del artículo 10 [art. 10.1.1)), que establece que el Pleno del Tribunal Constitucional conoce: "De la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para el nombramiento de Magistrados del Tribunal Constitucional. CUATRO: Se añade un nuevo apartado tercero al artículo 19, con el siguiente anunciado: ‘Los órganos proponentes previstos en el artículo 159.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) tienen la obligación constitucional y legal de comprobar que los Magistrados o Magistradas designados cumplen los requisitos exigidos en el artículo 159.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Si quien fuere nombrado como Magistrado a Magistrada conociera 20 que no cumple alguno de estos requisitos, deberá ponerlo de manifiesto antes de la toma de posesión’. QUINTO: Se añade una nueva causa de cese con el número 8, al primer apartado del artículo 23, con el siguiente tenor; y octavo, por no cumplir los requisitos previstos en el artículo 159.2 de la Constitución". SEXTO: Se añade una NUEVA Disposición Transitoria SEXTA con el siguiente tenor: Disposición transitoria. En caso de que, a la entrada en vigor de la presente ley orgánica, alguno de los órganos previstos en el artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979), hubiera acordado la correspondiente propuesta de nombramiento de Magistrados o Magistradas del Tribunal Constitucional, encontrándose pendiente de sustanciarse ante el pleno del mismo la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para dicho nombramiento prevista en los artículos 2.1.g) y 10.1.) de la Ley Orgánica 3/1979 (LA LEY 2643/1979), de 3 de octubre, ahora derogados, podrá procederse al nombramiento de los Magistrados o Magistradas en la forma prevista en dicho artículo 16, sin necesidad de cumplimentar la referida verificación.»
En definitiva, en caso de aprobarse la proposición con estas enmiendas, se eliminará la capacidad del TC para verificar la adecuación a derecho de los nombramientos de dicho órgano constitucional, y ese control se traslada al órgano proponente, también se cambia el quórum ordinario del CGPJ para esa decisión y se rebaja de la mayoría de los tres quintos, se contemplan responsabilidades penales por la dilación en la decisión colegiada (que no deja de ser un brindis al sol, ya que no se crea tipo penal alguno), y se limita la capacidad de propuesta de candidatos y derecho de voto a uno de los dos magistrados del TC.
Varios diputados del PP han interpuesto un recurso de amparo ante el TC contra los Acuerdo de la Mesa de la Comisión de Justicia que admiten a trámite, entre otras, las mencionadas enmiendas parciales. Tres son, en mi opinión, las cuestiones a debatir por el TC. La primera, y más inmediata, la solicitud de la adopción por el TC de la medida cautelar «inaudita parte» (art 56 de la LOTC (LA LEY 2383/1979), medidas cautelarísimas), con el argumento de que el 15 de este mes se votaba la iniciativa en el Pleno del Congreso los Diputados, y que, en caso de no acordarse la suspensión solicitada antes de dicha votación, el perjuicio será irreparable, y que esta medida extraordinaria es el único medio para restablecer el derecho fundamental de los recurrentes. El TC ha atendido esta solicitud, que en la práctica, implica la suspensión de la tramitación de la mencionada proposición de ley orgánica en el Congreso en aquellas modificaciones derivadas de las enmiendas señaladas (algo sin precedentes) y que no deja de ser una medida del TC para suspender la tramitación parlamentaria de la ley que reforma su propio modo de elección, y una intromisión inadmisible de un órgano constitucional en las funciones de otro.
II. Cataluña no sirve de precedente
Frente a lo que se puede leer estos días sobre unas supuestas medidas similares adoptadas por el TC en Cataluña, es menester insistir en la ausencia de precedentes respecto a la suspensión por el TC de una tramitación parlamentaria. La STC 259/2015, de 2 de diciembre (LA LEY 174078/2015), declaró la inconstitucionalidad y nulidad de la Resolución del Parlamento de Cataluña 1/XI, de 9 de noviembre de 2015 (LA LEY 17089/2015), sobre el inicio del proceso político de Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015; el ATC 141/2016, de 19 de julio (LA LEY 82429/2016) (FF JJ 4 y 5), declaró la inconstitucionalidad de la Resolución del Parlamento de Cataluña 5/XI, de 20 de enero de 2016, de creación de comisiones parlamentarias, como la denominada Comisión de Estudios del Proceso Constituyente; el ATC 170/2016, de 6 de octubre (LA LEY 129797/2016), anuló la Resolución 263/XI del Parlamento de Cataluña, de 27 de julio de 2016 (LA LEY 12757/2016), por la cual se ratificaron el informe y las conclusiones de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente (FF JJ 6 y 7); y el ATC 24/2017, de 14 de febrero (LA LEY 2563/2017) (FF JJ 3 y 7), anuló la Resolución 306/XI, de 6 de octubre de 2016, del Parlamento de Cataluña (LA LEY 19392/2016) sobre la orientación política general del Gobierno, la llamada «hoja de ruta» del proceso secesionista. En ninguno de estos casos se paralizaba tramitación legislativa alguna.
Respecto a las Leyes 19 y 20/2017, de 7 y 8 de septiembre de 2017, «del referéndum de autodeterminación» y «de transitoriedad jurídica y fundacional de la República», el recurso de inconstitucionalidad núm. 4334-2017, interpuesto por el Abogado del Estado en nombre del Presidente del Gobierno contra la citada Ley del Parlamento de Cataluña 19/2017, de 6 de septiembre (LA LEY 14405/2017), denominada «del referéndum de autodeterminación», fue estimado por la STC 114/2017, de 17 de octubre (LA LEY 138526/2017), que declaró dicha Ley inconstitucional y en consecuencia nula. Por su parte, la STC 124/2017, de 8 de noviembre de 2017 (LA LEY 153671/2017) (Recurso de inconstitucionalidad 4386-2017, interpuesto por el Presidente del Gobierno), anula la Ley del Parlamento de Cataluña 20/2017, de 8 de septiembre (LA LEY 14577/2017), denominada «de transitoriedad jurídica y fundacional de la República». Soberanía nacional, monarquía parlamentaria, unidad de la Nación y derecho a la autonomía, supremacía de la Constitución: nulidad de la Ley autonómica que pretende «dar forma jurídica, de forma transitoria, a los elementos constitutivos básicos del nuevo estado». No se adoptó medida cautelar que paralizara los procedimientos legislativos previos a la aprobación de estas leyes.
Y más recientemente, la STC 24/2022, de 23 de febrero de 2022 (LA LEY 30355/2022) (Recurso de amparo 4427-2020), estimó en parte el recurso de amparo interpuesto por los diputados recurrentes del grupo parlamentario Ciutadans del Parlamento de Cataluña, declarando que se ha vulnerado su derecho a ejercer las funciones representativas con los requisitos que señalan las leyes (art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978)), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes (art. 23.1 CE (LA LEY 2500/1978)), y la nulidad del acuerdo de la mesa del Parlamento de Cataluña de 7 de agosto de 2020 que admitió a trámite las propuestas de resolución presentadas por los grupos parlamentarios Republicà y Junts per Catalunya y el subgrupo Candidatura d’Unitat Popular (CUP)-Crida Constituent en el marco del debate «sobre la situació política creada per la crisi de la monarquia española», así como la nulidad del acuerdo de la mesa de la misma fecha que desestimó la petición de reconsideración del anterior acuerdo. No se trataba de un acuerdo en el marco de un procedimiento legislativo.
III. Recusación de dos magistrados
A esto se une que uno de los grupos proponentes de la iniciativa, Unidas Podemos, ha presentado un incidente de recusación donde sostienen que el presidente Sr. González-Trevijano y el magistrado Sr. Narváez tienen los mandatos vencidos el 12 de junio de esta año, y por tanto, tienen «interés directo» en el recurso ya que, en caso de aprobarse la reforma legal que nos ocupa, con su publicación en el Boletín Oficial del Estado, serán sustituidos como magistrados por las dos personas que ha nombrado el Gobierno (Sr. Campo y Srª Díez). Pero una vez adoptada la medida cautelar solicitada, se suspende la tramitación de la proposición de ley, y podrán continuar en sus actuales puestos, existiendo, por tanto, «interés directo» de estos dos magistrados del TC al ser beneficiarios de la eventual paralización de la tramitación parlamentaria reseñada.
El acuerdo del Pleno del TC de 19-12-2022, respecto a esta cuestión, tiene «por personados, por ostentar interés legítimo, en la condición de coadyuvantes de la parte demandada, de conformidad con el art. 47.1 LOTC (LA LEY 2383/1979), a don Jaume Asèns Llodrá, diputado y presidente del grupo parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, a don Txema Guijarro García, diputado y secretario general del mismo grupo parlamentario, a don Pablo Echenique Robba y don Enrique Santiago Romero, diputados y portavoces principal y adjunto de dicho grupo, así como a D.ª María Isaura Leal Fernández, diputada y secretaria general del grupo parlamentario Socialista de las Cortes Generales, a D.ª María Fernández Álvarez, senadora y portavoz adjunta del grupo parlamentario Socialista en el Senado, a don Felipe Jesús Sicilia Alférez, diputado del grupo parlamentario Socialista y presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, y a don Roberto Uriarte Torrealday, diputado del grupo parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú PodemGalicia en Común y vicepresidente de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados». Sin embargo, rechaza las recusaciones planteadas al considerar «que dichos coadyuvantes carecen en este momento procesal de legitimación para instar la recusación de los magistrados del Tribunal Constitucional, por no estar constituida la relación jurídico-procesal, sin que ello comporte la vulneración del derecho al juez imparcial que garantiza el art. 24.2 CE. (LA LEY 2500/1978) En consecuencia, procede inadmitir a trámite las recusaciones planteadas».
IV. Medida cautelar ¿Daños irreparables?
A lo anterior cabe añadir, en mi opinión que si se aprobaran esta reforma legal, no veo donde estarían esos daños irreparables, ya que el mismo PP podría interponer un recurso de inconstitucionalidad (que en principio, es la vía diseñada en la LOTC (LA LEY 2383/1979) para cuestionar la constitucionalidad de una ley), teniendo en cuenta que el recurso de amparo es un instrumento para proteger derechos fundamentales. Y además, esa medida cautelar, pretendiendo defender la potestad parlamentaria (ius in officium) de los diputados del PP recurrente, en caso de adoptarse, implicaría lesionar el mismo derecho de los diputados que apoyan esas enmiendas con la presentación y votación de las mismas. En definitiva, no concurren esos «perjuicios de difícil reparación» invocados por el PP ya que no ha concluido el procedimiento legislativo previsto en la Constitución y a en los reglamentos de las cámaras. Por todo esto, a mi criterio, no procedía que el Pleno del TC adoptara esta solicitud de medida cautelar.
No ha sido esta la postura de la mayoría (6 votos frente a 59 del TC, que en el citado acuerdo de 19-12-2022 ha suspendido cautelarmente, conforme al art. 56.6 LOTC (LA LEY 2383/1979), la tramitación parlamentaria de los preceptos que modifican la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979), introducidos en la citada Proposición de Ley Orgánica, y que derivan de las enmiendas núms. 61 y 62 antes señaladas, e introducidas en el texto de la referida Proposición de Ley Orgánica, aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados en sesión celebrada el día 15 de diciembre de 2022, y que se corresponden con las disposiciones transitorias cuarta y quinta y con la disposición final primera y segunda apartado 4.
Habrá que esperar a la difusión del contenido íntegro del Auto, y han anunciado su intención de formular voto particular los magistrados Juan Antonio Xiol Ríos, Cándido Conde-Pumpido Tourón y Ramón Sáez Valcárcel, así como las magistradas María Luisa Balaguer Callejón e Inmaculada Montalbán Huertas.
V. Conexión de homogeneidad
Otra cuestión a debatir es el uso de la proposición de ley orgánica con la tramitación urgente, combinado con las enmiendas recurridas ante el TC, que la verdad tiene poca relación con el objeto de la proposición de ley tramitada, lo que puede implicar un cierto grado de fraude de ley, y lo peor, una vulneración del derecho fundamental al ejercicio del cargo representativo de los parlamentarios (artículo 23.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)). La proposición de Ley que nos ocupa afecta a un órgano constitucional, el TC, cuya independencia es el ADN de un Estado democrático de Derecho (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Por eso, es esencial reforzar las garantías con los informes que se han omitido y que se hubieran emitido en una tramitación como proyecto de ley, pero siendo esto discutible, no lo es que la introducción de las dos enmiendas recurridas, sin conexión de homogeneidad, pueden ser contrarias a la jurisprudencia del propio TC. La presentación de las enmiendas sobre el delito de malversación no tiene el mismo reproche que las relativas a los cambios en la designación de magistrados del TC por el CGPJ. La sedición aparece en la redacción inicial de la proposición, por lo que existe la heterogeneidad material que evita la inconstitucionalidad de la ley (STC 136/2011 (LA LEY 184290/2011)). Pero las enmiendas recurridas sobre la modificación de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y la del LOTC (LA LEY 2383/1979) se «pasan», ya que la facultad de presentar enmiendas a una iniciativa legislativa no es ilimitada, hace falta una mínima conexión de homogeneidad con el objeto del texto que se pretende enmendar (STC 119/2011 (LA LEY 119665/2011)). Por eso, en esta cuestión, creo que hay indicios de inconstitucionalidad de las enmiendas cuestionadas ante el TC. Quien suscribe ha dedicado otro artículo criticando que no es admisible la postura del PP con el bloqueo de la renovación del CGPJ, pero esto no puede significar retorcer las reglas básicas del procedimiento legislativo. ¿Tan difícil era tramitar otra iniciativa legislativa ad hoc que reformara las mayorías y el quórum para designar a los dos magistrados del TC por el CGPJ, y plantar cara al referido bloqueo sostenido por la mayoría conservadora de sus vocales? Un evidente incumplimiento de los deberes constitucionales no se puede remediar con otro incumplimiento de la Constitución.
VI. Cuestión de fondo
El tercer aspecto a destacar es el propio contenido de las enmiendas y su compatibilidad material con la CE, la cual entiendo que concurre, ya que, más allá de valoraciones de oportunidad, me parecen plenamente compatible nuestro texto constitucional con esas nuevas mayorías y limitaciones antes señaladas. No existe en esta posible nueva regulación ninguna vulneración de los requisitos y límites constitucionales, quedando en el margen del legislador distintas opciones a la hora de definir la forma en la que el CGPJ debe designar a los dos magistrados del TC.
Hay que recordar que el TC no está para confirmar o censurar legítimas opciones legislativas, sino para proteger los derechos fundamentales y preservar la supremacía de la Constitución sobre cualquier norma de rango inferior, como son las leyes.