Dicen que el tiempo lo cambia todo, pero en realidad es usted el que debe cambiar las cosas.
Andy Warhol.
Artista estadounidense.
I. Introducción
Las últimas STS dictadas sobre las tarjetas revolving han abierto el debate sobre los límites de este contrato en orden a valorar cuándo puede ser considerado como usurario.
Si la STS 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020) estableció las bases esenciales sobre el particular, la STS 367/2022, de 4 de mayo (LA LEY 69563/2022) y la 643/2022, de 4 de octubre (LA LEY 223675/2022), han introducido matizaciones sobre la doctrina general, especialmente esta última, donde adapta la jurisprudencia a los contratos celebrados antes del año 2010.
Es necesario indicar, con carácter previo, que la primera sentencia que inicia el análisis jurisprudencial fue la 628/2015, de 15 de noviembre. En esta sentencia, se acudió como término comparativo a los índices publicados por el Banco de España. Como en esa fecha no existía un apartado especial para las tarjetas revolving, el análisis partió de los índices o tipos medios para los créditos al consumo (puede admitirse que se trata de productos distintos con tipos de interés muy inferiores a las tarjetas revolving).
Salvo error, no fue hasta el año 2017 en el que el Banco de España, comenzó a publicar los índices incluyendo una categoría separada para las tarjetas de crédito y las tarjetas revolving. Y lo hizo, por así decirlo, con carácter «retroactivo», es decir, publicó los de ese año y los que se habían aplicado desde el año 2010.
Cuando se dicta la STS 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), el Alto Tribunal fija la doctrina esencial sobre las tarjetas revolving, e indica que los tipos que tienen que tomarse como referencia deben ser aquellos que sean los más similares al contrato que se tacha de usurario. Como, ahora sí, las tablas incluyen un apartado especial para las tarjetas revolving, puede atenderse a ese parámetro para realizar la comparativa.
Y conviene recordar la doctrina general: cuanto más alto sea el tipo de interés medio publicado por el Banco de España, menos margen queda para incrementar el mismo y que este no sea desproporcionado.
En el caso enjuiciado, la tarjeta se había concertado en el año 2012, y en esa fecha, el tipo medio publicado por el Banco de España era del 20,90%. En el contrato se había fijado el 26,82%TAE. En suma, en este supuesto, un incremento de 5,9 puntos se consideró usurario.
Tres notas resultan de interés al caso. En primer lugar, que en las tablas publicadas por el Banco de España, se recoge la TEDR. Es decir, la TAE sin gastos ni comisiones, tal como la propia publicación oficial explica a pie de la tabla y en letra pequeña.
En suma, admitido que el incremento sobre el tipo medio es un concepto indeterminado, no será posible realizar una comparativa automática entre estos dos tipos a la hora de valorar el carácter usurario.
Si para comparar se utilizan la TEDR publicada y la TAE que rige el contrato, el primero puede verse incrementado o ponderado, en tanto que los términos no recogen los mismos conceptos (el publicado resulta inferior), tal como expone D.ª Mireia Artigot Golobardes, en su artículo "Reflexiones sobre la Sentencia del TS 149/2020…" publicado en el Blog Almacén del Derecho».
En segundo lugar, la STS de 4 de marzo, indica la pertinencia de utilizar las estadísticas del Banco de España elaboradas con base a los datos que son suministradas por las entidades sometidas a supervisión, para evitar que el interés normal del dinero sea fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen interés claramente desorbitados. Fundamento Jurídico Cuarto, punto 5.
Y, en tercer lugar, como también expone D.ª Mireia Artigot en el mismo artículo, el tipo de interés a comparar de la tarjetas revolving comparte tabla con las tarjetas de crédito con precio aplazado. Si, como se dice en el artículo, éstas tuvieran un interés inferior (aunque tendría que tenerse en cuenta que algunas tarjetas de crédito pueden ser también o convertirse en revolving, lo que complica el cálculo), el tipo medio que se publica estaría también arrastrado a la baja por este motivo.
Bajo esta base, se dictó la STS 367/2022, de 4 de mayo (LA LEY 69563/2022), que fue entendida como un cambio jurisprudencial por parte de los operadores jurídicos.
En realidad, la sentencia, como después se indicó en la Nota del Gabinete Técnico de 18 de mayo de 2022, vino a mantener la doctrina jurisprudencial anterior. La sentencia no indicaba que el tipo de interés medio para productos similares fuera uno u otro, porque no se había recurrido, el tipo de interés a comparar.
El recurso interpuesto por el consumidor insistía en que el tipo de interés a comparar debía ser el del crédito al consumo. Y la Sentencia, confirmando la de la Audiencia Provincial de Albacete, venía a indicar y mantener que debía compararse con el tipo medio de contratos similares.
Como la sentencia de la Audiencia decía que «de la documentación aportada al litigio, obtenida de la propia base de datos del Banco de España, acredita que en fechas próximas a la emisión de la tarjeta, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de crédito era superior al 20% y que era incluso habitual el uso de tipos del 23, 24 y 25 y hasta el 26%, porcentajes que se reproducen en la actualidad», el contrato no podía calificarse como usurario, en tanto que había sido concertado un 24.5%TAE.
En suma, la sentencia venía a recoger que el tipo medio para las tarjetas revolving que resultaba de las bases de datos publicadas por el Banco de España, no había sido atacado por el recurso. Y bajo esta base, bajo la premisa no atacada de que el tipo de interés medio para tarjetas de crédito oscilaba entre el 23 y el 26 %, el contrato no podía calificarse como usurario. El contrato era del 2006.
La Nota del Gabinete Técnico del TS de 18 de mayo, emitida sobre sentencia llevó al órgano a indicar de forma pública que la resolución «no ha supuesto ninguna modificación ni matización de la doctrina jurisprudencial sobre las tarjetas revolving. Al contrario, como dice expresamente su fundamento de derecho tercero, esta sentencia reitera la doctrina sentada en la STS 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020)».
Con la sentencia 643/2022, de 4 de octubre (LA LEY 223675/2022), también se mantiene la doctrina jurisprudencial, la que establece que los tipos a comparar deben ser los publicados por el Banco de España para productos similares (Fundamento de derecho 2º). Pero se añade un dato que resulta especialmente relevante: «en la fecha de celebración del contrato (año 2001), el tipo medio tenía un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009 osciló entre el 23% y el 26%».
El dato del tipo medio durante esta década ha sido considerado por D. Jesús M.ª Sánchez García, como un hecho notorio, en el artículo publicado en el Diario la Ley el día 28 de octubre de 2022.
El presente artículo tiene como objeto analizar los casos en los que el contrato no se declara usurario, por no superar los límites fijados en las STS citadas. Puede entenderse que será entonces, ante el fracaso de la acción dirigida a declarar nulo estos contratos, cuando se ponga el hincapié en la acción dirigida a la declaración de nulidad por abusivos de la cláusula de interés remuneratorio.
En los juzgados (que han recibido un alud de reclamaciones sobre este tema y respondemos de un modo muy disperso), suele ser habitual el ejercicio de forma acumulada tanto de la acción dirigida a la declaración de nulidad del contrato por usurario, como de la acción dirigida a declarar la nulidad por abusivos de la cláusula de intereses remuneratorios.
En este último caso, la argumentación parte de que se trata de un producto engañoso, vendido con prácticas comerciales agresivas, en la que el consumidor no es conocedor del producto que contrata o cuál es su mecánica.
De igual modo, el éxito de las reclamaciones sobre los contratos de tarjeta revolving, ha llevado a solicitar la nulidad de contratos ciertamente antiguos, celebrados incluso antes del año 2010 (primer ejercicio en el que el Banco de España extrajo los contratos de tarjeta revolving de las tablas que publicaba sobre los tipos medios, dotándoles de una categoría específica).
Con la sentencia de 4 de octubre de 2022, puede concluirse de un modo simplificado, que el TS indica el tipo medio que debe servir como base para valorar si un contrato celebrado en aquella década es usurario o no.
Y según indica la Sentencia, el tipo medio de estos contratos (con los que tiene que compararse) osciló entre el año 1999 y el año 2009, entre el 23 y 26 % TAE. Y que en el año 2001 era del 24,5% TAE.
En suma, si desde el año 2010, el TAE de las tarjetas revolving rondó el 20% (al menos hasta el año 2018), en la década anterior, el TAE medio de estos contratos era de tres puntos superiores o más.
Luego, en las reclamaciones de estos contratos, puede vaticinarse que las reclamaciones por ser usurarias tienen menos probabilidades de prosperar si, como indica la STS de 4 de marzo de 2020, para considerar como usurario estos préstamos deben fijar un tipo de interés manifiestamente desproporcionado sobre el tipo medio.
En este sentido, también puede indicarse que no es habitual encontrarse una tarjeta con una TAE superior al 26%. En suma, si el tipo medio, sin mayor concreción, estuvo en esa horquilla (según indica el TS), las tarjetas con un tipo algo superior, tampoco podrán considerarse como usurarias, en tanto que, conforme a la misma doctrina jurisprudencial, para ser consideradas como tales, debe fijarse un interés desproporcionado al tipo medio que sirva como referencia.
En todo caso, estos contratos no usuarios, los celebrados antes o después del 2010, ¿pueden ser abusivos por falta de transparencia?
II. Las tarjetas revolving
Desde el primer momento, puede indicarse que las estrategias de marketing sobre el producto parten de una visión simplista, pero de gran éxito. Puedes obtener una tarjeta, puedes disponer del límite de crédito pactado, con un pago mensual ciertamente modesto. En suma, puedes adquirir un bien de primera necesidad con el pago aplazado de una cantidad que puede fijarse, en algunos casos, en 60 euros al mes.
Ahora bien, no puede negarse que, en este tipo de contratos, el pago de una cantidad tan pequeña no permitirá hacer frente a la deuda en un plazo breve, por la mera realización de una operación aritmética.
En suma, si se fija un límite a la tarjeta de 3.000 euros, se dispone por el consumidor de esta cantidad, y se fija una cuota modesta de unos 60 euros al mes, el plazo para el pago se alargará, explicado de forma sencilla, más de 5 años.
Ahora bien, no pueden desdeñarse las ventajas económicas del producto (de general implantación en nuestro entorno) en tanto que, tras una primera valoración de la solvencia por la entidad de crédito (si se produce), el consumidor puede disponer de un límite de crédito de un modo rápido. En suma, al margen de las variaciones que haya podido sufrir su situación o solvencia económica, el consumidor tiene un crédito disponible hasta el límite concertado durante la toda la vigencia del contrato. Ahora bien, con un tipo de interés, con un coste, muy elevado.
En contrapartida, el juego del contrato no puede desconocer que, sin plazo final para el pago total, cuanta más pequeña sea la cuota mensual, más plazo se empleará en pagar la deuda y más carga económica habrá que afrontarse por el consumidor.
En orden a valorar la transparencia, es cierto que, en algunos casos, este tipo de contratos no expresa el tipo de interés aplicable (a veces la casilla está en blanco), o no aparece destacado entre las distintas cláusulas del contrato, o resulta expuesto de tal modo que se aplica un tipo diferente según las distintas modalidades (pago aplazado, en efectivo). En otras, el tipo aplicable depende del límite de la cantidad disponible y, en otras, de la cantidad dispuesta.
En ocasiones, el documento contractual se ha perdido con lo que puede resultar tentador entender que, el contrato, al margen que sea usurario o no, parece claramente abusivo, por no respetar ni la primera de las condiciones fijadas legal y jurisprudencialmente: la mera transparencia formal o el control de incorporación.
Y cuando se supera este primer control, puede entenderse o argumentarse que se trata de un contrato complejo, en tanto que se hace entender al consumidor que para hacer frente al mismo debe afrontar un pago mensual modesto y asumible, sin indicar las desventajas de elegir una cuota baja tanto a los efectos de saldar la deuda como en el pago de los intereses.
Es cierto que el empleo de argumentos que pueden aplicarse con carácter general a cualquier contrato de tarjeta (no se explicó el mecanismo de cómo funcionaba, por ejemplo) podría permitir concluir que, de admitirse, todas las revolving son abusivas por falta de transparencia.
Ahora bien, cuando se ataca el contrato por contener un interés remuneratorio abusivo, debe tenerse en cuenta que se está atacando el precio del contrato y, en consecuencia, habrá que entrar a analizar si para lograr el éxito de la reclamación, se cumple la legislación y la doctrina jurisprudencial aplicable, tanto nacional como europea.
III. La doctrina del TS y del TJUE. La abusividad/transparencia del precio en los contratos celebrados con los consumidores
Fue la Sentencia de TJUE de 3 de marzo de 2020 (Asunto C-125/18 (LA LEY 5090/2020)) la que analizó los diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) de cara a valorar si el control de los precios de los contratos celebrados con los consumidores era suficiente superar el control de transparencia y de contenido.
Y con base a esta sentencia, el TS resolvió esta cuestión en las Sentencias 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, de 12 de noviembre. Las consideraciones contenidas en estas sentencias fueron ratificadas por los 2 Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, en los Asuntos C-655/2020 (LA LEY 203620/2021) y C-79/21). Todo ello, con relación al índice IRPH.
Pero lo más relevante de esta doctrina es que, aun en el supuesto de ausencia de información directa ello no implica necesariamente la nulidad. Cuando se trata de elementos esenciales de contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de la cláusula cuestionada no implica necesariamente la nulidad, sino la posibilidad de realizar un juicio de abusividad: permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones (STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 (LA LEY 46630/2014), Kásler y Kaslerné Rábai, de 26 de febrero de 2015, C.143/13, Matel; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 (LA LEY 123057/2017), Andriciuc, de 14 de marzo de 2019, C-118/17 (LA LEY 13955/2019), Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 (LA LEY 68031/2019),GT).
En suma, en estos casos, la falta de transparencia es condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad. El Auto del TJUE, de 17 de noviembre de 2021, al responder sobre las cuestiones derivadas del índice IRPH, entendió correcta la interpretación jurisprudencial del TS. Y recordó que el hecho de que, si la cláusula que contiene un elemento esencial del contrato no está redactada de modo claro y comprensible, no le confiere el carácter de abusivo en el sentido del art. 3, aparrado 1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
Con referencia a la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus) y de 3 de octubre de 2019 (Gyula Kiss), la cláusula debe causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes para lo que debe tenerse en cuenta, principalmente, las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en este sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el derecho nacional vigente.
Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de la negociación individual.
Toda esta doctrina se ha mantenido en la última dictada sobre el mismo índice (STS 423/2022, de 25 de mayo (LA LEY 101528/2022)).
IV. Control de incorporación y transparencia en las tarjetas revolving
No puede negarse que el precio de las tarjetas revolving es caro y que la fijación de una TAE tan elevada obedece a diversos motivos, sobre los que ya se detuvo la STS 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020).
Ahora bien, tratándose de un contrato de gran difusión tanto en nuestro país como en nuestro entorno, no cabe sino valorar si, en los casos en los que no sea usurario, puede dirigirse la acción para determinar su nulidad por la vía de la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios.
Conforme a la doctrina general (entre otras, la STS 669/2017, de 14 de diciembre (LA LEY 172634/2017)) será necesario un doble control. En primer lugar, el control de inclusión o incorporación, previsto en los art. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de LCGC (LA LEY 1490/1998).
En suma, deberá figurar en el contrato el tipo de interés aplicable al mismo, en cualquiera de sus modalidades (TEDR, TAE, TIN).
En segundo lugar, el consumidor deberá estar en condiciones de representarse la carga económica (sacrificio patrimonial) y jurídica (definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato como en la asignación de los riesgos del desarrollo de este), según la definición que lleva a cabo la sentencia.
En ocasiones, se alega que el consumidor no conocía la carga económica del contrato de tarjeta, en tanto que resultan unos intereses muy elevados o una carga muy elevada con relación al capital dispuesto.
Por todo, debe entenderse que en el art. 32 de la Ley de Crédito al Consumo se regula la normativa sobre el cálculo de la tasa anual equivalente, se incluye un anexo con la fórmula matemática y se indica que para su cálculo se incluirán todos los conceptos que figuran en el art. 6 a) de la Ley.
En suma, al menos inicialmente, la TAE o la tasa anual elegida, tiene como pretensión legal conocer la carga económica del contrato.
Así resulta, sin duda del art. 6 a) de la misma Ley, donde se describe el coste total del crédito para el consumidor de tal modo que se incluyen todos los gastos, intereses, comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar, incluyendo la prima de seguro, si ésta está condicionada a la obtención del préstamo.
Y que la TAE permite computar la carga total de la operación se recoge también en la Directiva 2008/48/CE (LA LEY 6793/2008) (art. 19, Cdo. 19) y esencialmente, en el Anexo I, como la única manera matemática y correcta de presentar el precio del crédito.
Por tanto, en una primera aproximación, podría entenderse que, si la TAE figura de forma destacada en el contrato, el consumidor está en condiciones de conocer la carga económica.
De igual modo, puede entenderse que resulta de una operación aritmética el cálculo aproximado del período que se precisará para hacer frente a la deuda, a tenor de la cuota mensual elegida, teniendo en cuenta el elevado tipo de interés.
En suma, puede considerarse que, al menos inicialmente, el consumidor, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, está en condiciones de conocer, porque es un elemento esencial del contrato, que la fijación de una cuota pequeña facilita el pago, pero alarga el plazo para el cumplimiento del contrato y, en consecuencia, incrementa la cantidad final que se paga por los intereses. En suma, podría sostenerse que, sin exigir un análisis minucioso del contrato como dice la STS 669/2017, de 14 de diciembre (LA LEY 172634/2017), está en condiciones de conocer la carga jurídica del contrato.
La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio (LA LEY 13204/2020) de regulación del crédito revolvente, proporciona pistas sobre los elementos esenciales de este contrato que deben ser objeto de información:
- — modalidad de pago,
- — expresión del término revolving,
- — si el contrato prevé capitalización de cantidades vencidas,
- — si el cliente o la entidad tiene la facultad de modificar la modalidad de pago o las condiciones para el ejercicio, y
- — un ejemplo representativo en el caso más perjudicial al consumidor, en suma, con la cuota más baja posible.
Y no puede olvidarse un elemento que también resulta fundamental:
el alcance de la valoración en sede de transparencia de condiciones generales es un control más objetivo en tanto que atiende al consumidor medio.
Como recuerda también la SAP Barcelona 1179/2022, de 13 de julio (LA LEY 175941/2022), Sección 15 (Ponente D. Luis Rodríguez Vega), el TJUE no exige que el consumidor real y concreto, es decir, la persona que haya celebrado el contrato haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis se puede realizar a través del ejercicio de una acción de nulidad del contrato por existir un vicio en el consentimiento (normalmente, por concurrir error).
En sede de condiciones generales, se realiza un estudio objetivo, lo que resulta relevante es que la cláusula sea comprensible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125718, asunto Gómez del Moral, FJ 51).
Por este motivo también, puede resultar innecesaria la práctica de prueba testifical (en la persona que suministró la tarjeta o transmitió información sobre el producto) o de interrogatorio, normalmente dirigida a acreditar que a ese contratante (al que es parte del procedimiento) le fue suministrada suficiente información.
Bajo estas premisas, y aunque pueden resultar dudas sobre el conocimiento de la carga jurídica del contrato derivadas de su elevado coste, puede entenderse que un consumidor medio, conocedor tanto el tipo de interés como del aplazamiento que supone, es capaz de prever las consecuencias del contrato, en suma, de lo elevado de las cantidades que tendrá que pagar por intereses y se plantearía límites razonables al uso de esos aplazamientos poniéndolos en proporción a su capacidad económica (en sentido similar se pronuncia la SAP Barcelona, Sección 15ª, 1114/2022, de 5 de julio (LA LEY 178055/2022), Ponente, D. José María Fernández Sejio). Y en similar dirección, las SAP Madrid 724/2022, y 725/2022, de 7 de octubre (LA LEY 273913/2022), ambas como ponente a D. Alberto Arribas Hernández.
En suma, conforme a la doctrina legal y jurisprudencial, si el contrato es transparente, porque el consumidor medio está en condiciones de conocer su carga económica y jurídica, no podría calificarse el contrato como abusivo.
Y como consecuencia, si se parte que el contrato es transparente, no cabe realizar un control de abusividad, en tanto que, está vedado un control de precios por parte de los Juzgados y Tribunales, de conformidad a lo previsto en el art. 4.2 de la Directiva.
Y sin olvidar que la Propuesta de Directiva del Crédito al Consumo de 30 de junio de 2021, en su artículo 31, prevé que los Estados fijarán precios máximos a los contratos de crédito (al precio, al coste o a la TAE). Y que a continuación dedica un párrafo específico a las tarjetas revolving cuando indica que los Estados podrán establecer límites máximos adicionales a estos contratos.
Esta futura norma puede obligar a los Estados a fijar precios máximos en los contratos que indica, lo que puede permitir eliminar la controversia sobre la usura, a través del cauce que parece más natural: la legislación.
V. Desequilibrio importante y contrario a la buena fe
Como se ha indicado, es posible que el contrato no sea transparente, porque un consumidor medio no estuviera en condiciones de conocer la carga económica o jurídica.
En los contratos antiguos, a veces, no consta el contrato o éste resulta ilegible o se ha perdido. En otras, el contrato se remite a un anexo para fijar el interés, anexo que no se aporta.
Tanto en estos casos como en otros similares, no resultará difícil entender que el contrato no era transparente. O que no ha podido probarse que lo fuera.
El momento para valorar la transparencia es previo o simultáneo a la firma del contrato, pero a estos fines, pueden no resultar irrelevantes los hechos posteriores a la celebración del contrato, que pueden permitir considerar el cumplimiento de los requisitos, aunque sea como dato complementario a los documentos esenciales (contrato e información suministrada).
En suma, el uso que el consumidor ha hecho de la tarjeta, le ha permitido comprobar el funcionamiento del crédito y, principalmente, el tipo de interés que rige el mismo. En este sentido también, SAP Barcelona 904/2022, de 30 de mayo (LA LEY 152265/2022), Ponente, D.ª Marta Cervera Martínez.
Sobre la carga de la prueba en cuanto a este particular, resulta una cuestión dudosa en tanto que la doctrina del TJUE parece también acoger un movimiento dirigido a la implementación en los Estados miembros del principio de efectividad comunitario que puede hacer cambiar aspectos esenciales y asentados de nuestro derecho procesal. Sobre este tema resulta sumamente interesante el artículo publicado por D. Jose María Fernández Seijo en La Ley, bajo el título «Hacia un derecho procesal de consumo…».
Es entonces, cuando el contrato no es transparente, cuando juega un tercer elemento que se introdujo por la doctrina jurisprudencial europea y nacional con motivo de las hipotecas multidivisas y que fue recordada (pero sin llegar a entrar en ella, por considerar los contratos transparentes), con motivo del análisis de la cláusula IRPH. De igual modo, también se trata de ella en la STS 44/2019, sobre la comisión de apertura (calificada en esta sentencia como parte del precio del contrato).
En suma, la doctrina emanada por el TJUE y del TS, parece exigir que, tratándose del precio, y en tanto que éste es un elemento esencial, no solo es necesario que la cláusula no sea transparente, sino que además esa falta de transparencia, con infracción de la buena fe, provoca o causa «en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante».
Los conceptos de desequilibrio importante y contrario a la buena fe han sido ya descritos por las Sentencias que se han indicado. Es decir, para valorar el desequilibrio importante deben tenerse en cuenta las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en este sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el derecho nacional vigente.
De igual modo, lo que puede entenderse por ese desequilibrio importante, es un concepto jurídico indeterminado que puede ser objeto de interpretación jurisprudencial.
Aun así, puede recordarse que las demandas en solicitud de que la cláusula de intereses remunerativos es abusiva, suelen venir acompañadas, de forma subsidiaria o principal, junto a la petición de nulidad por ser el contrato usurario.
Si se ha descartado que el contrato sea usurario, es porque se ha entendido que se le ha aplicado a la tarjeta un tipo de interés de mercado o no muy superior al de mercado, con el porcentaje de incremento que sea, pero en todo caso, con un incremento no desproporcionado sobre el tipo medio.
Y bajo esta premisa, y si no se proporcionan otros datos, si partimos de la base de que al contrato se le ha aplicado el tipo medio de los que se suelen aplicar en el mercado, se podría entender que en esas circunstancias no se puede causar al consumidor un desequilibrio importante de las prestaciones. Este planteamiento, puede aconsejar integrar el suplico de la demanda, iniciando el análisis, en todo caso, sobre el carácter usurario del préstamo.
Por este y otros motivos, podría argumentarse que las dos acciones (usura y transparencia) que, obedecen a diferentes normativas y planteamientos y con fundamentos diferentes, convergen en parte.
Pueden ser analizados con una zona común a las dos acciones: si el precio es el de mercado no es usurario. Y si el precio fijado es el de mercado, puede valorarse que puede no causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del consumidor, ni le coloca en una posición inferior a la prevista en el ordenamiento interno.
Con todo, para acreditar ese desequilibrio importante, será necesario probar el juego o resultado que ha producido el contrato. En suma, si por la cantidad dispuesta, el plazo de vigencia del contrato, la existencia de comisiones, o la aplicación de la capitalización de las cantidades devengadas y no pagadas, o la cuota que se paga mensualmente, ha producido una desproporción de las prestaciones que puede calificarse como grave o que ha causado un desequilibrio importante para el consumidor. Todo ello, sin olvidar que en estos productos el tipo de interés es muy elevado pero que en el mismo procedimiento se ha considerado como de mercado.
VI. Consecuencias de la estimación de la demanda
La estimación de la demanda en el caso de entender que el contrato es usurario conlleva su nulidad, de conformidad al art. 3 de la Ley de Usura (LA LEY 3/1908).
Incluso aunque la parte hubiera pedido solo la nulidad de la cláusula de intereses por ser usuraria. Así lo ha entendido la STS de 13 de octubre de 2022.
Y puede entenderse también que la estimación de la demanda dirigida a declarar no transparente la cláusula de intereses remuneratorios también conlleva la nulidad del contrato y no solo de la cláusula.
En nuestro país, la cuestión ha sido objeto de análisis en sede de los denominados «contratos multidivisa».
Sobre el particular, puede indicarse que la doctrina general es que no es posible la separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo y así lo indica también la STJUE de 22 de septiembre de 2022, Asunto C-80/21, en aplicación del principio de efectividad.
La sustitución del régimen contractual por el legalmente previsto en el derecho interno solo es posible cuando se trata de evitar la nulidad del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.
Así lo indica la STJUE de 30 de abril de 2014, Caso Kásler y Káslerné Rábaí, Asunto C-26/13, apartados 76 a 85. Y así lo indica la STS 608/2017, de 15 de noviembre (LA LEY 157653/2017) que fijó la doctrina en las hipotecas multidivisa.
En este caso, se valoró que la supresión de la cláusula del contrato relativa al precio supondría que el contrato no podría subsistir y, en consecuencia, el consumidor estaría obligado a devolver la totalidad del préstamo, sin el beneficio del plazo.
En suma, si trasladamos a las tarjetas revolving la anterior doctrina, solo en los casos en los que el consumidor de modo consciente desea la continuación del contrato, podría solicitar su vigencia, tras la anulación de los intereses remuneratorios pactados.
Y en este caso, cabría discutir si al contrato se le aplicaría el interés legal en aplicación del art. 21 de la ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), de contratos de crédito al consumo que prevé que en los casos de incumplimiento del financiador por no contener el contrato la mención de la tasa anual equivalente (a la que se refiere la letra g del apartado 2 del art. 16), la obligación del consumidor se reducirá a abonar el interés legal en los plazos convenidos. Aunque la norma tiene una naturaleza punitiva.
En suma, el contrato de tarjeta revolving puede no ser transparente, pero en estos casos habrá que valorar la existencia de la conculcación de la buena fe y de la causación al consumidor de un perjuicio por colocarle en una posición de grave desequilibrio de las prestaciones.
Solo en estos casos, podrán declararse estos contratos como no transparentes y, por tanto, nulos.