El pasado 17 de noviembre tuvo lugar la tercera sesión de los webinarios organizados por LA LEY y coordinado por el magistrado de la Audiencia Nacional, Eloy Velasco, bajo el título “La revolución regulatoria digital europea 2022-2023”. Tras las sesiones relativas al panorama normativo en materia de ciberseguridad y el marco normativo general de la Unión, hemos continuado con las novedades que presenta el Reglamento de Servicios Digitales en materia de obligaciones, derechos y medidas restrictivas de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, tras la entrada en vigor del Reglamento el pasado 16 de noviembre.
Ofelia Tejerina, abogada, profesora y presidenta de la Asociación de Internautas, ha sido la encargada de la exposición de los contenidos de esta tercera sesión que ha comenzado con una somera introducción del propósito del Reglamento de Servicios Digitales. Para la abogada, a pesar de que el pilar sobre el que pivota toda el Reglamento es el diseño de "un entorno digital más seguro", esto no conlleva necesariamente más seguridad jurídica, "ya que traslada una serie de responsabilidades que quizás no se puedan ejecutar en la práctica".
El concepto de «contenido ilícito»
Este concepto, que se encontraría en contraposición con la libertad de expresión, será fundamental en el Reglamento de Servicios Digitales. Según la presidenta de la Asociación de Internautas, "este concepto no supone ninguna novedad y ya ha sido trabajado profundamente por la jurisprudencia", debiendo definirse de manera amplia para abarcar la información relacionada con contenidos, productos, servicios y actividades de carácter ilícito.
Asimismo, debe entenderse que dicho concepto se refiere a información, sea cual sea su forma, que sea de por sí ilícita en virtud del Derecho aplicable, como los delitos de incitación al odio o los contenidos terroristas y los contenidos discriminatorios ilícitos, o que las normas aplicables consideren ilícita por estar relacionada con actividades ilícitas.
Prestación neutra de los servicios y responsabilidad de las plataformas digitales
Según la abogada, "la norma busca que el prestador de servicios deba retirar aquel contenido que "molesta" pero sin determinar claramente cuáles son los criterios para identificar dicho contenido". De esta forma, puede provocar que "ante la duda se retire todos aquellos contenidos que puedan suponer una sanción" y por lo tanto la empresa "no actúe de forma neutra, sino que vele por sus intereses económicos".
El Reglamento de Servicios Digitales solo determina cuándo no se pueden exigir responsabilidades al prestador de servicios intermediarios de que se trate en relación con contenidos ilícitos proporcionados por los destinatarios del servicio.
Para poder acogerse a la exención de responsabilidad de los servicios de alojamiento de datos, el prestador debe, en el momento en que tenga conocimiento efectivo o consciencia de actividades o contenidos ilícitos, actuar de manera diligente para retirar dichos contenidos o bloquear/suspender temporalmente el acceso a ellos.
La retirada o bloqueo del acceso debe llevarse a cabo respetando los derechos fundamentales de los destinatarios del servicio, incluido el derecho a la libertad de expresión y de información.
Conocimiento efectivo
Según el Reglamento de Servicios Digitales "el prestador puede obtener dicho conocimiento efectivo o consciencia del carácter ilícito de los contenidos, entre otras vías, a través de investigaciones realizadas por iniciativa propia o de notificaciones recibidas de personas físicas o entidades de conformidad con el presente Reglamento en la medida en que dichas notificaciones sean suficientemente precisas y estén adecuadamente fundamentadas para que un operador económico diligente, de manera razonable, pueda detectar y evaluar el contenido presuntamente ilícito y, en su caso, actuar contra él".
De la teoría del conocimiento efectivo se entiende que no cabe considerar que dicho conocimiento efectivo o consciencia se obtenga por el mero hecho de que el prestador sea consciente, de manera general, de que su servicio también se utiliza para almacenar contenidos ilícitos.
Por lo tanto, la abogada Ofelia Tejerina destaca que la norma "no solo exige en el prestador de servicios que tenga el conocimiento de qué contenido es ilícito, sino que debe tener la capacidad de determinarlo sin menoscabar derechos fundamentales". La norma por lo tanto "está moviéndose entre la imposición de obligaciones y a su vez la petición de ayuda y colaboración".
Actuar de buena fe y con diligencia
El Reglamento persigue el prestador de servicios actúe de manera objetiva, no discriminatoria y proporcionada, teniendo debidamente en cuenta los derechos e intereses legítimos de todas las partes implicadas, y proporcionar las garantías necesarias contra la retirada injustificada de contenidos lícitos.
Para ello, los prestadores de que se trate deben, por ejemplo, adoptar medidas razonables para garantizar que, cuando se utilicen herramientas automatizadas para llevar a cabo tales actividades, la tecnología de que se trate tenga la fiabilidad suficiente para limitar en la mayor medida posible el porcentaje de errores.
Al respecto, la abogada Ofelia Tejerina destaca que, a pesar de esta exigencia de actuar de buena fe y con diligencia, las acciones voluntarias no deben utilizarse para eludir las obligaciones de los prestadores de servicios intermediarios en virtud del presente Reglamento y, por lo tanto "se despista al destinatario de la norma".
Por otro lado, el Reglamento prescribe que, en la medida de lo posible, los terceros afectados por contenidos ilícitos transmitidos o almacenados en línea, deben intentar resolver los conflictos relativos a dichos contenidos sin implicar a los prestadores de servicios intermediarios de que se trate. En este punto, según la abogada, "se observa como progresivamente la justicia del mundo digital va apartando al juez, porque no resulta ni rápido ni eficiente".
Obligación de verificar ex ante la legalidad
La abogada Ofelia Tejerina entiende que, a pesar de que el Reglamento recoge que "los prestadores de servicios intermediarios no deben estar sujetos, ni de iure ni de facto, a una obligación de monitorización con respecto a obligaciones de carácter general" y que "nada de lo dispuesto en el presente Reglamento debe interpretarse como la imposición de una obligación general de monitorización"; en la práctica se esta estableciendo en la empresa privada una obligación ex ante de verificar la legalidad del contenido para evitar posibles sanciones.
Además, el Reglamento añade que en función del ordenamiento jurídico de cada Estado miembro y de la rama del Derecho de que se trate, las autoridades nacionales judiciales o administrativas, incluidas las autoridades policiales, pueden ordenar a los prestadores de servicios intermediarios que actúen contra uno o más elementos de contenido ilícito concretos o que proporcionen determinada información concreta.
Alertadores fiables
En su exposición, Ofelia Tejerina ha destacado la utilidad de esta figura que se presenta como un privilegio concedido por el Coordinador de Servicios Digitales de cada Estado miembro a entidades que demuestren experiencia y competencia para la detección, identificación y notificación de la existencia de contenidos ilegales. Representan intereses colectivos, no dependen de ninguna plataforma en línea, y enviarán avisos de manera oportuna, diligente y objetiva. De esta forma, trabajarán con un sistema de “notificación y acción” y actuarían como los "factchecks de las fake news, pero respecto al contenido de la red".
Derechos y deberes
Por último, la abogada Ofelia Tejerina ha destacado que el Reglamento enumera una serie de derechos y deberes para las plataformas, como las obligaciones de transparencia informativa de los prestadores de plataformas en línea, el diseño y organización de interfaces en línea, la publicidad en las plataformas en línea y la transparencia del sistema de recomendación.
Asimismo, el Reglamento establece una serie de medidas para la protección de los menores en línea, imponiendo la necesidad de implementar medidas adecuadas y proporcionadas para garantiza un elevado nivel de privacidad, seguridad y protección de los menores en su servicio.
Finalmente, el Reglamento prevé la creación de códigos de conducta y que, en caso de incumplimiento sistemático del mismo, la Comisión y la Junta podrán pedir a los signatarios de los códigos de conducta que adopten las medidas necesarias.