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MASC (1)

Jerónimo Pedrosa del Pino

Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de Ciudad Real

Diario La Ley, Nº 10185, Sección Tribuna, 9 de Diciembre de 2022, LA LEY

LA LEY 10549/2022

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 27 Dic. 1978
  • TÍTULO PRIMERO. De los Derechos y Deberes Fundamentales
    • CAPÍTULO II. DERECHOS Y LIBERTADES
      • SECCIÓN 1.ª. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas
  • TÍTULO VI. Del Poder Judicial
Ir a Norma L 5/2012 de 6 Jul. (mediación en asuntos civiles y mercantiles)
Ir a Norma L 60/2003 de 23 Dic. (arbitraje)
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
Ir a Norma L 36/1988 de 5 Dic. (arbitraje de derecho privado)
  • TITULO PRIMERO. Disposiciones generales
    • Artículo 4
Ir a Norma RDL 1/2017, de 20 Ene. (medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo)
Ir a Norma RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
  • TÍTULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia
    • CAPÍTULO II. APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 60/2022, 9 May. 2022 (Rec. 3315/2020)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 46/2020, 15 Jun. 2020 (Rec. 3130/2017)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 75/1996, 30 Abr. 1996 (Rec. 540/1994)
Ir a Jurisprudencia TC, Pleno, S 174/1995, 23 Nov. 1995 (Rec. 2112/1991)
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Primera, S 217/1991, 14 Nov. 1991 (Rec. 1850/1988)
Ir a Jurisprudencia TSJC, Sala de lo Civil y Penal, S 57/2014, 29 Jul. 2014 (Rec. 17/2013)
Ir a Jurisprudencia APM, Sección 21ª, S 217/2010, 4 May. 2010 (Rec. 585/2009)
Comentarios
Resumen

Breve análisis de la regulación de los MASC (Mecanismos Alternativos para la Resolución de Litigios) contenida en el Anteproyecto de Ley de Medidas para la Eficiencia Procesal.

Portada

El Siglo XX, marcado por las Dos Guerras Mundiales (28 de julio de 1914 a 11 de noviembre de 1918; 1 de septiembre de 1939 a 2 de septiembre de 1945) y el desarrollo posterior del constitucionalismo, se tradujo en un fortalecimiento de los Estados-nación y en la aparición de un modelo judicial estatalizado capaz de dar la oportuna respuesta a toda clase de conflictos en la vía judicial.

Desde el plano de las relaciones comerciales y financieras, un punto de inflexión fundamental posterior, justo llegando a término la Segunda Guerra Mundial, lo marcan los Acuerdos de Bretton Woods alcanzados entre los días 1 a 22 de julio de 1944 en la localidad de Nuevo Hampshire, Estados Unidos. Se sentó entonces la noción básica de que, para alcanzar la Paz, tiene que existir una Política Librecambista, desde el Interior hacia el Exterior. Esos Pactos se aplicaron durante tres décadas. Fue entonces cuando se inició el período aperturista de España, entre otros países, hacia Europa y el resto del Mundo, tras su particular Guerra Civil.

A principio de la Década de los Años‘70, a raíz de la decisión tomada por la Organización de Países Árabes Exportadores de Petróleo (OPEP) consistente en no comercializar más petróleo a aquellos países que habían apoyado a Israel en la «Guerra de Yom Kippur» entre 1973 y 1974, se produjo una fuerte crisis energética y de suministros con la consiguiente, inflación. Se empezó entonces a estudiar en Economía el denominado «factor de dependencia». En el caso español, en el año 1970 la inflación se disparó por encima del 5% y, salvo lapsos temporales menores, no se consiguió su reducción hasta el 2% (tipo de inflación considerado como estabilizado), hasta el año 1993, 23 años.

Ya a finales del Siglo XX, fundamentalmente en la Década de los Años´90 y principios del Siglo XXI, asistimos a la inoperancia del Poder Judicial por colapso debido al aumento considerable de la cantidad y entidad de los litigios. Es entonces cuando empieza a aparecer gradualmente la necesidad de incorporar nuevos métodos distintos a la tradicional vía judicial, especialmente de la mano o al paso de la Unión Europea. Aparecieron primero las Recomendaciones, pero poco a poco se profundizó en el marco de la negociación, en los procedimientos extra jurisdiccionales de resolución de conflictos y mediación. Apareció así la Directiva de Mediación de 2008 (n.o 2008/52) o la Directiva de Consumo en el año 2013 (n.o 11/2013). En España se promulgó la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación (LA LEY 12142/2012) de asuntos civiles y mercantiles y ahora nos topamos con el Anteproyecto de Ley de Medidas para la Eficiencia Procesal, enmarcado y conectado con el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y el Plan de la Unión Europea Next Generation, cuyo primer eje es la potenciación de los Mecanismos Alternativos para la Resolución de Conflictos (MASC o «ADR», Alternative Dispute Resolution), en un contexto en el que se introducen, cada vez más, las nuevas tecnologías para la resolución intra y extrajudicial de conflictos.

Ex ante, en el año 2020, en el curso mismo de la Pandemia-Crisis Covid-19 que parece ya casi olvidada por el devenir de los tiempos, por la crisis de suministros y la Guerra/Agresión de Rusia a Ucrania, se elaboró un informe a petición del Ministerio de Justicia para analizar la procedencia o no de positivar la «rebus sic stantibus» en el Derecho Español. Fue desechado atendiendo a:

  • a) La claridad de la jurisprudencia de la Sala Primera de Nuestro Tribunal Supremo en cuanto a sus requisitos y ámbito de aplicación.
  • b) La ineficacia de su positivización como respuesta óptima o salutífera para atender las consecuencias económicas contractuales derivadas de la pandemia/crisis económica que precisaban/precisan de soluciones legislativas concretas y determinadas y sectorizadas y
  • c) La improcedencia de su regulación de manera aislada si no se realiza en el marco mayor de una modificación sustancial del Derecho de Obligaciones y de Contratos.

Esos elementos determinaron que el informe se guardase en cajón de sastre y se tomase la decisión de desarrollar la Ley de Medidas para la Eficiencia Procesal siguiendo los parámetros y directrices marcados por Bruselas.

Los medios que tiene España para hacer frente al incremento exponencial hilo tempore de la litigiosidad, no son ilimitados. No basta sólo con crear más órganos judiciales ni con dotarlos de mejores medios personales y materiales. Están claros esos déficits. Pero, a la par, hay que reducir la litigiosidad. Las partes tienen que acudir a la renegociación y a soluciones extrajudiciales. Basta, simplemente, con atender a cuatro datos:

  • 1.- La Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia ha señalado, tomando los datos del año 2020, que España cuenta, de media, con 11,24 jueces por cada 100.000 habitantes (en Castilla-La Mancha se sitúa en 9,9), mientras que la media europea es de 17,60, lo que supone una tercera parte menos de jueces que la media europea.
  • 2.- En España hay 303,55 abogados por cada 100.000 habitantes mientras que la media europea se sitúa en 134,51. Hay más del doble. El colectivo profesional más numeroso de Europa es el Colegio de Abogados de Madrid que aglutina a cerca de 77.000 letrados, un tercio de los casi 250.000 que hay en España.
  • 3.- España se sitúa casi a la cabeza de la Unión Europea en ratio de habitantes/litigiosidad.
  • 4.- Todos conocemos o tenemos noticia de que hay juzgados que ya están señalando incluso para diciembre de 2026. El propio Tribunal Constitucional, en octubre de este mismo año, ha estimado el recurso de amparo interpuesto contra el señalamiento efectuado por el Juzgado de lo Social n.o 11 de Sevilla para mediados del año 2026 al considerar vulnerado «el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas».

En este contexto se enmarca el Anteproyecto de Ley de Medidas para la Eficiencia Procesal («ALMEP», en lo sucesivo) que trata, en orden a activar los Mecanismos Alternativos para la Resolución de Litigios (MASC), conectar los MASC con la «imputación de costas derivadas del procedimiento» y con el concepto de «abuso del servicio público de justicia».

Empezando por el final, la noción de «actuar con abuso del servicio público de Justicia» se introduce en el nuevo artículo 247.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). La propia Exposición de Motivos define este «concepto» como una «utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación». ¿Qué es utilización debida o indebida? Hay que tener mucho cuidado con esa delimitación y con el tratamiento de este concepto porque el derecho de acceso a los Tribunales es un derecho fundamental conectado con el derecho mismo a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). En orden a desincentivar este tipo de conductas «abusivas» se incorporó ya la tasa judicial y existen las costas procesales y su imputación.

La relevancia de los «MASC» y su acreditación dentro del procedimiento, va a tener unos efectos fundamentales en cuanto a la imposición de las costas procesales

La relevancia de los «MASC» y su acreditación dentro del procedimiento, va a tener unos efectos fundamentales en cuanto a la imposición de las costas procesales de tal suerte que, para imponer o no las costas ya no resultará lo más relevante el haber ganado o perdido el pleito, sino el comportamiento que hayan tenido las partes en relación con el MASC intentado, de modo que cabe no conceder las costas a quien acudió a un pleito pudiendo haber obtenido ese mismo resultado mediante un acuerdo prejudicial.

En esta lid, el artículo 4.3 del Anteproyecto establece que «si se iniciara un proceso judicial con el mismo objeto que el de la previa actividad negocial intentada sin acuerdo, los tribunales deberán tener en consideración la actitud de las partes respecto a la solución amistosa y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre las costas y asimismo para la imposición de multas o sanciones previstas».

Al artículo 32.5 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) se le añade un segundo párrafo con el siguiente tenor «cuando un consumidor (por lo tanto, se excluye a todos los que no lo sean) actúe por medio de ambos profesionales tras haberse intentado un MASC sin éxito, se podrán incorporar a las costas tanto la cuenta como la minuta de aquellos, y además sin el límite cuantitativo del tercio de la cuantía que se establece para el abogado».

El artículo 245 LEC (LA LEY 58/2000) pasa a incorporar un nuevo apartado, el 5, que permite fundar la impugnación de las costas por quien fue condenado a pagarlas, solicitando la exoneración de su pago o al menos la reducción de su cuantía, en el hecho de haber realizado una oferta preprocesal a la contraparte —o una propuesta de tercero— que a la postre ha resultado «sustancialmente coincidente» con lo decidido en la sentencia.

Tanto el artículo 245.5 párrafo tercero de la LEC (LA LEY 58/2000) como el artículo 6.2 apartado b) del Anteproyecto, permiten dar a conocer las ofertas realizadas, excluyéndolas de la confidencialidad debida. La decisión sobre si se acepta o no está exoneración o reducción es previa a la tramitación de la impugnación de las costas por ser los honorarios excesivos o indebidos (art. 245 bis LEC, de nueva creación). En definitiva, se lanza el mensaje a quien no acepta acuerdos de que, aunque termine ganando el pleito, puede que no recupere el coste del pleito si al final lo que se le concede es similar a lo que se le ofreció antes de la demanda.

Así, el artículo 394.1 LEC (LA LEY 58/2000) incorpora un párrafo tercero que tiene el siguiente tenor: «…No obstante, cuando sea legalmente preceptivo o lo acuerde el tribunal durante el curso del proceso, no habrá pronunciamiento de costas a favor de aquella parte que hubiere rehusado expresamente o por actos concluyentes, y sin justa causa, participar en una actividad negocial, mediación o en cualquier otro medio adecuado de solución de controversias al que hubiese sido efectivamente convocado». El artículo 394.2 párrafo segundo de la LEC (LA LEY 58/2000) permite condenar en costas a quien no acudió al MASC, a pesar de que el pleito haya terminado con estimación parcial. Se introduce además un apartado 4º al artículo 394 LEC (LA LEY 58/2000) referido al supuesto de que el demandado no acuda al MASC prejudicial, lo que origina que el futuro actor quede directamente liberado de una posible condena en costas posterior, incluso aunque pierda el pleito, salvo que haya actuado con abuso del servicio público de Justicia, mención ésta reconducible al antes referido nuevo artículo 394.1, párrafo segundo de la LEC (LA LEY 58/2000). En último lugar, si el demandado se allana a la demanda cuando previamente rechazó un acuerdo o cuando no acudió siquiera al MASC al que se le convocó (art. 395.3 LEC (LA LEY 58/2000)), no impedirá que se le imponga la condena en costas.

La llevanza de MASC tiene efectos interruptivos en cuanto a los plazos procesales e incluso pueden solicitarse medidas cautelares en sede de MASC

En tercer término, el objetivo del Anteproyecto es el de activar los Mecanismos Alternativos para la Resolución de Litigios («MASC») considerándolo como un «requisito de procedibilidad» si seguimos la dicción del artículo 3.1 del Anteproyecto que establece, refiriéndose al ámbito de aplicación, que «1. Las disposiciones de este Título son de aplicación a los asuntos civiles y mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos. A estos efectos, tendrá la consideración de conflictos transfronterizos los definidos en el artículo 3 de la Ley de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012). En defecto de sometimiento expreso o tácito a lo dispuesto en este Título, su regulación será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la actividad negocial se realice en territorio español…»¿Cómo se cubre ese parámetro o presupuesto previo? Pues bien, el sistema es abierto. Sirven el intento de mediación, la conciliación o la solicitud de opinión neutral de un experto independiente, así como, en su caso, la formulación de una oferta vinculante confidencial o el empleo de cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente dirigida a solucionar el conflicto y que permita dejar constancia de su realización (en particular, se admite la que desarrollen directamente las partes asistidas de sus abogados, cuando su intervención sea preceptiva). En todos los casos, habrá que mencionar el cumplimiento de tal presupuesto en la demanda misma (artículo 399.3 LEC (LA LEY 58/2000)), acompañando el documento correspondiente so pena de inadmisión a trámite (art. 403.2 LEC (LA LEY 58/2000)). Lógicamente, esta exigencia queda circunscrita a los derechos disponibles y el proceso de negociación y la documentación en el «MASC» empleada será en todo punto, confidencial. La llevanza de MASC tiene efectos interruptivos en cuanto a los plazos procesales e incluso pueden solicitarse medidas cautelares en sede de MASC.

En este punto creo que es necesario referir, aunque sea de forma somera, las distintas clases o modalidades de «MASC» que existen deteniéndome, en último término, en las particularidades del arbitraje.

  • 1.- La actividad negociadora directa entre las partes asistidas por sus respectivos abogados cuando su intervención sea preceptiva. Será preceptiva cuando se trate de una oferta vinculante confidencial, excepto si la cuantía no supera los 2.000 euros o una ley especial lo exceptúa expresamente.
  • 2.- Conciliación privada. El conciliador debe ser un profesional, o una sociedad profesional, inscrito como ejerciente en los colegios profesionales de la abogacía, de la procura, los graduados sociales, el notariado o los registradores, o en cualquier otro colegio reconocido legalmente, o bien un mediador inscrito. Debe tener conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate, y ser imparcial. En el caso de que se logre un Acuerdo, requerirá a los abogados de las partes par que redacten los documentos que legalmente correspondan, y firmará el Acuerdo en su calidad de conciliador, junto con las partes y sus abogados.
  • 3.- Oferta vinculante confidencial (Calderbank letter), que consiste en una oferta por escrito que una de las partes en conflicto remite a la contraparte con el propósito de poner fin a la controversia. La oferta es vinculante para el proponente y la aceptación es irrevocable para la parte requerida. La oferta tendrá una validez de un mes, transcurrido el cual, si no se acepta, decaerá, y la parte proponente podrá interponer la demanda.
  • 4.- La Mediación prevista en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012) (LM). Se entiende cumplido el requisito de procedibilidad cuando se celebre, al menos, la sesión inicial ante el mediador, siempre que quede constancia en la misma del objeto e la controversia. Esto implica que, en el caso de la mediación, si cualquiera de las partes no asiste injustificadamente a la sesión inicial, se da por entendido que rehúsa la mediación y no se tiene por cumplido el requisito de procedibilidad, de modo que la parte proponente deberá acudir a otro «MASC». La duración máxima de la mediación a los efectos del requisito de procedibilidad será de tres meses desde la recepción de la solicitud por el mediador. La utilización de la Mediación como Mecanismo Alternativo para la Resolución de Conflictos añade un claro componente subjetivo a las pretensiones objetivas y legítimas de las partes al albur del artículo 117 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) siguiendo la interpretación pautada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 217/1991 (LA LEY 1840-TC/1992).
  • 5.- Opinión de experto independiente. Las partes pueden designar de mutuo acuerdo un experto independiente para que emita una opinión no vinculante respecto de la materia objeto de conflicto. Las partes pueden introducir recomendaciones, observaciones o propuestas de mejora con el fin de aceptar el dictamen del experto y alcanzar un Acuerdo.
  • 6.- El sistema específico de «MASC» para las acciones de reclamación de devolución de cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas abusivas contenidas en contratos de préstamo o de crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria. Se invierte el régimen actual (RDL 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017)) en el que son las entidades de crédito las que han de implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, de manera que se traslada al consumidor la obligación de llevar a cabo una reclamación previa a la interposición de la demanda. La posición mantenida por las partes será valorada en el ulterior pleito, caso de haberlo, a efectos de costas. El procedimiento extrajudicial tiene carácter gratuito. Este procedimiento especial desplaza el régimen general de «MASC». Si la entidad de crédito o prestamista profesional responde a la reclamación previa rechazando la devolución de cantidades o la abusividad de las cláusulas, en el posterior proceso judicial no podrá alegar motivos diferentes para oponerse a la acción ejercitada por el consumidor, por lo que, podrá suceder que las entidades de crédito o los prestamistas profesionales, opten en algunos casos, por dejar transcurrir el plazo de un mes previsto en este procedimiento especial para no limitar las futuras alternativas de defensa.

Me referiré en último término, al arbitraje, como fórmula hetero compositiva para la resolución de conflictos en el que un tercero, el árbitro, dicta su laudo o decisión, a petición de las partes en conflicto. Las tres notas básicas o características del arbitraje son:

  • a) La celeridad. La decisión o laudo tiene que dictarse en el plazo de seis meses (artículo 48 de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003)). No hay segunda u ulterior instancia.
  • b) La flexibilidad o el antiformalismo en cuanto a sus trámites respetando siempre las nociones básicas de audiencia e igualdad entre las partes y
  • c) La confidencialidad o ausencia de publicidad. Si bien, la ausencia de publicidad ha dado un giro radical con el nuevo Reglamento de la ICC (Corte Internacional de Arbitraje), que sí que confiere publicidad a los laudos arbitrales.

Existen diversas clasificaciones de arbitraje, ora atendiendo al ámbito territorial ora al órgano o persona encargada de realizar el mismo pero, sin duda, la clasificación más importante es la que delimita el arbitraje, en Arbitraje de Derecho (siguiendo el Derecho stricto sensu) y en Arbitraje de Equidad (aequitas, virtud de la justicia del caso concreto, sin tener que seguir los criterios estrictamente legales). Recordemos en este punto, que el artículo 3.2 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que «La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita». La Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) de 22/12/1953, con claro acierto, establecía que «el desarrollo del arbitraje es un síntoma de que en un país determinado las relaciones intersociales no se agudizan continuamente, de manera que sea siempre preciso acudir al remedio externo de los Tribunales. De aquí que, precisamente en los países de más densa cohesión social, sin perjuicio de su refinado espíritu jurídico, el arbitraje alcance dimensiones cada vez de mayor amplitud». Tras los distintos vaivenes normativos en cuanto a la decisión o no en equidad, el artículo 34 de la Ley de Mediación 60/2003 establece taxativamente que: «1.- Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello». Sólo si las partes, expresamente, autorizan al árbitro a resolver en equidad podrá prescindir del Derecho. Este precepto da respuesta a las recomendaciones de UNCITRAL, Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985, que establecía que «teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional; en términos literales». «El Tribunal arbitral decidirá ex aequo e t bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así».

¿Qué tenemos que entender por equidad? Se suele equiparar a «leal saber y entender de los árbitros»(Ley 22 de diciembre de 1953, artículo 4 o el artículo 4.1 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre (LA LEY 2257/1988)). La Ley de Mediación 60/2003 incorpora nociones como «decisión en conciencia», «ex aequo et bono» o «que el árbitro actuará como amigable componedor».

La exigencia de motivación se introdujo en la Ley 36/1988 (LA LEY 2257/1988) (artículo 32.2):«El laudo será motivado cuando los árbitros decidan la cuestión litigiosa con sujeción a Derecho». Y ello, «salvo que la partes hayan convenido otra cosa o que se trate de un aludo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior»(artículo 37.4). Este precepto está directamente conectado con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) que, refiriéndose a la exhaustividad y congruencia de las sentencias y a la necesidad de motivación dispone que «…2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón…».

El control de fondo parece en todo punto, contrario a la esencia misma del arbitraje y el problema se ciñe a cómo tratar la falta de motivación o la errónea motivación del laudo de equidad

La Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid 217/10, de 4 de mayo (LA LEY 91068/2010) es muy clarificadora al concluir que «Téngase en cuenta que no es un arbitraje de derecho sino de equidad y muy poco cabe motivar en equidad». En puridad la exigencia de motivación responde a: a) los principios de audiencia, contradicción y congruencia y b) a la necesidad de no prescindir de los principios generales del Derecho y la justicia y a la no contravención del propio Derecho positivo. ¿Cómo controlar la motivación? Preclara es la clara tensión que existe entre nuestro sistema jurídico de fuentes tasadas y la inserción del Arbitraje de Equidad, de tal suerte que el control de los laudos o decisiones arbitrales se circunscribe a la observancia de las reglas formales e institucionales garantizado en todo punto la seguridad jurídica y el tratamiento equitativo de las posiciones formales de las partes. El control de fondo parece en todo punto, contrario a la esencia misma del arbitraje y el problema se ciñe a cómo tratar la falta de motivación o la errónea motivación del laudo de equidad. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 57/2014, de 29 de julio (LA LEY 163735/2014) en esta tensión, nos aclara que «la motivación aparente por palmaria arbitrariedad- que ha de diferenciarse de la insatisfactoria-puede conformar una vulneración a este derecho fundamental de tutela judicial efectiva que puede afirmarse tanto de los arbitrajes de derecho como en los arbitrajes de equidad».

Conviene concluir este artículo haciendo mención a la delimitación y actualización del concepto de «orden público» a asumir en sede de eventual anulación de laudos arbitrales siguiendo las directrices que marca el Tribunal Constitucional en sus recientes sentencias (STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), 60/2022 (LA LEY 102851/2022) y/o 79/2022, de 27 de junio). En la primera de ellas, el Tribunal Constitucional marca el criterio que sigue en las posteriores. «Estima el recurso de amparo planteado y declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 CE de los demandantes de amparo»; «restablecer a los recurrentes en sus derechos y, a tal fin, declarar la nulidad del auto de 4 de abril de 2017 [AC\2017\375], del auto de 3 de mayo de 2017 [AC\2017\482], de la sentencia de 4 de mayo de 2017 [AC\2017\563], y de la providencia de 8 de junio de 2017, todos ellos dictados por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el procedimiento de nulidad de laudo arbitral núm. 63-2016 y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la primera de las resoluciones citadas para que por el órgano judicial se resuelva de forma respetuosa con los derechos fundamentales de los actores cuya vulneración se declara». De manera clara el Tribunal Constitucional establece que:

  • 1.- La acción de anulación contra el laudo «debe ser entendida como un proceso de control externo sobre la validez del laudo que no permite una revisión del fondo de la decisión de los árbitrosal estar tasadas las causas de revisión previstas en el citado artículo 45 [según la LA de 1988], y limitarse éstas a las garantías formales sin poderse pronunciar el órgano judicial sobre el fondo del asunto, nos hallamos frente a un juicio externo»(SSTC 174/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 651/1996), FJ 3, y 75/1996, de 30 de abril (LA LEY 5506/1996), FJ 2)
  • 2.- El Tribunal Constitucional admitió a trámite el recurso «tras apreciar que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (…), porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal» atendiendo a que «El legislador pretende mejorar las condiciones para que definitivamente se asienten en España arbitrajes internacionales, sin desdeñar que al tratarse de una regulación unitaria, también se favorecerán los arbitrajes internos».
  • 3.- «Con independencia de que la causa de pedir de la anulación afecte al orden público o no, lo cierto es que la cuestión de fondo es jurídico-privada y disponible, por lo que en nuestro sistema procesal civil, para que haya una decisión, se requiere que las partes acrediten un interés en litigar".

Así, «el ensanchamiento del concepto de ‘orden público’ que realizan las resoluciones impugnadas para llevar a cabo una revisión de fondo del litigio por el órgano judicial, lo que pertenece en esencia solo a los árbitros, desborda el alcance de la acción de anulación y desprecia el poder de disposición o justicia rogada de las partes del proceso».

(1)

Artículo publicado en base al Acuerdo de Colaboración entre la Asociación Profesional de la Magistratura y LA LEY.

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