Así, en primer lugar, trataremos de comprender qué son los NFTs, cómo funcionan, así como sus principales ventajas y limitaciones. Esto nos posibilitará comprender los motivos por los que las personas y empresas desean comprarlos y crearlos.
Habiendo comprendido el sistema, nos resultará más sencillo abordar las cuestiones relativas a los derechos de propiedad intelectual. Intentaremos exponer primero cuáles son los derechos de autor de los creadores los activos tangibles que sirve de base o inspiración para la creación del NFT. A continuación, señalaremos los derechos, si los tuviere, del autor del NFT como tal, es decir, de la persona que toma la iniciativa de seleccionar un elemento concreto y convertirlo en un archivo digital, haciendo o no modificaciones personales sobre el mismo. Y, finalmente, hablaremos de los derechos y límites de aquel que adquiere el NFT.
I. Introducción
Son las 8:05 de la mañana cuando suena la tercera alarma de tu teléfono móvil, es la señal de que tienes que despertarte. Te diriges aun con los ojos casi cerrados a la cocina para preparar el desayuno. Ves que hay un pan diferente y decides probarlo, pero antes escaneas su código QR para asegurarte de ver todos los alérgenos.
Finalmente, desayunas, te arreglas y sales a la calle, aunque con un poco de prisa. Cierras con llave mientras buscas alguna aplicación de «moto-sharing» para llegar lo antes posible al trabajo. No hay ninguna cerca, pero no pasa nada, siempre puedes pedir un Uber, y aún llegarás antes de que empiece tu primera reunión del día, siempre y cuando no haya ningún accidente en la M-30.
Durante el trayecto compruebas tu correo al mismo tiempo que vas leyendo los titulares de todos los periódicos que conoces, y alguno que te envía un amigo por Whatsapp todos los días, porque él está suscrito.
Consigues llegar a tiempo, pero la aplicación del trabajo no funciona bien y no puedes pasar tu identificador digital para abrir las puertas, así que escribes al servicio informático por Teams, y ellos te mandan un código con el que por fin entras en el recinto. Corres al ascensor, te quedan 3 minutos para que empiece la reunión y tu despacho está en la planta 36.
Por fin llegas. Te colocas unas enormes gafas y enciendes tu ordenador. Te conectas a una aplicación y cambias de ropa a tu avatar, quieres llevar algo más informal. Sabes que tus clientes son chicos de apenas veinticinco años que han creado una empresa de locales sostenibles donde jugar a videojuegos mientras produces energía limpia y disfrutas de café vegano, y no quieres espantarles con un estilo demasiado «anticuado».
Te conectas a una extraña reunión virtual en una sala de cristal junto a las playas de Aruba, la verdad es que viendo el mar empiezas a pensar en lo mucho que necesitas unas vacaciones. Comienzan a aparecer mágicamente personas en las sillas. Empieza la reunión.
Desde los orígenes de los hombres, estos han ido regulando sus relaciones y actuaciones para hacer posible la vida en sociedad. A menudo, estas iniciativas surgían como fruto de una situación ocurrida que generaba descontento y que la mayoría consideraba «injusta». Por lo tanto, el Derecho ha ido avanzando de la mano de la sociedad, pero a menudo un paso por detrás.
Nuestro día a día parece cada vez más impensable sin estar conectados a la red. El mundo y la tecnología se desarrollan de forma exponencial y tenemos que aprender más que nunca a adaptarnos a estos abruptos e incesantes cambios. El derecho no es una excepción. Sin embargo, el ritmo al que se producen las variaciones parece imposible de compaginar con los innumerables requisitos y procedimientos necesarios para cambiar las leyes. Pero ¿es siempre necesario cambiar la ley para adaptarse, o pueden adaptarse las realidades a las figuras legales preexistentes? Lo cierto es que no podemos dar una respuesta única.
En el presente trabajo nos centraremos en una tipología específica de derechos que se están viendo afectados constantemente por los cambios tecnológicos: los derechos de autor. En concreto, pretende enfocar el análisis hacia los dilemas que surgen en el ámbito de los derechos de autor respecto de los Non Fungible Tokens, desde la perspectiva principal del sector del lujo y el arte digital, aunque mencionando otros sectores.
Para ello, comenzaremos explicando qué son estos Non Fungible Tokens, cómo funcionan y qué es la tecnología blockchain. Entendemos que es necesario llevar a cabo estas explicaciones previas para comprender dónde existen derechos de autor involucrados y cuáles son los problemas que pueden surgir.
A continuación, hablaremos de los derechos de autor y el arte, y la interrelación de ambos. En concreto, nos interesan los límites y cesiones que se realizan en este sector, pues, aunque el autor de, por ejemplo, una obra pictórica, posea los derechos de autor sobre la misma, esta puede servir de base o inspiración para otras obras sin infracciones de estos derechos. Asimismo, su autor puede ceder los derechos que tiene sobre la misma, por ejemplo, a una galería de arte. Es de especial importancia en el presente trabajo, conocer estas posibles cesiones y márgenes de actuación con los que cuentan los de autores.
Además, una vez comprendidos los derechos del autor de la obra de arte tangible inicial, hablaremos de los derechos de autor del creador del NFT. El activo digital representativo de la obra de arte, es decir, el NFT concreto, también ha sido creado, programado, o planteado por una persona concreta que también es merecedora de reconocimiento, y ¿tiene derechos de autor? Esta cuestión la analizaremos igualmente. No obstante, cabe avanzar que consideramos que dependerá del caso concreto y de la aportación realizada a la obra.
En resumen, abordaremos el estado y la protección de los autores implicados, tanto el del activo tangible como el del activo digital, cuando se lleva a cabo una transmisión del NFT. Hemos considerado especialmente relevante tratar este aspecto, aunque sea brevemente, ya que la tecnología blockchain y los NFT permiten cientos de transmisiones diarias, suponiendo esto una posible preocupación para sus autores, ya que es completamente imposible que éstos puedan controlar o conocer la identidad del propietario del NFT en cada momento, y más si estos emplean un alias.
II. Desarrollo e identificación del caso práctico
1. Non fungible tokens
A) ¿Qué son y cómo funcionan?
Para poder hablar de los derechos de autor asociados al entorno de los NFTs es preciso comenzar comprendiendo dicho entorno. Es por ello, que, en primer lugar, debemos hablar de los criptoactivos y la tecnología blockchain.
Los criptoactivos no son más que bienes, activos, del entorno digital, cuyo origen es criptográfico. La criptografía es una ciencia que se remonta aproximadamente al año 1900 a.C. (aunque algunos expertos otorgan su origen al mismo origen que la escritura) y consiste en la escritura en forma de código secreto (2) . Tal como indicaba Cary C. Kessler, no era de extrañar que esta ciencia fuera acogida en el mundo de las telecomunicaciones, ya que permitía proteger y encriptar mensajes transmitidos a través de una red poco segura. Podemos diferenciar tres tipos principales de esquemas criptográficos que se emplean en el entorno digital: criptografía secret-key, criptografía public-key y funciones hash. Mientras que la criptografía secret-key emplea una única clave tanto para encriptar como para desencriptar, la criptografía public-key emplea dos claves diferentes para estos dos procesos (3) . Por otro lado, las funciones hash, son algoritmos matemáticos que producen una transformación irreversible para encriptar, sin emplear claves, otorgando un nivel superior de protección al mensaje (4) .
A su vez, los criptoactivos o activos digitales también podrían dividirse en tres grandes categorías: fungibles, semi-fungibles y no fungibles (5) (6) :
- — Los fungibles son aquellos activos replicables y divisibles. Es decir, se trata de bienes que pueden ser copiados de forma idéntica y divididos en partes sin perder sus elementos esenciales. Estos activos pueden ser intercambiados o remplazados por otros idénticos a ellos sin producir cambios para sus propietarios. El ejemplo más claro son las criptomonedas. Imaginemos que una persona tiene diez bitcoins en su poder. Ésta puede cambiar sus diez bitcoins por otros diez bitcoins y tendrá exactamente lo mismo. A su vez, puede dividir estos diez bitcoins por la mitad, teniendo cinco bitcoins y cinco bitcoins, y seguirá teniendo exactamente lo mismo (7) .
- — Los criptoactivos semi-fungibles son aquellos que pueden intercambiarse por otros similares, existiendo un número limitado de activos por los que intercambiarlos. Por ejemplo, si tenemos una entrada para un concierto de música en pista, podemos intercambiarla por otra entrada del mismo concierto en pista sin que haya cambiado el valor de lo que tenemos. Ahora bien, existe un número limitado de entradas en pista para dicho concierto, no se pueden replicar libremente. Además, no es posible dividir la entrada, ya que si tratásemos de dividirla perdería por completo su valor. Tampoco podemos intercambiar nuestra entrada en pista por una en grada, ya que el valor de las mismas no es equivalente (8) .
- — Y, finalmente, los criptoactivos no fungibles. Cuando decimos que un bien es no fungible, estamos diciendo que éste no puede ser intercambiado por otro bien idéntico, de manera que la permuta resulte completamente indiferente (9) . Los criptoactivos no fungibles son únicos y distinguibles (10) . Los NFTs son criptoactivos no fungibles. Por ejemplo, un cuadro pintado por Picasso es un bien no fungible, ya que, aunque puedan replicarlo y copiarlo infinitas veces, jamás se podrá obtener el mismo cuadro exacto pintado por Picasso. De esta forma, si tuvieras un cuadro de Picasso, y te propusieran intercambiarlo por una fotografía perfecta del mismo nunca accederías ya que te supondría una gran pérdida. Un Picasso es único. Lo mismo ocurre con los NFTs. Pueden ser replicados y copiados infinitas veces, pero el NFT original es único.
La no fungibilidad de los NFTs es un gran avance en el entorno de la tecnología digital y es, en gran medida, lo que hace a los NFTs tan atractivos. Hasta su aparición, todo archivo digital era fácilmente replicable, de forma que cualquiera podía crear infinitas copias completamente idénticas, resultando casi imposible para el autor reclamar su autoría sobre el archivo primigenio (11) .
Este problema ha sido solucionado gracias a la tecnología que hace posible la existencia de los NFTs: la tecnología blockchain.
B) Origen de la tecnología blockchain
En 2008, bajo el pseudónimo «Satoshi Nakamoto» se publicó un ensayo titulado «Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System» (12) . Esto supuso la creación de esta moneda virtual. En su ensayo, Satoshi Nakamoto proponía una solución al problema que supondría no saber si el propietario de un bitcoin que lo emplea para pagar a otra persona por un bien o servicio lo hubiera empleado previamente, a través de una red de nodos o bloques (13) . Además, el ensayo conceptualizaba la estructura de la tecnología blockchain (14) .
A comienzos de 2009 Satoshi Nakamoto creó los primeros bitcoins y publicó un programa en código abierto para su implementación. Por ello, algunos autores y científicos, como Simanta Shekhar Sarmah consideran a Satoshi Nakamoto (siendo éste una persona o un conjunto de personas) el creador de la tecnología blockchain (15) .
La tecnología blockchain se asemeja a una enorme base de datos donde se registran transacciones y que se encuentra distribuida por una gran red de ordenadores que se ubican a lo largo de todo el mundo. Por tanto, no existe una única persona que controle esta red, verifique y lleve a cabo las transacciones, sino que toda una red de operadores lleva a cabo esta labor, sin tener capacidad ninguno de ellos para modificar los registros (16) . Esto la convierte en una tecnología muy segura y eficiente (17) .
Cada transacción que se lleva a cabo es analizada por la red, y una vez que se verifica da lugar a un bloque nuevo. Este bloque se integra en la red de bloques que registran todas las transacciones verificadas anteriores relacionadas. Las transacciones posteriores relacionadas también se irán registrando en bloques e integrándose. Funciona como si se tratase de una cadena de eslabones y cada transacción fuera un eslabón (18) .
La tecnología blockchain es un enorme libro registro donde cada transacción es verificada por una enorme red descentralizada y no susceptible de modificaciones
Por tanto, podríamos afirmar que la tecnología blockchain es un enorme libro registro donde cada transacción es verificada por una enorme red descentralizada y no susceptible de modificaciones, y finalmente se registra en un bloque que actúa como un eslabón de una enorme cadena de eslabones inalterable y accesible para consulta.
C) La tecnología blockchain y los NFTs: cómo funcionan
Como ya hemos mencionado, un aspecto fundamental, sino el principal, de los NFTs es su unicidad, y ésta se puede garantizar gracias a la tecnología blockchain. Pero ¿cómo se hace esto?
El profesor de New Media de la Universidad de Maine y director de comisariado digital, Jon Ippolito exponía en una entrevista múltiple dirigida por Nicholas Thompson, CEO de The Atlantic, este proceso (19) . Imaginemos que un fotógrafo famoso (llamémosle AA) fotografía un paisaje. AA tiene un archivo en su ordenador con la fotografía que ha tomado, y decide venderla, pero no vender el negativo, ni la foto física revelada, sino solamente el archivo digital.
Tradicionalmente tendría que subir el archivo a la red, o a un banco de fotos, y, aunque se señalen sus derechos y sobre el papel pueda impedir que nadie utilice su fotografía sin su consentimiento, lo cierto es que llevar a cabo un control de ello sería muy costoso y probablemente imposible de lograr. Cualquiera podría tomar capturas, descargarla, o con que una persona descargase el activo pagando por el mismo, podría duplicarlo y resultaría imposible saber cuál es verdaderamente el original.
Por tanto, AA decide en lugar de vender su archivo como tal, crear un NFT del mismo, así sería único, y daría igual que la gente lo copiase. Solo una persona podría tener el NFT original de su fotografía, lo que incrementa muchísimo su valor, y genera por lo tanto más ingresos para AA, creando un incentivo para que este cree más NFTs de sus fotografías.
AA crea un NFT, que tiene la forma de Smart Contract que se integra como un eslabón o bloque en la blockchain, tal y como explicaba Jon Ippolito (20) . Un Smart Contract es un contrato virtual que, en lugar de redactarse de la forma tradicional, se redacta con código de programación y se automatiza, de forma que se cumple por sí mismo (21) .
Este Smart Contract señala donde se ubica el activo subyacente, es decir, el archivo con la fotografía y puede disponer muchas cosas adicionales, por ejemplo, puede establecer que cada vez que se compre el NFT, AA cobre un porcentaje preestablecido del precio de compra de forma automática, entre otros (22) .
Y ¿dónde puede ubicarse este archivo al que hace referencia el NFT? Jon Ippolito señala que normalmente estos archivos no se encuentran en la propia blockchain, sino que existen dos formas de ubicarlos: Primero, que el archivo digital se encuentre en un servidor web, que puede ser por ejemplo una URL o un sitio web. Y, segundo, si se quiere proteger más el archivo existen unos sistemas más seguros de almacenaje, llamados IPFS, mediante los cuales, el archivo está distribuido en miles de ordenadores, que contienen múltiples copias de este (23) .
Por tanto, AA tiene su archivo seguro distribuido en miles de servidores, y un Smart Contract en la blockchain que hace referencia a dicho archivo. ¿Cómo se establece la unión entre el archivo y el Smart Contract? Ippolito habla de un «link», otros autores se refieren a esto como el «hash» (24) . Sería un eslabón más, una huella digital en la cadena, que se representa mediante una combinación de números y letras en el libro registro que es la blockchain, y permite conectar el Smart Contract y el archivo digital subyacente (25) .
En resumen, AA crea un NFT para proteger el archivo con su fotografía del paisaje y poder vender este archivo como un bien único. El NFT tiene la forma de un SmartContract que se integra en un enorme libro registro denominado blockchain. Al crearlo, AA genera un eslabón en la blockchain, y se van generando eslabones cada vez que se opere con este NFT. En esta blockchain no se tiene por qué encontrar el archivo con la fotografía, sino que se contiene un link al que se suele denominar hash, que es un código encriptado que permite unir el archivo y el Smart Contract.
Un NFT es realmente un certificado de autenticidad y propiedad sobre un archivo digital, sin implicar la posesión de nada en particular
Sin embargo, AA no ha perdido la propiedad del negativo. Aún podría revelarlo y comercializar con éste. Entonces, ¿qué vende cuando vende el NFT? Realmente está vendiendo un certificado de autenticidad por el cual, el propietario del NFT puede demostrar que tiene la titularidad del archivo digital subyacente, y puede operar con ella, por ejemplo, vendiéndola. Por ello, también se afirma que un NFT es realmente un certificado de autenticidad y propiedad sobre un archivo digital, sin implicar la posesión de nada en particular (26) (27) .
Existe una incógnita aun en todo este sistema ¿Por qué iba a alguien a querer comprar un mero certificado de autenticidad que le otorga nada más que la posibilidad de decir que algo es suyo, sin realmente disfrutarlo?
D) Relevancia en la actualidad: por qué se compran y venden
A continuación, vamos a tratar de dar respuesta a la pregunta anterior. Para ello, nos centraremos en el ámbito del lujo y el arte. Este sector, mueve cada día millones de euros. Hay quienes que encuentran un especial gusto por el arte, coleccionistas y apasionados dispuestos a pagar grandes sumas de dinero para disfrutarlo. Pero se trata de un sector también muy propenso a la especulación por su subjetividad y exclusividad.
Además, cabe señalar que la posesión del NFT dista bastante de lo que se ha entendido por posesión hasta hoy. El que compra el NFT posee, como hemos dicho, un certificado de autenticidad sobre un activo digital, pero ningún derecho sobre el activo subyacente, que no puede tocar, poseer ni utilizar. De hecho, el activo digital tampoco se le transferirá necesariamente. Simplemente «es suyo». Quien adquiere un NFT de un coche de lujo no podrá conducirlo, al igual que quien adquiere un NFT de un lienzo no podrá colgarlo en su pared y admirarlo. Entonces, ¿qué motivos pueden llevarlo a querer adquirirlo?
Primero, es importante distinguir entre arte digital y criptoarte: podemos definir el arte digital como las obras de arte inmateriales creadas empleando únicamente medios y herramientas de carácter digital (28) , mientras que el criptoarte da un paso más allá, es una pieza de arte digital que va «acompañada de un certificado criptográfico, denominado NFT» (29) . Una obra de arte digital carece del carácter de no fungible, único y distinguible, que caracterizada a los criptoactivos no fungibles como ya explicábamos. En este caso, lo que tratamos de comprender es los motivos que llevan a una persona a adquirir criptoarte.
Podemos hablar principalmente de dos motivos para adquirir todo tipo de arte, ya sea físico o digital: por placer o como inversión financiera.
Existen muchas personas que consideran el arte y los artículos de lujo un activo financiero mediante el cual obtener una renta y/o diversificar sus inversiones. En concreto las piezas de arte son únicas (no fungibles) y de carácter enormemente subjetivo. Esto supone que su valor no se fija de forma matemática ni evaluando costes reales y de oportunidad, sino que valen lo que el mercado esté dispuesto a pagar por estas piezas. Además, cuando hablamos de inversión en arte y lujo, tiende a tratarse de una inversión rentable a largo plazo, ya que el arte se revaloriza con el tiempo. Concretamente, la revista Arts Gain, hablaba de tres factores para la valoración del arte: exclusividad, diferenciación y tiempo (30) .
Con el criptoarte ocurre algo muy similar. Al tratarse de piezas únicas se cumple el requisito de la exclusividad, además, hay colecciones de gran relevancia, como, por ejemplo, CryptoPunks (31) , Moonbirds (32) o BAYC (33) , que guardan una relación fácilmente apreciable para el consumidor entre sus obras, por lo que es fácil distinguir una pieza de estas colecciones de otros NFTs del mercado, así que también cumplen el rasgo de la diferenciación. Y finalmente, el requisito de tiempo lo podremos evaluar mejor en unos años, ya que en la actualidad ninguna pieza tiene tantos años como para poder valorarlo. No obstante, ya hemos podido ver que los NFTs creados sobre activos que se crearon hace unos años, pueden llegar a tener un enorme valor, como se pudo observar cuando Jack Dorsey (creador de Twitter) tokenizó y vendió su primer tweet, publicado el 21 de marzo de 2006 en forma de NFT por 2.900.000 de dólares.
Por lo tanto, vemos un factor común entre ambas formas de arte. En ambos casos, existe un número importante de personas que deciden introducirse en este mercado de forma especulativa, con el mero fin de invertir y obtener rentabilidad de dicha inversión.
También mencionábamos que otras personas adquieren arte por placer. Con esto nos referimos a aquellos apasionados del mundo del arte que ansían tener obras de arte de sus artistas preferidos que poder admirar, o que desean invertir en este mercado para fomentar el arte y la cultura. Pero también a aquellos que encuentran placer en la compra de arte porque les otorga un estatus social determinado que desean y que obtienen al ser propietarios de piezas únicas, exclusivas y de mucho valor.
Hay personas que creen firmemente en un mundo virtual próximo y desean adquirir arte y artículos de lujo para disfrutarlo cuando este mundo (conocido como el metaverso) sea una realidad
Esto también puede ocurrir con el criptoarte. En el caso del estatus es fácil comprenderlo, ya que la propiedad de un NFT otorga a su propietario simplemente la capacidad de poder decir que ostenta tal condición. Sin embargo, es más complejo de comprender en el caso de aquellos que simplemente compran estas piezas porque les gustan y quieren tenerlas y admirarlas. Como ya decíamos, la tenencia de un NFT dista bastante de lo que se ha entendido por posesión en muchos ámbitos hasta ahora. No pueden tenerlo en sus paredes ni en exposiciones de arte. De hecho, una pieza idéntica puede estar al alcance de cualquiera, ya que el NFT crea una unicidad y escasez artificial, no real. Sin embargo, hay personas que creen firmemente en un mundo virtual próximo y desean adquirir arte y artículos de lujo para disfrutarlo cuando este mundo (conocido como el metaverso) sea una realidad. Incluso puede que más allá de querer disfrutarlos ellos crean que en este posible metaverso puedan vender estos bienes y generar ganancias económicas o incluso comenzar negocios, aunque esto conectaría más con su carácter especulativo.
En resumen, los motivos por los cuales las personas adquieren criptoarte no son tan dispares de las razones por las que se ha adquirido siempre arte físico, aunque siendo la más relevante en la actualidad el de la especulación. Por lo tanto, tampoco es de extrañar que las razones por las que las empresas deciden tokenizar (34) sus activos sean similares.
Por un lado, existen diseñadores y artistas que ven la posibilidad de obtener ganancias económicas a través de la realización de este tipo de arte y deciden dedicase a ello. Además de ser una forma de llegar a un mayor público al poder llevar a cabo exposiciones y subastas virtuales en todo el mundo al mismo tiempo. Pueden adaptar sus obras para este entorno, crear obras nuevas específicamente diseñadas para digitalizarlas o incluso llegar a un punto intermedio, crear obras físicas y digitales al mismo tiempo. Y por otro, particulares y empresas que ven una oportunidad de negocio aparentemente rentable. En el caso de empresas del sector del lujo, por ejemplo, marcas como Hermès o Dior, pueden verlo como una línea de negocio más, mediante la cual mantener su imagen de marca y sus mismos productos en un nuevo mercado no exactamente geográfico, sino deslocalizado (el mercado digital). Es por ello por lo que no es de extrañar que las grandes marcas de lujo e importantes artistas ya hayan optado por sucumbir ante los NFTs para vender sus productos.
En síntesis, tanto artistas y empresas como consumidores de arte están acudiendo a este nuevo mundo artístico abstracto y sin fronteras, pero ¿cómo lo hacen? ¿cómo se transmiten? Ahora que han conseguido eliminar los impedimentos del mundo físico y los obstáculos que implicaba el mundo digital antes de la aparición del NFT ¿con qué limitaciones tienen aún que lidiar estos sujetos? A continuación, trataremos de dar respuesta a estas dos preguntas.
E) Transmisión y barreras del criptoarte: Las plataformas de comercialización. Su poder negociador y sus condiciones generales
a) ¿Qué plataforma, qué moneda y qué cripto wallet?
La transmisión de los NFTs requiere la interacción con diversos elementos del entorno cripto. Los creadores de NFTs tendrán que determinar primero qué tipo de activos desean tokenizar, ya que no todas las plataformas de comercialización y mercados de NFTs aceptan, o son adecuadas para aceptar, cualquier NFT. Hay mercados muy selectivos o especializados en un conjunto de bienes muy concreto. En el presente trabajo, nos centramos en el criptoarte y en la tokenización de activos de lujo. Por lo tanto, las plataformas de comercialización y entornos que mencionaremos y analizaremos serán aquellas orientadas a estos mercados, por ejemplo, OpenSea (35) , Foundation (36) , SuperRare (37) (especialmente dirigida al criptoarte), Rarible (38) , o Mintable (39) , entre otros.
Estas plataformas son el entorno donde se llevan a cabo los intercambios. Podríamos considerarlos el sustituto digital de las galerías o subastas de arte, pero con diferencias. Sin embargo, al contrario de lo que ocurre en una galería física, no es posible entrar en ella, y comprar o vender directamente, se necesita cumplir con unos requisitos previos. Necesitamos una cripto wallet tanto para comprar y vender NFTs como para acuñar NFTs (cuyo significado explicaremos a continuación).
En primer lugar, las monedas de cambio que se emplean en estas plataformas son criptomonedas. Existen numerosos tipos de criptomonedas, pero todas ellas tienen algo en común: se almacenan en carteras digitales. Se podría decir que el funcionamiento práctico de las criptomonedas se asemeja más al de una cuenta en una entidad de crédito que al dinero físico tradicional. Tanto para realizar pagos, o transferencias, así como para recibirlas, necesitamos una cuenta en un banco, puede que, además, tengamos una tarjeta de crédito física asociada a dicha cuenta, pero también puede ser que no sea así. Lo importante es la cuenta, ya que a ella llega el dinero que recibimos, y de ella puede salir el dinero cuando efectuamos un pago. En el caso de las criptomonedas ocurre algo similar. Quien posee criptomonedas las tiene todas almacenadas en una cartera o monedero digital, también conocido como cripto wallet. Sin este monedero, no es posible llevar a cabo ninguna transacción, ni siquiera tener dinero digital.
Sin embargo, al contrario de lo que pueda parecer, la cripto wallet, no almacena las monedas virtuales en sí, sino que, tal y como explicaba Jesús Santaella, almacena unas claves empleando tecnología blockchain que garantiza su seguridad. Por un lado, contiene claves públicas, que se pueden compartir para poder recibir criptomonetas. Similar al IBAN que compartimos cuando queremos recibir una trasferencia. Y, por otro lado, contiene una clave privada y confidencial que sirve para confirmar la identidad del titular de la cripto wallet (40) . En la actualidad, una de las wallets más empleada, y compatible con numerosas monedas y mercados es Metamask (41) .
Y, ¿qué criptomonedas elijo para llenar mi cripto wallet? La determinación de la criptomoneda es un aspecto fundamental, y puede ser una barrera. Aunque la moneda de Ethereum (ETHER (42) ) se puede emplear en la gran mayoría de mercados, ya que muchos emplean su blockchain, es importante tener en cuenta que algunos mercados tienen su propia criptomoneda, por ejemplo, Rarible, tiene su moneda llamada RARI. Esto puede ser una barrera importante pues desincentiva a operar en una gran cantidad de mercados variados al mismo tiempo si no puedo emplear el mismo dinero en todos ellos.
Todos los operadores en el proceso de compraventa de NFTs necesitan: saber en qué mercados quieren operar y las características de estas plataformas, una cripto wallet y criptomonedas
En conclusión, todos los operadores en el proceso de compraventa de NFTs necesitan: Primero, saber en qué mercados quieren operar (qué plataformas van a emplear) y las características de estas plataformas, ya que estas son del todo determinantes en algunos aspectos (se estudiarán los bienes en los que se centran, su seguridad, la cantidad de interlocutores que se mueven en él, pero también, la criptomoneda que se emplea). En segundo lugar, necesitan una cripto wallet, que vendrá también marcada por las criptomonedas que vaya a emplear. Y, en tercer lugar, necesitan criptomonedas, a no ser que solamente estén vendiendo, sin comprar nada, en tal caso bastaría con la wallet.
Como adelantábamos, estos dos elementos son requisitos indispensables para la compraventa de NFTs, pero también para acuñarlos. Cuando hablamos de «acuñar» un NFT nos referimos a construir cada uno de los bloques que se agregarán a la blockchain y que, en conjunto, formarán el elemento único, el NFT. Es decir, acuñar un NFT es sinónimo de crearlo. Los pasos concretos que se tendrán que dar para este proceso dependen de la plataforma de comercialización en la que estemos trabajando. Emplearemos como ejemplo la plataforma OpenSea (por ser probablemente la más empleada para acuñar NFTs de arte). Primero tendríamos que crear una cuenta en OpenSea, y vincular nuestra cripto wallet a dicha cuenta. A continuación, ya podremos ir a nuestras colecciones para crear una nueva. Para ello tendremos que introducir cierta información (43) . Cuando ya tenemos una colección le podremos añadir ítems a la misma, para lo cual también tendremos que dar una información determinada (44) . Y este sería todo el proceso (45) .
b) Los términos y condiciones: la barrera más relevante en términos de propiedad intelectual
A continuación, trataremos el tema principal de este epígrafe: el poder de las plataformas de negociación a través de los términos y condiciones.
En 2016 en Sotheby’s Nueva York fue vendido el cuadro «The Girls on the Bridge» pintado por el artista noruego Edvard Munch por 54,4 millones de dólares. Imaginemos que somos nosotros quienes compramos dicho cuadro (46) . Es bastante probable que examinásemos el cuadro previamente, investigásemos aún más sobre el autor para intentar comprenderlo mejor, puede que también hablásemos con los expertos en arte de Sotheby’s que han estudiado la autenticidad del cuadro, y exigiéramos un certificado que nos permitiera recuperar la inversión si no fuera así. Y acudiríamos a la subasta aun así con cierto miedo a estar confundiéndonos en nuestra elección. Al resultar elegidos como ganadores de la subasta, tendríamos que dejar posiblemente un depósito, si no se ha exigido directamente para entrar a pujar, y si nos entregasen un contrato de compraventa lo leeríamos y releeríamos cientos de veces, y preguntaríamos cada término tantas veces como hiciera falta hasta comprenderlo absolutamente todo.
Esto no funciona así en el mundo de la compra de criptoarte. No porque las personas que lo adquieren sepan menos de arte o les importe menos, sino porque no sería factible que este mercado operase de esta manera. Se trata de un mercado altamente volátil. Como ya decíamos muchos adquieren criptoarte y NFTs de artículos de lujo por motivos puramente especulativos. Un mercado rápido, ágil, que funciona cada segundo de cada día. Y, en el cual se producen miles de intercambios cada segundo. Por tanto, a pesar de estar adquiriendo NFTs de piezas de arte, el mercado se parece más al de las acciones en Bolsa que al mercado del arte.
En un click podemos adquirir un NFT de un cuadro famoso y desembolsar miles de euros en forma de criptomonedas. Pero ¿dónde está el contrato? ¿Cómo sé a qué tengo derecho? Pues bien, en este mercado tan veloz, la regulación viene marcada por los términos y condiciones de la plataforma de comercialización en la que estemos operando, o, en otros casos, de la colección de NFTs de la cual estemos adquiriendo una pieza.
Los términos y condiciones que imponen las plataformas de comercialización de NFTs son uno de los aspectos más importantes, si no el más importante, cuando hablamos de derechos de propiedad intelectual y NFTs (47) . Como ya hemos expuesto en varias ocasiones el que adquiere un NFT está adquiriendo un derecho puro de propiedad, sin añadidos, sin derechos sobre el activo subyacente, ni sobre la propiedad intelectual del NFT. Sin embargo, esto no tiene por qué ser así necesariamente, sino que es lo más habitual porque así lo disponen los términos y condiciones. A continuación, trataremos de comprender por qué esto es así, y para ello empezaremos por el origen legal de los términos y condiciones de las plataformas.
Tal y como señalaban Miles Jennings y Chris Dixon, los términos y condiciones de las plataformas de comercialización, o de las grandes colecciones de NFTs en su caso, tienen su origen en derecho estadounidense. En Estados Unidos, cuando una persona adquiere un cuadro u otra pieza de arte, es necesario que se lleve a cabo una transmisión o cesión explícita de los derechos conexos que se desean transmitir, ya que, de forma automática, no se produce la transmisión de ninguno, solo la propiedad del objeto. Por lo tanto, cuando una persona adquiere arte en Estados Unidos no podrá exponerlo públicamente, ni reproducirlo, ni crear merchandising, ni adaptarlo, si no ha adquirido expresamente los derechos para hacerlo (48) . Muy similar a lo que hemos explicado anteriormente para los NFTs.
Estados Unidos lidera el panorama relativo a los NFTs, por ello, no es de extrañar, que empleen su propia legislación como base para la elaboración de los términos y condiciones, pues esto les es más familiar y por tanto sencillo de comprender. El problema es que el mercado de NFTs no conoce fronteras, por lo tanto, para todos aquellos que no nos regimos por el Derecho estadounidense, o al menos por el Common Law, es muy importante leer detenidamente estos términos y condiciones, que no nos resultarán tan intuitivos.
En muchos casos los términos y condiciones no forman parte de la misma cadena, o incluso no están en ninguna cadena, por lo que pueden ser modificados sin que el propietario del NFT sea consciente de ello
Otro aspecto muy relevante está en la ubicación de estos términos y condiciones. Cómo explicábamos, la blockchain funciona como una cadena de eslabones, de tal manera que cada aspecto que se añade, se elimina o se modifica genera un nuevo eslabón en la cadena, dejando constancia de todo lo ocurrido en torno al NFT. Podría parecer lógico entonces que los términos y condiciones formasen parte de esta cadena, de tal forma que sería incluso más seguro para los compradores del criptoactivo que los contratos físicos. Sería como aumentar exponencialmente la seguridad jurídica que ofrece elevar a público un contrato. Sin embargo, esto no siempre es así, en muchos casos los términos y condiciones no forman parte de la misma cadena, o incluso no están en ninguna cadena, por lo que pueden ser modificados sin que el propietario del NFT sea consciente de ello. Esto supone una inseguridad jurídica incomprensible en un entorno construido sobre los pilares de la transparencia y la seguridad, y con fácil solución: incluirlos en la cadena generada para cada NFT.
c) Ejemplos relevantes de términos y condiciones y su impacto en la propiedad intelectual
Para finalizar con lo relativo a los términos y condiciones, repasaremos algunos de los más relevantes, centrándonos concretamente en cómo afectan a la propiedad intelectual de los NFT que se rigen por ellos. Hablaremos de colecciones de criptoarte moderno y diferente, como el Bored Apes Yatch Club o los CryptoPunks. Del mismo modo, comentaremos lo dispuesto en relación con la propiedad intelectual en licencias de gran importancia como Creative Commons o Can’t Be Evil.
1. Términos y condiciones de Yuga Labs.
Yuga Labs en sus condiciones generales indica expresamente que los contenidos que pone a disposición de los usuarios de la plataforma se encuentran protegidos por derechos de propiedad intelectual, y señala que ellos, sus licenciantes y otros terceros que de algún modo poseen los derechos de propiedad intelectual los conservan (49) . Por tanto, al adquirir un NFT de Yuga Labs, no se obtienen los derechos de propiedad intelectual ni los derechos conexos. Además, y en relación con lo anteriormente mencionado del problema que surge cuando los términos y condiciones no se incluyen en la blockchain, Yuga Labs explícitamente declara que sus condiciones generales pueden cambiar a su entera discreción y dichos cambios aparecerían reflejados en su web, sin previo aviso. Más aún, señalan que el usuario no tendría que dar su consentimiento expreso a las condiciones generales modificadas, sino que con seguir operando tras dicho cambio sería suficiente expresión de aceptación (50) . Esto supone un elevado nivel de inseguridad jurídica.
En 2022 Yuga Labs adquirió los derechos CryptoPunks de Larva Labs, incluyendo todos los derechos de propiedad intelectual, por lo tanto, los adquirentes de los CryptoPunks tampoco adquirirían la propiedad intelectual y derechos conexos a la misma, sino simplemente el puro NFT (51) . Sin embargo, Yuga Labs decidió ofrecer licencias completas a los propietarios de los CryptoPunks, de tal forma que actualmente derechos de explotación de cada CryptoPunk pertenecen a su propietario (52) .
2. Términos y condiciones de OpenSea.
OpenSea es una de las plataformas de comercialización de NFTs más importante. Cuenta con miles de NFTs, y numerosas categorías, entre ellas, una específicamente compuesta por piezas de criptoarte (53) . OpenSea deja claro en sus términos y condiciones (concretamente en el punto 7 de los mismos) que los usuarios de esta plataforma, tanto compradores como vendedores, ceden a la plataforma, aunque no de forma exclusiva, los derechos de propiedad intelectual. Asimismo, ceden algunos derechos conexos a estos como el derecho de reproducción, el de exhibición, el de modificación o el de adaptación entre otros. Sin embargo, a continuación, realiza una matización, y dice que no están convirtiéndose en propietarios, sino que adquieren ciertos derechos para poder mostrarlos («We’re just saying we might use it and show it off a bit.»). Un artista que quiera exponer su obra en OpenSea, por un lado, deberá saber que está otorgando ciertas licencias sobre sus derechos de autor sobre la obra a la plataforma, y, por otro lado, deberá asegurarse de que tiene todos los derechos de autor necesarios para poder exponerlos (54) .
3. Licencias Creative Commons.
El artículo 146 de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) indica que el propietario (o cesionario en exclusiva) de los derechos de explotación de una obra puede emplear el símbolo © para proteger su obra (55) . Este símbolo, que podemos traducir como «copyright», índica por tanto que la obra de que se trata está protegida con derechos de propiedad intelectual y que no puede reproducirse sin consentimiento expreso del autor (o cesionario en exclusiva en su caso). Este símbolo lleva presente en la legislación española desde que entró en vigor la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) en 1996 (56) .
En 2001 aparecieron una nueva serie de símbolos (ver Tabla 1 en la página 29) que podíamos resumir como CC. CC significa Creative Commons, y se trata de una serie de licencias que surgieron como mecanismo alternativo a la rigidez de los sistemas hasta el momento existentes de Propiedad Intelectual. Estas licencias tratan de conformar una «forma simple y estandarizada de otorgar permisos legales a sus obras creativas» (57) . Surgieron de la mano del profesor Lawrence Lessig, quien decidió fundar una ONG con el fin de eliminar la barrera legal de los derechos de propiedad intelectual e industrial del ámbito creativo, para fomentar su crecimiento sin límites. En el marco de esta ONG se crearon las mencionadas licencias CC (58) .
Estas pretenden ofrecer un sistema mediante el cual las obras se despojan de derechos de propiedad intelectual en lo relativo a copia, distribución y uso de las obras protegidas por las mismas (59) . Podríamos decir, de forma amplia, que cuando un autor opta por estas licencias está despojando a la obra de los derechos económicos de Propiedad Intelectual, para adaptarse a un entorno amplio, diverso y cambiante.
Sin embargo, si únicamente se hubiera creado un tipo de licencia que eliminase todo derecho de propiedad intelectual es posible que su éxito hubiera sido limitado. Primero, por su incapacidad de adaptarse a las necesidades dispares de las obras y artistas. Y, segundo, porque, como ya explicaremos, la propiedad intelectual en sí no es una barrera a la creación artística, sino al contrario, es un incentivo, o reconocimiento para los artistas, que les ayuda personal y económicamente, y así fomenta que sigan trabajando en sus obras.
Por ello, hay seis tipos de licencias CC, y son las siguientes (60) :
Fuente: Elaboración propia (61) . Tabla 1. Tipos de licencias Creative Commons.
4. Licencias Can’t Be Evil (CBE).
Las palabras «Don’t be evil» formaban parte del anterior código de conducta de Google, y se convirtieron en su lema informal. La web3 versionó estas palabras para crear uno de sus principios rectores: «Can’t be Evil». Esta adaptación hacía referencia al hecho de que la tecnología blockchain no puede ser malvada ni tener intenciones maliciosas, no puede manipular sus actos puesto que no está en manos de los hombres, sino que es manejada por cientos de miles de ordenadores y código con algoritmos (62) .
Ahora estas palabras se han extendido al campo de las licencias de derechos de propiedad intelectual de los NFTs de la mano de Miles Jennings y Chris Dixon. Estas licencias codifican los derechos de propiedad intelectual asociados al NFT dentro de la propia cadena de datos en la blockchain, de forma transparente, así todos los operadores del mercado pueden conocerlos fácilmente. Además, se pretende que se expongan los derechos concretos que se otorgan y que retiene el autor (qué se puede hacer y qué no se puede hacer en relación con el NFT adquirido) de forma clara y fácilmente comprensible para el público. Esta práctica aporta seguridad jurídica al ecosistema.
Además, las licencias CBE, prevén la imposibilidad de que el autor del NFT modifique los derechos transmitidos a posteriori limitándolos. Pero esto no significa que no puedan sufrir modificaciones, lo cual es posible, y a veces necesario para adaptarse a un entorno tan cambiante.
Además, estas licencias prevén que todos los derechos que fueron trasferidos a un comprador se transmitan íntegramente y en bloque al siguiente comprador. De tal forma que, cuando un comprador lleve a cabo una sublicencia en favor de un tercero, la sublicencia se extingue en el momento de la transmisión de los derechos.
También se prevé una protección especial para los compradores, ya que se hace responsable al creador si este infringió derechos de propiedad intelectual en su obra (63) . Por lo tanto, aunque se hayan adquirido los derechos de propiedad intelectual, no se adquieren obligaciones derivadas de la mala fe o la negligencia del autor. Estaríamos dejando en manos de personas físicas parte de la seguridad jurídica del sistema, lo cual contradice el espíritu «Can’t Be Evil».
Finalmente, hemos señalado en muchas ocasiones que el ecosistema cripto es muy diverso, sin ir más lejos, en este trabajo se han mencionado sectores con unas características muy distintas. No es, ni debe ser, igual adquirir piezas de arte que coches de lujo o joyas. En cuanto a los NFTs de estos productos, tampoco son iguales. Recordemos que el NFT del cuadro de un artista subido por él mismo será un artículo único. Mientras que puede haber varios NFTs de un mismo bolso de lujo iguales y sobre subyacentes idénticos. Las licencias CBE han previsto la diversidad del sistema y de los creadores y han optado por ofrecer seis tipos de licencias (por ahora, ya que se prevé la creación de más a medida que lo demande el mercado). Los creadores podrán elegir cuál usar, ya que estas licencias se han puesto a disposición de todo el público a través de GitHub (64) (65) . A continuación, se muestran las características principales de cada una de las licencias según los propios autores de las mismas.
Fuente: Elaboración propia con base en la información dispuesta en la tabla elaborada por Jennings, M. y Dixon, C (66) . Tabla 2: Tipos de licencias Can’t Be Evil.
2. Derechos de autor
A) Los derechos autor como parte de los derechos de propiedad intelectual. Diferencias fundamentales entre la propiedad intelectual y la propiedad industrial
Ya desde la Antigua Roma se ha observado un deseo de proteger los derechos morales de los autores de las obras originales frente a la publicación de obras no autorizadas mediante la actio iniuriarum, o frente al plagium, término que fue acuñado por Marco Varelio Marcial en el siglo I a.C. en su Epigrama 54 (67) .
Es cierto que los derechos de autor y la propiedad intelectual tal y como la concebimos hoy en día se suele datar del siglo XVIII. Sin embargo, algunos estudios plantean la extensa posibilidad de que autores romanos de gran relevancia como el ya mencionado Marcial o Cicerón, obtuvieran derechos patrimoniales de la distribución y comercialización de sus obras (68) .
Actualmente, en el panorama español, la propiedad intelectual comprende los «derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley», tal y como señala el artículo 2 de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) (69) . Es decir, el mencionado texto normativo incluye los derechos de autor como parte de los derechos de propiedad intelectual.
Los derechos de propiedad intelectual se pueden distinguir en España de los derechos de propiedad industrial, los cuales podemos entender que engloban las «patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos industriales, las marcas de fábrica o de comercio, las marcas de servicio, el nombre comercial, las indicaciones deprocedencia o denominaciones de origen, así como la represión de la competencia desleal» (70) . De la redacción del artículo 3 de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) podemos conocer que dicho texto legislativo trata como diferentes a la propiedad intelectual y la propiedad industrial, al incluirlos como dos opciones autónomas, y de nuevo deja ver como los derechos de autor son una de las categorías de derechos de propiedad intelectual al hablar de «los otros derechos de propiedad intelectual» (71) .
También el Instituto de Comercio Exterior (ICEX) sostiene dicha diferenciación: «Mientras que la Propiedad Industrial protege las creaciones relacionadas con la industria: patentes y modelos de utilidad, signos distintivos y diseños, la Propiedad Intelectual se reserva para la protección de los derechos del autor» (72) .
Sin embargo, algunas instituciones (como la OMPI) y marcos jurídicos extranjeros engloban los derechos de ambas categorías bajo el paraguas de los IP rights (73) .
Las principales diferencias entre la propiedad intelectual y la propiedad industrial podríamos decir que son las siguientes:
- A) Mecanismos de protección
Siendo diferente el objeto que protege la propiedad intelectual que la industrial, también han de ser distintas las formas concretas de protección de ambos. Por un lado, la propiedad intelectual puede protegerse principalmente a través de los derechos de autor (y todos los derechos que éstos comprenden), mientras que la propiedad industrial se protege a través de figuras como las marcas y nombres comerciales, las patentes y modelos de utilidad, o los diseños industriales, principalmente (74) .
- B) Fundamento. Presupuesto básico que justifica la protección
Entorno al fundamento por el cual se protege a los autores o inventores a través de los derechos de propiedad tanto intelectual como industrial existen numerosas teorías. Principalmente, podríamos señalar dos corrientes de pensamiento: teoría de la propiedad (de carácter iusnaturalista) y cláusula del progreso (de naturaleza utilitarista). En síntesis, la primera defiende la propiedad del artista / creador basándose en que el resultado final es de su propiedad por el carácter esencial que juega su esfuerzo y aportación mental al proceso de obtención del resultado final. Por su parte, los segundos sostienen que es necesario proteger a estos sujetos porque realizan una aportación esencial al progreso de la sociedad, y que, a través de esta clase de incentivos se fomenta la investigación y desarrollo de nuevos inventos y creaciones artísticas (75) .
Fuere como fuere, la protección de artistas, investigadores y científicos supone tanto un incentivo para otras personas con intereses similares que lleva a una sociedad más desarrollada, como un reconocimiento que en la mayoría de ocasiones se percibe como justo, de cara a estas personas que no pueden verse como un elemento más del resultado final, sino como una pieza fundamental del mismo.
- C) Principio registral y nacimiento del derecho susceptible de protección
Los efectos de la inscripción en el Registro es una de las diferencias más llamativas entre la propiedad industrial e intelectual. La inscripción tiene carácter constitutivo en el caso de la propiedad industrial. Mientras que, la protección de las obras amparadas por los derechos de propiedad intelectual nace en el momento en que se crea la obra, por lo que la inscripción no es de carácter constitutivo en estos casos.
- D) Duración de la protección
La duración de los derechos de propiedad intelectual aparece contenido en el artículo 26 de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) que establece que «los derechos de explotación de la obra durarán toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento» (76) . Por su parte, la protección de los derechos de propiedad industrial tiene una duración mucho más reducida. A grandes rasgos, la caducidad de esta ronda entre los 5 y los 25 años aproximadamente (77) .
Si observamos la teoría que sostenía la protección de los derechos en aras del progreso científico de la sociedad, esta diferencia de duración cobra especial sentido. En lo relativo a derechos de propiedad industrial, se otorga a su inventor un incentivo para crear e investigar, este incentivo se materializa en un derecho de explotación en exclusiva. Pero, si éste tuviera una duración tan amplia como en los derechos de propiedad intelectual, se difuminaría el objetivo final del incentivo. Es preciso que el inventor o creador difunda sus avances para que el público tenga acceso al progreso logrado, y otros puedan emplearlos y mejorarlos, o al menos, pasado un tiempo igualarlos, rompiendo su monopolio y creando una mayor oferta, con los efectos económicos (como la bajada del precio) correspondientes, que lo hace más accesible el progreso para los consumidores (78) .
B) Los derechos de autor. Contenido y límites fundamentales
Los derechos de propiedad intelectual otorgan una protección especial a artistas, autores y otros creadores de obras literarias y artísticas, así como a sus herederos y a otros titulares de derechos (denominados «derechos conexos»). Se trata, señala la OMPI, de una forma de fomentar la creatividad y la innovación, al reconocer el trabajo de los autores y retribuirles económicamente de forma equitativa por ello. Esto fomenta que las empresas y las personas inviertan en estas creaciones, lo que deriva en un crecimiento cultural de la sociedad, y consecuentemente en un avance económico y social (79) .
La propiedad intelectual comprende dos tipos de derechos: derechos morales y derechos de explotación.
Los derechos morales son aquellos derechos irrenunciables e inalienables del autor de la obra, como, por ejemplo, el derecho a decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma, o el derecho a retirar su obra del comercio (80) . Cuando el autor fallece, estos derechos se transfieren a la persona que este haya designado, y si no lo hubiere hecho, a sus herederos (o, en último caso, al Estado, si no existieran los anteriores) (81) .
Los derechos de explotación comprenden derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación (artículo 17 de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996)). Estos derechos también son exclusivos del autor, pero tiene la facultad de comercializar con ellos (82) .
Además, existen otros derechos, como el de participación o el de compensación equitativa por copia privada. El primero consiste en el derecho de los autores de obras gráficas o plásticas a participar del precio de cada reventa de su obra (artículo 24 de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996)). Mientras que la compensación por copia privada se refiere a la indemnización que se otorga al autor de una obra por la pérdida de ganancia derivada del límite de copia privada (artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996)).
El límite de copia privada, también conocido como «canon digital» es aquella excepción al derecho de reproducción del autor, por el cual, no se necesita su autorización para difundir su obra si no se tienen fines comerciales directos o indirectos (83) .
Los límites fundamentales de los derechos de propiedad intelectual (contenidos en el Título III de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996)) son la duración y la falta de necesidad de autorización del autor para llevar a cabo determinadas acciones como:
Con respecto de la duración, como ya hemos indicado, estos derechos gozan de protección durante toda la vida del autor, y hasta 70 años después de su fallecimiento (artículos 15 (LA LEY 1722/1996) y 26 de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996)).
C) Lujo y arte, y derechos de autor: Protección de los activos no fungibles
A continuación, vamos a hablar del arte y el lujo, dos industrias exclusivas donde los derechos de autor juegan un papel fundamental y necesario para que sigan creciendo y desarrollándose, y, por ende, desarrollando a la sociedad.
Cuando hablamos de obras de arte, no nos estamos refiriendo a obras en el sentido que la regulación sobre derechos de autor y copyright, y concretamente la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996), otorga a esta palabra de forma general. No estamos refriéndonos de forma amplia a cualquier representación de la creatividad de una persona, sino que queremos hablar del arte en un sentido más concreto. Hablamos por supuesto de representaciones de un proceso creativo, pero queremos evocar un producto final más concreto, más exclusivo y complejo. Queremos hacer pensar en obras como el Guernica de Picasso, el Carnaval del Arlequín de Joan Miró, la Casa Batlló de Gaudí o las esculturas religiosas de Pedro de Mena y Medrano. Obras que han pasado y pasarán a la historia, que serán conocidas en todo el mundo, y que crearán entorno al nombre de su autor un aura especial que nos lleva a reconocerlos como auténticos genios y prodigios inimitables.
Los grandes artistas han proclamado la autoría de sus obras desde tiempos inmemoriales, aunque, por desgracia, no podamos conocer a ciencia cierta la autoría de algunos grandes trabajos. Y es que, la creatividad y la capacidad de plasmar dicha creatividad de alguna forma que logre un resultado bello y único siempre se ha percibido como un don especial que poseen unos pocos afortunados.
El mundo del lujo es similar, aunque con salvedades, hay grandes nombres de diseñadores y artistas asociados a sectores muy dispares, pero con un componente de exclusividad en común. Podemos pensar en grandes diseñadores de moda como Coco Chanel, Gianni Versace o John Galliano, diseñadores de joyas y relojes, como Peter Carl Fabergé, Louis-François Cartier, Sotirios Boulgaris, o Gérald Genta, y diseñadores de coches de alta gama como Butzi Porsche, Larry Shinoda o Franco Scaglione.
Todos ellos, y muchos otros, han logrado hacerse un nombre en la industria del lujo. Algunos consideramos muchas de las creaciones de estos diseñadores como verdaderas obras de arte. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con las obras mencionadas antes, no son estrictamente no fungibles. Ya que se diseñaron para producirse en mayores cantidades para su venta.
La propiedad intelectual cobra un especial protagonismo en estos entornos. Un aspecto que tienen en común la mayoría de estos artículos es la exclusividad y la creatividad. En el caso del arte porque suele tratarse de obras únicas. Y en el caso de la moda y otros artículos de lujo, la sensación de comunidad que se genera entre los «afortunados» propietarios de estos activos va acompañada de esta exclusividad.
La exclusividad, que genera un incremento casi sin límites del valor del arte, se puede romper artificialmente en el mundo de los NFTs
Sin embargo, y aunque parezca contradictorio, esta unicidad se puede romper artificialmente en el mundo de los NFTs. Es decir, de una misma obra podemos crear múltiples NFTs. Acabamos de hablar de que es precisamente la exclusividad (junto con la capacidad artística única y admirable de los artistas y diseñadores) lo que genera un incremento casi sin límites del valor del arte. Entonces ¿por qué multiplicar la obra? En algunos casos, los autores no crean varias obras iguales, sino que crean una serie de obras u objetos, y eso incrementa el valor de la serie, sobre todo para aquellos que intentan adquirir varios elementos, o incluso todos, de la misma serie. Este caso se ha visto en varias ocasiones, pero queda especialmente ilustrado con los 69 Huevos de Fabergé. Pero ¿y si se multiplica una misma obra idéntica? Esto podría reducir su valor, especialmente si se crea un número elevado de obras. No obstante, si el mismo autor crease un par de obras iguales, no tendría por qué reducirse.
Parece que el empresario mexicano Martin Mobarak pensó firmemente que la multiplicación de una obra lejos de reducir su valor, lo incrementaría con creces. Era propietario de un dibujo elaborado por la artista Frida Kahlo que digitalizó para crear 20 tokens de la pintura. A continuación, procedió a destruir la obra original quemándola para crear una mayor exclusividad del producto base, que jamás podrá volver a replicarse. Nadie más podrá crear NFTs directamente de dicha pintura. Cada NFT de la pintura se venderá por un precio de 3 ETHER (equivalente en este momento a unos 1.300 €). Por lo tanto, la serie de 20 espera venderla por aproximadamente 26.000 euros. Sin embargo, la obra original podría haber llegado a venderse por varios millones de euros. Por lo que parece que su estrategia no le va a resultar tan rentable.
Además, si evaluáramos la actuación bajo el prisma del ordenamiento jurídico español, sería una actuación «peligrosa». Como señalaremos a continuación, los derechos de propiedad intelectual no tienen por qué pertenecer al propietario de la obra. Concretamente los derechos de autor son personales e intransferibles del autor. No obstante, su extensión temporal alcanza la vida del autor y los 70 años posteriores a su muerte. Periodo de tiempo que en el caso de Frida Kahlo acabó en 2004 (pues falleció en 1954). Sin embargo, los derechos de autor tienen, además de la vertiente de derechos morales, una serie de derechos económicos transmisibles, que es posible que estén en manos de otras personas. Y desconocemos si además había derechos de propiedad industrial asociados a la obra. En todo caso, si los hubiera y no pertenecen al empresario mexicano, éste habrá infringido flamantemente los derechos de propiedad intelectual e industrial de un tercero al que tendrá que resarcir (84) .
Además, en Derecho español, este acto podría considerarse un delito sobre el patrimonio histórico, concretamente, un delito del artículo 323 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (85) :
«1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.
2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.
3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.» (86)
Por ello, más que una genialidad desde el punto de vista empresarial, este acto podría considerarse un delito y una infracción potencial de numerosos derechos de propiedad intelectual e industrial.
Volviendo al asunto anterior, y comentando sobre el aspecto de la creatividad, como ya hemos visto, es uno de los motivos por los que existen los derechos de autor. Porque se entiende que esta labor creativa enriquece a la sociedad en la que nos encontramos y por tanto es importante dar incentivos a aquellas personas que trabajan en este sector.
De modo que, estos bienes, especialmente el arte no fungible, siempre se ha considerado la máxima expresión de la creatividad humana, y se ha protegido con especial atención. Por estos motivos, y por la unicidad que caracteriza precisamente a los NFTs, hemos decidido centrarnos en esta industria a lo largo de este trabajo. A continuación, estudiaremos uno de los casos más famosos en los que entraban en colisión los derechos de propiedad intelectual e industrial de una marca del sector de la moda y el lujo, y los de un creador de criptoarte.
3. Caso práctico: «Metabirkins». Hermès v. Rothschild
Durante un viaje en avión de Paris a Londres en 1984 la actriz franco-inglesa Jane Mallory Birkin coincidió sentada junto a Jean-Louis Dumas, quien por aquel entonces era gerente de la marca francesa Hermès. La actriz acaba de tener a su primera hija, Charlotte Gainsbourg, y se quejaba de no haber encontrado un cabás que se ajustase a sus necesidades como madre primeriza. Fue entonces cuando Jean-Louis Dumas le ofreció diseñarle uno en piel. Así nació el icónico bolso Birkin de Hermès (87) . Fue tal el éxito de este bolso que la propia Hermès lo registró como marca tridimensional (88) .
En mayo de 2021, el artista estadounidense Mason Rothschild creó «Baby Birkin», una imagen de un bolso Birkin transparente en cuyo interior se podía ver a un feto de 40 semanas gestándose. A continuación, tokenizó esta imagen, y acuñó un NFT que vendió exitosamente. Esto le llevó a crear toda una colección de NFTs de bolsos Birkin cubiertos de extravagantes pieles a los que bautizó «MetaBirkins» (89) . Los Metabirkins salieron a la venta en diciembre de 2021.
La marca francesa creadora del bolso Birkin solicitó a Rothschild que cesase en lo que consideraba un uso ilícito de su marca. Sin embargo, éste no lo hizo. Hermès entonces demandó al artista a través de su filial neoyorkina ante los tribunales federales de Nueva York (90) .
Hemos decidido exponer este caso por varios motivos. Primero, porque se trata de un caso muy importante y mediático que pone de manifiesto como ya surgen los problemas de propiedad intelectual entre crioptoactivos y activos tangibles del mundo físico. En segundo lugar, porque sienta algunas bases muy relevantes respecto del ámbito del arte digital y sus colisiones con los derechos de propiedad intelectual e industrial de aquellos que crearon el activo subyacente. Y, en tercer lugar, porque en los antecedentes de derecho del caso, el Tribunal sienta las bases de aspectos de gran importancia y trascendencia sobre la relación con el mundo cripto. Por ello, creemos que conocer este caso es esencial a la hora de hablar de NFTs sobre arte y artículos de lujo. A continuación, explicamos qué ocurrió en los Tribunales.
Mason Rothschild, el demandado, solicitó la desestimación de la demanda al tribunal alegando que se trataba de una expresión artística, que no pretendía en ningún momento inducir a error al consumidor ni de aprovecharse de la marca, ya que indicaba en su página web claramente que no existía relación alguna con la marca (91) . Sin embargo, el Tribunal apreció suficientes alegaciones por parte de la marca francesa para interponer su demanda por infracción del derecho de marcas. En consecuencia, el Tribunal Federal desestimó la petición del demandado, y continuó juzgando el caso.
La demandante, Hermès, alegaba un uso indebido y no autorizado de su marca registrada, y señalaba que la conducta de Rothschild era intolerable pues se estaba lucrando de forma injusta de la fama y el éxito que ellos habían logrado.
Por su parte, el demandado, Mason Rothschild defendía que su actuación estaba amparada por la Primera Enmienda en tanto y en cuanto era una libre expresión artística sin ánimo de inducir a error al consumidor ni de lucrarse indebidamente de una marca.
El 18 de mayo de 2022 el Tribunal de Nueva York falló a favor de Rothschild. En su explicación de los fundamentos de derecho el Tribunal expuso diversos temas de gran relevancia:
- A) La distinción de los criptoactivos «estáticos» y «vivos»
En primer lugar, el Tribunal federal lleva a cabo una distinción con importante trascendencia. En este trabajo hablábamos de por qué las personas querrían adquirir un NFT de una obra de arte o de un artículo de lujo, y mencionábamos motivos de especulación, de estatus o aquellas personas que creen firmemente en la creación de un metaverso en el cuál podrán hacer uso de estos artículos y no quieren perder la oportunidad de adquirirlos o arriesgarse a que cuando este metaverso sea una realidad se dispare su precio. Esta distinción de motivos cobra bastante importancia en este punto, ya que, en parte nos sirve para entender la explicación del tribunal.
Este Tribunal explica que podemos diferenciar principalmente dos tipos de NFTs. En primer lugar, aquellos NFTs que permanecen estáticos, como una fotografía podríamos decir. Y, en segundo lugar, aquellos NFTs dinámicos que se crean para poder utilizarse en el metaverso (92) . Por ejemplo, un NFT de unos zapatos creado para ser lucidos en el metaverso por los avatares. Los Metabirkins formaban parte de la primera categoría.
Esta diferenciación es muy importante. Si los Metabirkins se hubieran creado para poder utilizarse como bolsos por los avatares del metaverso no serían una obra artística, sino un bolso.
Decíamos que esta categorización casa con los motivos expuestos anteriormente para la adquisición de NFTs puesto que el público que los compra para poder disfrutarlos en el metaverso buscará NFTs dinámicos, los que hemos denominado previamente dinámicos. Mientras que aquellos que simplemente buscan especular con estos bienes o alcanzar un determinado estatus social optarán por unos o por otros en función de su precio, valor, proyecciones o modas. Diferenciar el público de unos bienes y otros es de vital importancia en muchos aspectos: tiene un impacto en derecho de la competencia, en propiedad intelectual e industrial como acabamos de ver en este caso, desde el punto de vista empresarial el estudio del público objetivo y el mercado también es necesario para lanzar productos al mercado.
- B) La extensión de los derechos de propiedad intelectual e industrial adquiridos en el mundo físico al entorno virtual o digital
El Tribunal federal, además, expone un tema de gran trascendencia: la extensión de los derechos de propiedad intelectual e industrial al mundo digital. Aunque, como adelantábamos, el Tribunal da la razón al demandado, en su explicación deja claro que los derechos de propiedad intelectual e industrial que pose Hermès se extienden al mundo virtual. Pero entiende que estos derechos no se ven vulnerados.
Por ello, si los Metabirkins no fueran una colección de NFTs, sino que se tratase de una serie de cuadros pintados por Rothschild y vendidos al público la argumentación de los jueces creemos que habría sido la misma.
- C) La aplicación deltest de Rogers
El test de Rogers surgió cuando el director de cine francés Grimaldi llevo a cabo una película sobre cantantes de cabaret denominada «Ginger and Fred». Ginger Rogers demandó a Grimaldi alegando una infracción de la Ley Lanham (ley de propiedad intelectual (LA LEY 1722/1996) estadounidense) y que el título de la película podía inducir a los espectadores a pensar que Rogers participó o al menos apoyó la producción. Sin embargo, el tribunal estableció dos criterios, conocidos hoy como el test de Rogers, para determinar si el uso de este título estaba infringiendo la ley (93) :
- i) Que sea explícitamente engañoso (94) : «La Ley [Lanham] debe interpretarse de manera que se aplique a las obras artísticas sólo cuando el interés público en evitar la confusión del consumidor sea mayor que el interés público en la libertad de expresión.» (95)
- ii) Que tenga gran relevancia para la obra del demandado (96) : «En el contexto de los títulos supuestamente engañosos que utilizan el nombre de una celebridad, ese equilibrio normalmente no apoyará la aplicación de la Ley a menos que el título no tenga ninguna relevancia artística con la obra subyacente o, si tiene alguna relevancia artística, a menos que el título engañe explícitamente en cuanto a la fuente o el contenido de la obra.» (97)
En el caso Hermès v. Rothschild, el Tribunal Federal aprecia que no es explícitamente engañoso, ya que, si vemos la página web de los Metabirkins (98) , aparece de forma clara la inexistencia de relación de ningún tipo entre la marca y los NFTs. Además, el nombre se entiende que es parte esencial de la obra artística al igual que ocurría con el título de la película de Grimaldi.
En conclusión, el Tribunal consideró que los Metabirkins eran una obra artística no un plagio de los Birkins de Hermès, y que su nombre y su aspecto no pueden considerarse un uso indebido de la marca, pues es parte del elemento artístico de la obra, y no induce a ningún tipo de error: ni el público, ni el producto (ya que es un NFT de una piensa de arte no de un bolso) son los mismos, ni trata de apropiarse de la marca (explícitamente indica que no existe relación alguna).
4. Derechos de autor asociados a los NFT
A) Protección del creador del activo tangible: derechos y limitaciones
Para comprender este punto, primero tenemos que hacer una distinción: Por un lado, puede que la persona que crea el activo tangible no sea la misma que crea posteriormente el NFT, y, por otro lado, también puede ser que la persona autora del activo tangible sea la misma persona que el NFT (habiendo creado el primero para crear el segundo o no). En el segundo de los casos, tendremos un problema menor que en el primero como ahora veremos.
B) Si el creador del activo tangible no es el creador del NFT
Nos encontramos ante un supuesto en el cual, la persona que crea un NFT está empleado un activo tangible del mundo físico como base o únicamente, para la creación de su criptoactivo, que fue creado por otra persona diferente.
Acabamos de examinar el caso Hermès v. Rothschild sobre los Metabirkins y hemos visto como el Tribunal Federal de Nueva York extiende los derechos de propiedad intelectual e industrial adquiridos en el mundo físico (en concreto los derechos sobre la marca) al universo virtual. Creemos que esta extensión también se daría en el resto de los sistemas jurídicos, por ejemplo, en el nuestro, especialmente cuando hablamos de derechos de propiedad intelectual, derechos de autor. Como explicábamos al hablar de esta clase de derechos, son derechos que nacen de forma automática cuando nace la obra y cuya duración se extiende hasta 70 años tras la muerte del autor.
El creador del activo tangible no se debe ver afectado por la posterior creación de un NFT sobre su obra y los derechos que ya tenía permanecen intactos
Por tanto, creemos que los derechos que tendrá el autor del activo físico serán los mismos que tenía antes de que se crease el NFT. Es por ello por lo que, si el NFT vulnera alguno de estos derechos podrá demandar a su creador y solicitar que se cese en la vulneración de sus derechos. Si el autor hubiera cedido algunos de ellos, por ejemplo, si se trata de un escultor y hubiera cedido el derecho a vender merchadising de su obra a un museo, el tercero que tiene los derechos cedidos los conservaría.
En resumen, defendemos que el creador del activo tangible no se debe ver afectado por la posterior creación de un NFT sobre su obra. Los derechos que ya tenía permanecen intactos.
No obstante, como ya hemos visto en el caso de los Metabirkins, sus derechos no son universales ni abarcan toda actuación, también hay límites. Primero, como ya decíamos si se ha producido alguna cesión de derechos no podrá modificarla. Segundo, es muy importante ver si de verdad se consideran vulnerados los derechos, como ocurrió con los Metabirkins. Es importante observar la finalidad del NFT que se crea de la obra, el público al que se dirige, el producto virtual que se crea, y los límites propios de la libertad de expresión y las creaciones artísticas.
C) Si el creador del activo del activo tangible es el mismo que el autor del NFT
Hemos comentado los motivos que podrían llevar a un diseñador o artista a crear NFTs. Señalábamos que puede que puede que el artista o la empresa cree NFTs de obras o artículos anteriores realizados por ellos, o puede que cree obras o productos con la intención de digitalizarlos (importándole o no el activo físico tras la creación del NFT).
En ambos casos, si el autor o la empresa son el propietario de todos los derechos de propiedad intelectual e industrial de la obra no habrá mayores limitaciones que las mencionadas en el caso expuesto anteriormente, en el cual el creador del activo era diferente del creador del NFT, y tendrá los mismos derechos. La gran diferencia es que no surgirán problemas o dudas sobre si se está haciendo un uso ilícito de la obra o si se infringen derechos del autor.
Si el artista o la empresa crea NFTs sobre obras o artículos que creó anteriormente debe prestar especial atención a si ha cedido algunos de sus derechos desde que la creó, o si ha vendido el bien con sus derechos de explotación
Es importante que si el artista o la empresa está creando NFTs sobre obras o artículos que creó anteriormente preste especial si ha cedido algunos de sus derechos desde que la creó, o si ha vendido el bien en cuestión junto con sus derechos de explotación. En este segundo supuesto, tendrá que llegar a un acuerdo con el actual propietario para poder explotar la obra, aunque los derechos de autor de la obra original sigan siendo suyos como autor. Este último ejemplo puede ser muy importante y común en el caso de las obras que se encuentran expuestas en museos. Será muy importante ver qué derechos tiene el museo con respecto de la obra. Recordemos que los derechos de autor que son susceptibles de comercialización son los derechos de explotación, no los morales (99) .
a) Protección del creador del NFT: derechos y limitaciones
Acabamos de explicar los derechos, así como las limitaciones, que tendría un artista o diseñador que crease un NFT de su obra, por ello no explicaremos más sobre este supuesto, pero sí mencionaremos, brevemente porque son muy distintos, los derechos y límites de los creadores de NFTs que emplean obras de otros artistas o elementos protegidos con derechos de propiedad intelectual e industrial.
La técnica artística consistente en combinar, versionar, caricaturizar, o emplear elementos de otras obras en la propia obra es comúnmente conocida como el arte de la apropiación o apropiacionismo (100) . Aunque no hay acuerdo en la doctrina artística sobre el origen de esta técnica, sí que coinciden siempre en mencionar el arte Pop como una de las grandes expresiones de esta corriente. Andy Warhol, máximo representante del arte Pop, es un claro ejemplo del uso de diferentes elementos para la creación de nuevas obras (101) . Asimismo, en la actualidad Bansky continua con esta corriente de forma muy señalada.
Por lo tanto, es claro que emplear elementos, estén o no protegidos por derechos de marca (como por ejemplo las latas de sopa Campbell empleadas por Warhol), y otras obras (como las «caricaturas» de Tintín mezcladas con escenas como «Noctámbulos» de Edward Hopper que realizaba Xavier Marabout) no está prohibido, siempre que se respeten ciertos límites.
En el mundo de la moda y el lujo las disputas sobre la fina línea que separa la inspiración del plagio están presentes a diario. Algunas empresas como Inditex, Primark o Small Affair son popularmente conocidas por adaptar las últimas modas y los diseños más deseados de las temporadas en artículos accesibles para el consumidor medio.
La cuestión está en esa fina línea. Esa difusa clasificación entre lo que se considera una copia y lo que no. Esta línea con la que juegan constantemente grandes empresas de fast fashion entre otros. Habrá que atender a diversos factores caso a caso para poder determinar si la obra que se está estudiando entra en una u otra categoría.
Por tanto, el primer límite que tendrán estos creadores de NFTs es precisamente caer en el plagio o en uso indebido de una marca. Y no siempre es fácil si se juega en los límites de la legalidad.
En segundo lugar, es importante destacar que si la obra creada no infringe estos límites, es una obra de arte nueva y autónoma de las que sirvieron de inspiración para su creación. Por lo tanto, su NFT y el activo que hubieran diseñado para crearlo, serán protegidos por la totalidad los derechos de autor durante todas sus vidas, y después de ellas, a no ser que cedan los derechos de explotación.
Un último aspecto importante que debemos subrayar sobre los derechos de los creadores de los NFTs es la importancia de que los plasmen en los términos y condiciones, en los Smart Contracts asociados a su NFT. Además, de esta manera podrán, como ya hemos mencionado, crear derechos económicos a su favor, como, por ejemplo, establecer un canon o porcentaje que obtendrán automáticamente en cada venta de su NFT.
b) Protección de los adquirentes del activo tangible y del NFT
Como ya hemos explicado, los NFTs garantizan y protegen la propiedad de un activo digital, sin otorgar un derecho a su posesión ni física (en caso de que el activo subyacente fuera físico) ni virtual (ya que no se transmite el archivo que contiene el activo subyacente). Ya hemos reiterado en varias ocasiones que los NFTs actúan como un mero contracto (Smart Contract) que contiene un certificado de autenticidad con el cuál una persona puede probar su condición de propietario. Funciona como un «recibo» de la compra, tal y como ha señalado Ippolito en varias ocasiones (102) (103) .
Esto en parte posibilita que se creen NFTs de algunos bienes que jamás se habrían podido comercializar de la manera en que se hacen, por ejemplo, un pianista podría vender un NFT de sus manos sin que ello supusiera ningún cambio en su vida, y sin que quien lo adquiera pueda si quiera exigir verlas (104) .
Sin embargo, también aclaraba Ippolito, no son como un recibo normal, ya que no supone que nazcan obligaciones entre el comprador y el vendedor, simplemente se produce una transacción completamente pública. Es, afirma este autor, lo más parecido que podemos imaginar a una propiedad pura, despojada de derechos o responsabilidades (105) .
Por tanto, la propiedad de una pieza de criptoarte no puede asimilarse a la propiedad del arte físico, sino que esta nueva forma de arte convierte a sus piezas en activos económicos inmateriales, que son de utilidad para quien desea hacer valer sus derechos de propiedad intelectual (106) .
El propietario de un NFT no adquiere los derechos que tenía el autor de éste, sino que adquiere la mera propiedad, despojada de añadidos como decíamos, pero que puede complementarse con derechos y obligaciones pactados por las partes vendedora y compradora. Por lo tanto, el propietario del NFT tendrá los derechos que haya pactado en su compraventa. Sin embargo, como ya expusimos al explicar las barreras de este entorno, se trata de un mercado que funciona con una agilidad casi similar a la de una bolsa de valores, por lo que, salvo casos excepcionales, es difícil imaginarse a las partes de la compraventa negociando un contrato de compraventa, como harían para la adquisición del activo físico probablemente. De ahí que otorgásemos tanta importancia a los términos y condiciones de las plataformas de comercialización y/o de las grandes colecciones de NFTs.
En principio, el único derecho que adquiere el comprador de un NFT es la propiedad del mismo, aunque puede contar con más derechos en función de si ha optado por licencias como las CC o CBE
Por tanto, y, en conclusión, en principio, el único derecho que adquiere el comprador de un NFT es la propiedad del mismo. Esto le faculta a, principalmente venderlo, pero también a llevar a cabo acciones de uso personal con éste. Sin embargo, si el creador del NFT o la plataforma donde se comercializa han optado por licencias como las CC o CBE, probablemente cuente con más derechos, pudiendo hasta contar con todos los derechos de propiedad intelectual e industrial, incluyendo los de reproducción o adaptación y otros, si así consta en estos términos y condiciones y/o en el Smart Contract.
Como ya comentábamos, para una mayor seguridad jurídica del mercado y protección de los compradores, lo óptimo sería que los derechos y obligaciones de los compradores formen estén en la blockchain y sean claros, accesibles e irrevocables.
III. Consideraciones adicionales
A continuación, y antes de concluir, nos gustaría mencionar ciertos temas conexos a los principales estudiados en este trabajo y que consideramos relevante, o por lo menos interesante, conocer para adquirir una visión más completa y transversal.
1. Directrices de la EUIPO sobre la clasificación de los NFTs
Las Directrices de la EUIPO (Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea) constituyen una serie de instrucciones generales no vinculantes que permiten a las personas y empresas conocer la información más actualizada y los estándares de la EUIPO en materia de marcas a nivel europeo. Estas Directrices son un importante punto de referencia en esta materia (107) .
Recientemente la EUIPO se ha manifestado a través de estas Directrices sobre los principios rectores de la clasificación de los productos y servicios relacionados con los NFTs. A este respecto, trataba de esclarecer algunas de las dudas de las empresas que no sabían si la aparición de todo un universo digital nuevo suponía que tendrían que solicitar nuevos registros para hacer valer sus actuales derechos en materia de marcas en este entorno. Uno de los motivos que señalaba la abogada de propiedad intelectual Marta González Aleixandre por los que en parte existía tanta inquietud en este sentido era por el hecho de que el derecho marcario rige el principio de especialidad (108) .
El principio de especialidad implica que el registro de una marca no supone su protección absoluta para todos los usos, sino que se protegerá para los usos específicos para los que se solicitase el registro, siempre y cuando se practiquen las actividades de que se trate (109) . De tal forma que no es posible proteger una marca respecto de todas las categorías existentes y luego solamente dedicarse a una de ellas (110) .
Por lo tanto, siguiendo este principio, cabe plantearse ¿tiene Loewe su marca registrada para hacer bolsos en general, físicos y virtuales, o solamente físicos?
La EUIPO, el 13 de octubre de 2022 publicó los principios informadores de la nueva versión de la Clasificación de Niza (111) que regirán a partir del 1 de enero de 2023 (112) . Siguiendo lo dispuesto en dichos principios los NFTs formarán parte de la clase 9, concretamente la subclase 090918 «archivos digitales descargables autentificados por tókenes no fungibles [NFT]» (113) . Además, la EUIPO señala la amplitud de esta categoría y exige que se concreten los tipos de productos que representarán estos archivos digitales. Es decir, si Hermès, tras lo ocurrido con los Metabirkins quisiera asegurar sus bolsos Birkin para el metaverso, tendría que especificar que se trata de bolsos y marroquinería autenticada por NFTs (114) . Aunque, como hemos visto, la protección frente a bolsos virtuales estaría ya garantizada probablemente.
2. Creación de activos físicos a partir de NFTs
Hasta ahora nos hemos centrado en analizar el proceso de creación de NFTs inspirados en activos físicos principalmente, o en la creación de activos, ya sean físicos o digitales, para la posterior creación de NFTs de los mismos. Hemos estudiado las nuevas oportunidades de mercado que supone la creación de NFTs para diseñadores, artistas y empresas. Pero también queríamos hacer una mención a la posibilidad de obtener rendimientos del proceso inverso. Es decir, la posibilidad de que autores y marcas se inspiren o empleen NFTs para sus diseños.
Un claro ejemplo de esta oportunidad la vemos en la colección NFTiff de Tiffany & Co. La empresa estadounidense creó 250 «pases digitales» que se pusieron a la venta el 5 de agosto de este año, de forma exclusiva entre los propietarios de CryptoPunks. El funcionamiento de los NFTiff es la siguiente: cada propietario de un CryptoPunk pudo comprar entre 1-3 NFTiffs hasta alcanzar los 250. Esto les da derecho tanto a un collar de Tiffany & Co. como a un NFT basado en dicho collar. El comprador, pagaría un precio de 30 ETH (por cada pieza) (115) y podría acuñar su NFTiff y canjearlo para la creación de un colgante basado en el NFT en cuestión. Dichos collares serán entregados a principios de 2023 y estarán fabricados con oro de dos colores (rosa y amarillo) y al menos 30 piedras preciosas y/o diamantes para representar los 87 atributos y 159 colores de los CryptoPunks (116) .
Respecto de estas nuevas ideas, pueden darse diversas situaciones. Por un lado, es posible que los artistas simplemente se inspiren en NFTs de sus obras, sin necesidad de adquirir ningún derecho de propiedad intelectual para ello. Y por otro lado, puede que las empresas o personas que desean emplear NFTs para sus creaciones vayan a realizar un uso que requiere autorización por parte del autor y cesión de ciertos derechos de explotación de la obra. Es posible que adquieran completamente los derechos de propiedad intelectual, pueden que los cedan temporalmente o para una colección concreta, o puede que opten por hacer colaboraciones. En el caso de los NFTiffs, cabe recordar que CryptoPunks fue adquirido por Yuga Labs, como ya indicamos, y estos pusieron en manos de los propietarios de sus NFT los derechos de propiedad intelectual asociados. Por lo tanto, Tiffany & Co. no ha necesitado llevar a cabo ningún tipo de colaboración ni compraventa de derechos para poder crear su colección, pues son los propietarios quienes acuñan el NFT y ellos les fabrican la joya (117) .
A este respecto es importante recordar lo expuesto respecto de las licencias y los términos y condiciones de los NFTs. Quienes deseen emplear NFTs para inspirar nuevas creaciones deberán atender a estos términos y condiciones, así como a las licencias que rigan al NFT en cuestión. Si las licencias que se hubieran empleado fuera del tipo CC o CBE podría ser una opción adquirir el NFT en cuestión para obtener sus derechos de explotación, porque, como hemos visto, algunas modalidades de estas licencias suponen el traslado de los derechos de reproducción (entre otros) a sus adquirentes. Fuere como fuere, es importante tener en cuenta la intransmisibilidad de los derechos morales de propiedad intelectual.
Una buena idea para incrementar la seguridad del mercado es que todas las cesiones, colaboraciones y ventas de derechos de propiedad intelectual de los NFTs constasen en un Smart Contract en la blockchain
Finalmente, queríamos proponer que consideramos que podría ser una buena idea para incrementar la seguridad del mercado, que todas las cesiones, colaboraciones y ventas de derechos de propiedad intelectual de los NFTs para creación de activos físicos o digitales por parte de otros artistas o empresas, constasen en un Smart Contract en la blockchain. Así las partes involucradas en el negocio jurídico estarían más protegidas, y, terceros de buena fe que adquirieran el NFT en cuestión, o que adquieran derechos de propiedad intelectual sobre el mismo NFT serían conocedores de estos acuerdos.
3. Empleo de NFTs para representar la propiedad de los activos físicos
Como ya hemos expuesto en numerosas ocasiones a lo largo del presente trabajo, los NFTs actúan como certificados especialmente seguros de autenticidad y de propiedad. Por lo tanto, creemos que cabe destacar la posibilidad de representar la propiedad de un activo físico mediante NFTs. Esto podría llevarse a cabo respecto de cualquier activo físico, inmuebles, entradas de conciertos, etcétera. En relación con los sectores que estamos abordando, el arte y el lujo, creemos que puede tener una especial importancia. Por ejemplo, el comprador de una joya antigua única en una subasta podría emplear la tecnología blockchain para hacer constar su adquisición y la propiedad de esta pieza.
Estaríamos empleando esta tecnología como si se tratase de un registro de la propiedad, pero más seguro y universal. No depende de personas físicas, ni está sujeto a las cambiantes y diversas regulaciones de cada Estado. Además, si se previera en la cadena de bloques mediante Smart Contracts u otras figuras, podría garantizarse el cumplimiento automático de las obligaciones que se contraen en los contratos por los que se transmiten. Asimismo, se podría asegurar que todos los acontecimientos relevantes respecto del activo constasen en la cadena, de forma que se redujeran las estafas y engaños.
Por ejemplo, imaginemos que compramos un cuadro y lo ponemos en nuestro salón. Al cabo de un par de años nos damos cuenta de que el sol ha hecho que los colores del cuadro no sean tan vivos como cuando lo compramos. Entonces lo llevamos a restaurar. El restaurador hace un gran trabajo y logra que el cuadro quede «como nuevo». Años más tarde decidimos venderlo, y le entregamos al comprador un carpeta con toda la información, incluyendo las facturas de la restauración. El comprador podrá saber perfectamente qué está comprando y en qué estado. Esto podríamos hacerlo a través de la tecnología blockchain y no tendríamos que recopilar los papeles y entregarlos. Además, si fuéramos compradores no nos arriesgaríamos a que no nos dieran toda la información. Todo sería más seguro, inalterable y público.
Además, esto no sirve solo para detectar problemas como en el ejemplo expuesto. Sino que también podría emplearse para reflejar mejoras realizadas a un bien, y que pueden ser valoradas por sus potenciales compradores.
IV. Conclusiones
Es difícil defender que un artista no merece ser reconocido a nivel legal cuando vemos las largas colas de personas de todo el mundo en las puertas de los museos. No hay duda sobre la capacidad del arte de generar toda clase de sentimientos, sobre la oportunidad que dan a las personas que lo admiran de abstraerse y ver belleza en aquello que ni siquiera eran capaces de imaginar. Pero ¿qué es el arte?
No podemos tratar el arte como un conjunto concreto de cosas como pinturas y esculturas, ni tampoco podemos cerrar nuestra mente y pensar solamente en ciertas corrientes que han existido hasta ahora. El arte es dinámico. Y limitar la creatividad y capacidades artísticas a aquello que hasta ahora ha existido mediante las leyes e instituimos supondría ir contra el propio progreso. Contra el fin último de los derechos de autor.
A lo largo de este trabajo hemos expuesto los derechos de autor que engloban a los non fungible tokens: desde que se crea el activo físico que los inspira hasta su venta masiva en el mercado. Para ello, primero explicamos cómo funcionan estos NFTs, cuáles son sus fines, la tecnología que los hace posibles (la blockchain). Y, es que, es complejo regular o comprender la regulación de algo si no tenemos claro cómo funciona, cuál es su objetivo, donde están sus virtudes y sus carencias.
En resumen, señalábamos que los NFTs son certificados de autenticidad y propiedad de un archivo digital. Que no tienen por qué otorgar más derechos a su propietario que la mera propiedad sin añadidos. Lo que hace tan atractivos a los NFTs es que son únicos y seguros. Y la tecnología que hace posibles estos dos atributos se conoce como tecnología blockchain. Ésta funciona como una enorme cadena de eslabones que no puede ser alteradas por las personas pues depende de cientos de miles de ordenadores y algoritmos. Así cada hecho ocurrido en relación al NFT que estemos observando constará como un eslabón de la cadena.
Entonces, la creación de un NFT consistiría, a muy grosso modo, en primero crear un archivo digital, como una imagen que guardamos en nuestro ordenador, o un PDF, entre otros. Segundo, generar un Smart Contract en el cual consta, como mínimo, la propiedad del archivo digital y su ubicación (si está en la blockchain, en un dispositivo concreto o repartida en cientos de dispositivos). Y, tercero, subir este Smart Contract a la blockchain. Este último paso es el que hace posible que el archivo no sea alterado y pueda ser único. Crea una escasez artificial que genera valor para el propietario. Quien adquiera el SmartContract, es decir el NFT, será propietario del archivo digital.
Y, ¿qué hay en el archivo digital? ¿merece su creador protección como autor? Este trabajo se ha centrado en los sectores del arte y el lujo, por tanto, los NFTs que hemos analizado son aquellos que se refieren a archivos digitales artísticos o de activos de lujo. Por tanto, consideramos que es importante que sus creadores, en la medida que hayan realizado un ejercicio creativo para el diseño, sean reconocidos como artistas. Y esto conecta con el primer aspecto que comentábamos. El arte es cambiante y dinámico, y no podemos cerrar la puerta a un nuevo tipo de arte digital por no cumplir las mismas reglas o cánones que hasta ahora habíamos venido observado.
Sin embargo, es posible que el archivo digital no sea más que una reproducción de un bien que ya existe en nuestro mundo físico. En dicho caso, tendremos que ir un paso más atrás, y hablar del autor del bien físico. Éste, por supuesto, posee derechos de autor, tanto morales como de explotación, y será a quien corresponda ceder los segundos al creador del archivo digital (a no ser que sea el mismo quien lo cree).
En resumen, el creador de una obra artística física es su autor, y está protegido por los derechos de propiedad intelectual que ha estado ostentando hasta ahora sin más limitaciones que las que él mismo haya pactado. Y, el creador del archivo digital también gozará de dicha protección, siempre y cuando haya creado una obra digital propia o, en su creación haya habido un elemento de creatividad que le sea propio y distintivo, que permita afirmar que la obra final no podría haber sido alcanzada sin su aportación personal. Se trata de lo mismo que ha venido ocurriendo hasta ahora para autores y artistas, y versiones u obras inspiradas.
Y ¿los compradores tendrán algún derecho de explotación? La respuesta a esta pregunta, como ya veíamos dependerá principalmente de los términos y condiciones de las plataformas de comercialización y/o de la colección de la que forme parte el bien.
Como podemos ver, estamos ante un nuevo universo digital, un metaverso que parece estar cada vez más cerca de nuestro día a día, bienes intangibles y compras de arte que no suponen ni siquiera la posibilidad de admirar en directo el activo comprado. Sin embargo, parece que no se necesita crear numerosas leyes o categorías legales diferentes a las ya existentes o a combinaciones de las mismas. Los motivos para crear criptoarte, para crear bienes de lujo como joyas o coches que se podrán usar en el metaverso, los motivos para adquirirlos no distan tanto de los motivos que mueven estos mercados en nuestro mundo físico: el gusto por los mismos, el deseo de alcanzar un estatus social o la búsqueda de generación de ingresos utilizándolos como bienes especulativos o inversiones financieras.
Finalmente, queríamos realizar una reflexión. La tecnología blockchain ha posibilitado la existencia y el éxito de los NTFs, pero creemos que en este entorno se está desperdiciando parte de su potencial. Aspectos que ya hemos ido mencionando a lo largo de este trabajo como la inclusión de todos los derechos y límites en la blockchain para aumentar la seguridad jurídica del sistema consideramos que es un aspecto básico y necesario. Además, contamos con una nueva tecnología segura y no dependiente de personas, Estados, regímenes jurídicos. Debemos aprovecharla para cubrir las deficiencias que hasta ahora hemos soportado. Este sistema hace posible limitar en gran medida el fraude y el plagio, y puede ofrecer un sistema de registro de propiedad y derechos universal, público y accesible.
Por todo lo expuesto, cabe concluir este trabajo diciendo que la tecnología ha abierto un nuevo mundo para artistas y diseñadores, y más que una amenaza a su trabajo y sus derechos, debería conocerlo, comprenderlo y ver de forma creativa las miles de nuevas oportunidades que están a su alcance. Los artistas siempre han sido convenidos como las personas capaces de ver más allá de lo establecido, por lo que no hay nadie mejor que ellos hacer suyo el metaverso. No obstante, el entorno cripto, los NFTs, el metaverso, realmente no son tan diferentes de muchas de las cosas que ya tenemos. Por ello, debemos simplemente abstraernos de sus nombres y los mitos parecidos a una película de ciencia ficción que surgen a su alrededor, y veremos que todas estas nuevas oportunidades no nos resultan tan lejanas ni diferentes a las que han ido surgiendo desde la creación de Internet.