Carlos B Fernández. Las aplicaciones basadas en la tecnología de registro distribuido (o DLT, por su abreviatura en inglés), como los tokens no fungibles (NFT, en inglés), plantean muchas cuestiones jurídicas, entre otras, las relativas a los derechos de propiedad intelectual y los derechos de autor.
Al tratarse de una materia carente por ahora de una regulación específica, organismos públicos y regulatorios tratan de aproximarse y conocer en profundidad las características y efectos de esta figura.
En este sentido, el Departamento de Política de Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales del Parlamento Europeo, ha elaborado, a petición de su Comisión de Asuntos Jurídicos JURI, un informe destinado a proporcionar una visión general sobre las cuestiones de propiedad intelectual relacionadas con las NFT y las obras de arte físicas tokenizadas.
El estudio, titulado “Intellectual Property Rights and Distributed Ledger Technology - with a focus on art NFTs and tokenized physical artworks”, ha sido realizado por Katharina Garbers-von Boehm; Helena Haag y Katharina Gruber, todas ellas de la firma de abogados alemana Büsing Müffelmann & Theye.
A continuación reproducimos, editado, el resumen ejecutivo del estudio.
Las aplicaciones basadas en la tecnología de libro mayor distribuido, como los tokens no fungibles NFT, plantean muchas cuestiones jurídicas, algunas nuevas y otras también tradicionales, como las relativas al derecho de propiedad, cuya armonización permitirá el desarrollo futuro de nuevos modelos de negocio en ese ámbito. Por ejemplo, es difícil subsumir los tokens en las nociones y normas del derecho de propiedad según se entiende en muchos países europeos.
Además, el principio de derecho internacional privado de lex rei sitae falla cuando se trata de los mecanismos de registro distribuidos. Por ello, debido a los valores que entran en juego en estos casos, parece necesario proteger los NFT de forma similar a la propiedad, como empiezan a demostrar algunos casos llegados a los tribunales en diversos países.
Para ello, y en primer lugar, dado que a veces los pequeños detalles técnicos pueden marcar la diferencia en la evaluación jurídica de una aplicación DLT, es importante que las definiciones que podrían utilizarse para una eventual regulación se establezcan con mucho cuidado. Un ejemplo de ello es el próximo reglamento de la MiCA y su definición de "criptoactivos", que podría, en determinadas circunstancias, repercutir también en determinados tipos de NFT.
Las oportunidades que traen consigo las NFT son múltiples:
- Las NFT brindan la oportunidad de dotar a las obras de arte digital de un carácter único y, por tanto, de un valor.
- Las NFT ofrecen nuevas oportunidades de explotación a los artistas.
- Las NFT y los contratos inteligentes brindan la oportunidad de automatizar completamente los derechos de reventa para las ventas secundarias.
Aunque algunas fases del proceso de acuñación de los NFT parecen ser neutrales desde el punto de vista de los derechos de autor y aunque un NFT no es en sí una obra, sino sólo una representación de la misma, está claro que la creación y la oferta de un NFT que representa una obra, de acuerdo con la legislación sobre derechos de autor constituye en la mayoría de los casos una reproducción y una puesta a disposición sujetas al consentimiento previo del titular de los derechos de autor.
El comercio de NFT en los mercados de NFT conlleva los clásicos riesgos de infracción masiva de los derechos de autor relacionados con cualquier mercado. Sin embargo, el ejercicio de ciertos derechos existentes en esos casos, como los de desistimiento o destrucción, podría ser difícil, debido a la naturaleza técnica de los NFT relacionada con la naturaleza inmutable de la cadena de bloques.
Además, existen algunas zonas grises en la legislación sobre derechos de autor en relación con los NFT, en particular en lo que respecta a los NFT que representan obras de arte físicas:
- • ¿Está la reproducción de una obra utilizada para la oferta de una obra de arte física tokenizada cubierta por eventuales limitaciones de derechos de autor según algunas leyes nacionales de derechos de autor aplicables cuando se vende una obra de arte física (limitación relativa a las imágenes de catálogo, artículo 5 (3) lit. j de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 (LA LEY 7336/2001), relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información)?
- • ¿Se aplica el droit de suite (derecho del autor de una obra a percibir un porcentaje por cada venta de su obra) cuando se vende una NFT que representa una obra de arte física?
En lo que respecta a estas zonas grises, puede decirse que un enfoque armonizado podría favorecer el crecimiento de las empresas relacionadas con los NFT en la Unión Europea.
Aparte de las oportunidades relacionadas con los NFT, la tecnología de registro distribuido crea otras oportunidades potenciales en los ámbitos de la gestión de derechos, la lucha contra la piratería y el registro de la propiedad intelectual:
Una de las oportunidades que ofrece la tecnología de registro distribuido, no sólo para el sector del arte, sino para cualquier ámbito relacionado con la propiedad intelectual, es que la titularidad de los derechos, así como las licencias sobre los mismos, pueden hacerse transparentes y accesibles para todos los usuarios de una cadena de bloques. Esto podría facilitar las investigaciones sobre la cadena de titularidad y podría hacer más eficiente el trabajo de las sociedades de gestión colectiva. La condición previa es, sin embargo, que la titularidad de los derechos sea examinada en un punto de entrada.
Además, la DLT crea oportunidades en la lucha contra la piratería. Algunos mercados ya utilizan la DLT para autentificar los productos de lujo.
Las conclusiones preliminares de este estudio en relación con el régimen de derechos de propiedad intelectual de la Unión pueden resumirse como sigue:
- Para apoyar las aplicaciones DLT como los NFT, el régimen jurídico de la propiedad intelectual no es el elemento principal, sino --al menos en lo que respecta a ciertos tipos de NFT—este se basa más bien en el régimen jurídico relacionado con la regulación bancaria, la regulación fiscal o, más concretamente, la cripto-regulación que trata de las criptomonedas y otros criptoactivos.
- La cuestión de la protección de la propiedad intelectual -o de la infracción de la propiedad intelectual- de un contenido específico que se tokeniza, por lo tanto conectado a un libro de registro distribuido, aunque plantea nuevos retos, es jurídicamente muy similar a las cuestiones planteadas desde los primeros tiempos de Internet.
- A pesar de la conclusión de que, si alguien tokeniza una obra digital que ha sido creada por otra persona, no se establecerá una infracción de los derechos de autor por la tokenización en sí misma si se trata de una acuñación "fuera de la cadena", en la mayoría de los casos la creación de la fuente que precede a la acuñación real, constituirá una reproducción. Además, la exhibición en línea de la obra como un token o ficha digital, incluso en forma de miniatura, puede constituir una infracción de los derechos de autor, si el autor no ha dado su consentimiento previo. Por lo tanto, como conclusión, los NFT acuñados sin el consentimiento del autor de la obra subyacente, por regla general, están violando los derechos de autor del autor, si la obra subyacente entra en la ley de derechos de autor.
- En consecuencia, la mayoría de los mercados de NFT prevén pragmáticamente una función de notificación y retirada.
- Además, la legislación sobre derechos de autor prevé recursos frente a estas situaciones.
Por lo tanto, puede decirse que, a pesar de algunas zonas grises, el régimen de propiedad intelectual de la UE, tal como está, proporciona a los titulares de una obra los derechos materiales y las acciones necesarias para defenderse de las infracciones relacionadas con los NFT.
No obstante, hay que señalar que las legislaciones nacionales de los Estados miembros de la UE no están totalmente armonizadas. Por ello, las cuestiones de propiedad intelectual relacionadas con los NFT pueden diferir ligeramente de un Estado miembro de la UE a otro.
En definitiva, el mayor reto para los titulares de marcas y derechos de autor es la detección y persecución de las infracciones, para lo cual podría ser útil la aplicación de filtros de inteligencia artificial/carga, si es posible sobre una base voluntaria de autorregulación. Sin estas herramientas, la detección de infracciones se enfrentaría a graves obstáculos.
En el ámbito de las fuerzas policiales y judiciales, el carácter descentralizado de la DLT suscita cuestiones relativas a la ley aplicable, la jurisdicción y las autoridades competentes. Además, desde un punto de vista práctico, el papel de dichos organismos se ve dificultado en los casos en los que se desconoce la identidad del infractor. Este es otro argumento a favor de las soluciones técnicas que impiden cualquier infracción en primer lugar.
Como se ha señalado anteriormente, aunque los NFT abren la posibilidad de que los autores vendan sus obras directamente al público y prevean otros pagos de derechos por medio de un contrato inteligente, seguirán siendo necesarias las Organizaciones de Gestión Colectiva de los derechos de autor (CMO en inglés). Existe la posibilidad de facilitar el trabajo de las CMO a través de DLT, si una instancia inicial a nivel europeo verifica la verdadera autoría de una obra antes de que su estatus de derechos pueda escribirse en la cadena de bloques. Sólo si se prevé dicha instancia inicial, las ventajas de la tecnología de registro distribuido en cuanto a autenticidad e inmutabilidad pueden utilizarse seriamente.
Además, es importante entender que el comprador de un NFT, de forma idéntica a la compra de una obra de arte en el mundo real, como principio, no adquiere ningún derecho de autor sobre la obra tokenizada en la que se basa el NFT, y no tendrá derecho a utilizar la obra subyacente de ninguna otra forma que no sean los usos libres/limitaciones a la ley de derechos de autor que están actualmente en vigor, sin el permiso de los titulares de los derechos de autor y sin pagar derechos de autor.