I. Introducción
La contratación pública está imbuida de principios tales como el de eficiencia en la contratación, el de buena administración y búsqueda de la oferta económicamente más ventajosa; pero también del principio de transparencia y publicidad, el de confianza legítima, el de libre competencia y, por supuesto el principio de integridad, entre otros muchos. La conjunción de estos principios, como no podía ser de otro modo, tiene una manifestación transversal en las distintas fases de la contratación; desde su dimensión genética (la preparación y licitación del contrato) hasta su posterior ejecución, modificación y liquidación final.
En el presente artículo nos detendremos en un aspecto concreto de la configuración del presupuesto que sirve de base de la licitación: los costes laborales, abordando la conflictiva cuestión de en qué casos deben ser desglosados y publicitados tales costes laborales en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la licitación del contrato. Dicho de otro modo, en qué casos tienen los licitadores el derecho de ser informados (y el órgano de contratación el deber de publicar) los cálculos de tales costes, que han conducido al ente público, junto con otros factores, a valorar el contrato en una cifra económica determinada
Criterios de eficiencia y publicidad exigen que el presupuesto del contrato sea fijado de acuerdo con valores de mercado, justificándose en el expediente administrativo los criterios objetivos que se han seguido para su determinación. En concreto, el artículo 100.2 LCSP (LA LEY 17734/2017) refiere a la obligación del órgano de contratación de desglosar los costes laborales, con desagregación de género y categoría profesional, en aquellos contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato.
Desde el momento en que el incumplimiento de dicha obligación trae aparejada la nulidad de los pliegos que rigen la licitación pública, es de gran relevancia acotar la interpretación que debe darse a expresiones tales como el precio total del contrato, o la obligación de desagregación de género.
II. Diferencias entre precio, presupuesto base de licitación y valor estimado del contrato
Con carácter previo a abordar la cuestión del desglose de los costes laborales con desagregación de género, es oportuno que nos detengamos brevemente en tres conceptos susceptibles de generar confusión en aquellos operadores que no estén familiarizados con la jerga de la que se sirve la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) y demás normativa y doctrina sectorial. Nos referimos a: (i) el presupuesto base de licitación; (ii) el valor estimado del contrato y (iii) el precio del contrato.
1. Presupuesto Base de Licitación (art. 100 LCSP)
En lo que refiere al Presupuesto Base de Licitación (PBL), el artículo 100.1 LCSP (LA LEY 17734/2017) lo define como el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. Huelga señalar que dicho concepto entroncará directamente con las obligaciones presupuestarias del ente público y sus políticas de control de gasto. De hecho, la Resolución 310/2012 del TACRC recuerda que es necesario partir del principio de control de gasto
Es importante subrayar que el artículo 100.2 LCSP (LA LEY 17734/2017) impone a los órganos de contratación la obligación de velar por que el mismo sea adecuado a los precios de mercado (1) . Con esa finalidad, el PBL se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación, los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación.
Estos precios de mercado, como es claro, estarán referidos al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato (art. 101.7 LCSP (LA LEY 17734/2017))
2. Valor Estimado del Contrato (art. 101 LCSP)
Por otro lado, la Ley establece toda una serie de pautas para el cálculo del Valor Estimado (VE) del contrato que, con carácter general, para los contratos de obras, suministros y servicios, consistirá en el importe total, sin IVA, pagadero según sus estimaciones. En el caso de los contratos de concesiones, se tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin IVA, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.
En suma, es un valor teórico del contrato, que ha de tener en cuenta, entre otros parámetros las eventuales prórrogas del contrato, las primas o pagos adicionales, e incluso las potenciales modificaciones previstas en el pliego.
El método de cálculo aplicado por el órgano de contratación para calcular el valor estimado en todo caso deberá figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.
La principal relevancia práctica del VE es su función como criterio para determinar el tipo de procedimiento aplicable; el ámbito del recurso especial en materia de contratación ante el TACRC, y si queda o no sujeto a regulación armonizada (SARA)
La principal relevancia práctica del VE es su función como criterio para determinar el tipo de procedimiento aplicable (concretamente si es legítimo acudir a un procedimiento de adjudicación directa de un contrato menor o a un procedimiento abierto en sus modalidades simplificadas); el ámbito del recurso especial en materia de contratación ante el TACRC (2) , y si queda o no sujeto a regulación armonizada (SARA) (3) , en cuyo caso quedará imbuido de un régimen especialmente garantista, con ampliación de los plazos, obligación de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea
3. Precio del Contrato (art. 102 LCSP)
El precio del contrato vendrá determinado por la oferta económica más ventajosa y se concreta en el importe final que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. Este precio debe ser cierto, expresado con carácter general en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones o en moneda distinta del euro.
El precio puede venir determinado a tanto alzado (un precio para la totalidad del contrato) o en términos de precios unitarios, referidos a los distintos componentes de la prestación o las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten (piénsese, por ejemplo, en precio/h; precio por asistente a un evento; precio por unidades de obra ejecutada; etcétera) (4) .
Tal y como predica la JCCA, Informe 52/2009, de 26 de febrero de 2010, que el precio sea cierto no implica necesariamente que sea fijo, pues cabe, por ejemplo, la variación de precio en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento (art. 102.6 LCSP (LA LEY 17734/2017)).
Evidentemente es en relación a la figura del precio del contrato, como cantidad resultante de la licitación, sobre la que orbitarán instituciones jurídicas como la del reequilibrio económico de los contratos, la cláusula «rebus sic stantibus» o el «factum principis», entendido como acto de la administración susceptible de quebrar el equilibrio financiero del contrato.
Así, cabría identificar el PBL como el resultado de los cálculos realizados por el órgano de administración para fijar un valor de mercado que le permita fijar una partida presupuestaria coherente y limite el gasto a afrontar con la licitación.
Por su parte el VE cumplirá la función de servir como criterio para catalogar de uno u otro modo el contrato, condicionando el procedimiento de licitación del mismo y las garantías de publicidad y concurrencia del mismo.
Por último, el pago del precio final constituye la principal obligación de la administración y la contrapartida por la prestación realizada. Su concreción dependerá del desarrollo de la licitación y de la oferta económica más ventajosa.
III. La obligación de desglose de los costes salariales con desagregación de género y categoría profesional
Realizado el anterior preámbulo general, podemos ya sumergirnos en lo concreto. Centrémonos en el PBL y las previsiones específicas de la LCSP (LA LEY 17734/2017) respecto a su cálculo.
Para ello, existe una premisa inicial que no debe ser obviada. A saber, el órgano de contratación cuenta con discrecionalidad técnica y presunción de acierto a la hora de fijar el precio el contrato, el presupuesto base de la licitación y el valor estimado del mismo (Resolución n.o 941/2021 de 30 de julio de 2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; o también Resolución 30/2018 del TARC de Castilla y León, de 19 de abril de 2018 (5) ).
Partiendo de lo anterior, es de ver que el artículo 100.2 LCSP (LA LEY 17734/2017) exige que: «en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia».
Nótese que, con una ambigüedad palmara, se conjugan una serie de conceptos que exigen una mayor concreción o interpretación. Así, se nos indica que en los contratos en que el coste de los salarios «forme parte del precio total del contrato», el órgano de contratación devendrá obligado a indicar de forma «desglosada» y con «desagregación de género» y «categoría profesional» los costes salariales, a partir del «convenio laboral».
La primera duda es obvia ¿en qué casos puede entenderse que el coste de los salarios forma parte del precio total del contrato?
Para responder a esa pregunta, podemos acudir a la Resolución 633/2019 de 13 de junio (LA LEY 100838/2019), del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que reflexiona hondamente sobre esta cuestión:
«La particularidad de ese artículo 100.2 es la imprecisa redacción de su último inciso, pues parece referirse a todos los contratos, cuando la realidad es que se refiere a unos muy concretos y determinados. […].
El requisito citado no puede referirse a todos los contratos en que los costes salariales sirvan para formar el precio total, pues en tal caso se encuentran todos los contratos, ya que el precio de una prestación siempre conlleva un coste directo laboral que habrá contribuido a determinar el precio. Por tanto, si lo que se deseaba es que se desglosasen los costes salariales con desagregación de género y categoría profesional estimados según convenio laboral de referencia, resultaría que en todo contrato de cualquier naturaleza debería efectuarse ese desglose y desagregación, ya que en todos ellos el coste salarial contribuye a fijar el precio, lo que haría innecesaria la especificación que contiene la norma, que es que el coste de los salarios de las personas empleadas en la ejecución del contrato forme parte del precio total del contrato, lo que implica no solo que sea un coste sino que sea precio, es decir, forme parte del precio como un elemento de él, es decir, integre precio porque éste se fije por unidades de trabajo y tiempo, tales como precio por trabajador/día o mes o años o por horas o por bolsas adicionales de horas, o por trabajos extraordinarios, o por días laborable o por días festivos.
Lo anterior nos lleva a considerar que dicha determinación legal no se aplica a los contratos de suministro ni a los de obras, y tampoco a todos los de servicios, sino solo a algunos de estos, que serán aquellos en que concurre el requisito especificativo de que los costes salariales de los trabajadores empleados en la ejecución formen parte del precio total del contrato».
Así obtenemos la respuesta del primer interrogante. No deberá contenerse en todo Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rija una licitación pública un desglose de los costes laborales previsibles, sino sólo en aquellos contratos en que el precio venga condicionado por precios unitarios relacionados con las horas/empleados afectos a la ejecución del contrato. Eso deja ya fuera de la ecuación, por concepto, los contratos de obras y de suministro, además de la inmensa mayoría de los contratos de servicios.
Un órgano de contratación siempre debe estar presto a ofrecer justificación acerca del modo en que se ha determinado el PBL, exista o no exista la obligación legal de desglose de los costes laborales
En esos casos ¿es suficiente con que el órgano de contratación fije un precio sin justificar su obtención en cálculos matemáticos o desglose de costes? En este punto es relevante recordar la necesaria observancia de los principios de proporcionalidad, publicidad y eficiencia en la contratación, amén del principio de integridad. Un órgano de contratación siempre debe estar presto a ofrecer justificación acerca del modo en que se ha determinado el PBL, exista o no exista la obligación legal de desglose de los costes laborales.
A este respecto nos ofrece una visión muy pragmática la Resolución 3/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 9 de enero. En aquella ocasión, en un contrato mixto de servicios y suministro, el órgano de contratación fijó el precio del contrato, sin desglose de ningún tipo, pero dejando expresa constancia de que había consultado con cinco empresas especializadas. El Tribunal realiza una serie de reflexiones sobre la ambigüedad de la ley y posteriormente afirma que en el caso de contratos de servicios y suministro es evidente que para la determinación de los gastos generales y beneficio industrial se podrá acudir como referencia a la normativa expresa de los contratos de obras. Ello, en referencia al artículo 131.2 RGLCAP (LA LEY 1470/2001) que los fija en 13% y 6% respectivamente.
A mayor abundamiento, realizando una interpretación teleológica de la Ley, entiende el tribunal administrativo que;
«la LCSP (LA LEY 17734/2017) persigue que el precio del contrato sea suficiente en primer lugar para asegurar el cumplimiento de las obligaciones laborales que dimanen de su ejecución y en segundo para que el contrato en su unidad no sea antieconómico, llevando a las empresas adjudicatarias a escenarios financieros negativos.
[…]
Determinación que se alcanzará mediante un estudio económico basado en múltiples opciones, pudiendo destacar entre ellas la posible experiencia previa o el resultado en otros órganos de contratación similares o la comparativa de presupuestos suficientes solicitados a empresas del sector, debiendo quedar, eso sí, perfectamente acreditado en la memoria técnica que forma parte del expediente de contratación, las acciones efectuadas a fin de establecer el precio correcto»
Así, en aquellos casos en que no es preciso un desglose de los costes laborales, será exigible, en cualquier caso, una justificación de las acciones establecidas para establecer de manera objetiva el precio correcto del contrato, cumpliendo así la obligación de que el mismo se ajuste a los valores de mercado (6) .
Pero volvamos ahora a aquellos contratos que, por formar parte del precio, los costes laborales deben venir desglosados. En esos casos, como nos recuerda la Resolución 214/2022 de 2 de junio 2022, Rec. 198/2022 (LA LEY 102697/2022), del TACP Madrid, deberá hacerse mención expresa al convenio colectivo sectorial de aplicación y cumplir la obligación de la desagregación por razón de género y categoría profesional.
Este último punto genera no poca complejidad práctica. ¿Cómo se debe realizar esta desagregación por razón de género? Parece más o menos sencillo en aquellos casos en que exista un personal a subrogar, heredado del anterior contratista y, por ende, determinado e identificado…pero ¿qué pasa con la generalidad de los contratos en que el personal afecto al contrato es desconocido (dependerá de la plantilla del nuevo contratista)? La respuesta, nos la ofrece el TACRC en su Resolución 1333/2019 de 18 de noviembre de 2019, Rec. 1104/2019 (LA LEY 177206/2019), crítica con la dicción de la norma, pero a la vez inflexible en su aplicación;
«El Tribunal ha declarado (por todas, Resoluciones 861/2018, de 1 de octubre (LA LEY 167386/2018) y 506/2019, de 9 de mayo (LA LEY 60998/2019)) que la literalidad de los artículos 100.2 (LA LEY 17734/2017), 101.2 (LA LEY 17734/2017) y 102.3 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) es clara, cuando impone que sea en el PCAP o en el documento regulador de la licitación, donde se desglosen los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación, y los costes salariales estimados de forma desglosada y con desagregación de sexos, obligación cuyo incumplimiento determina la nulidad de los pliegos.
[…]
El Tribunal no ignora que dicho precepto impone a los órganos de contratación una carga no exenta de dificultad, pero el mandato del artículo 100.2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) constituye una norma imperativa cuyo obligado cumplimiento no puede enervarse invocando la dificultad o complejidad de desglose con desagregación legalmente exigido.
El obligado cumplimiento del artículo 100.2 tampoco puede eludirse invocando cláusulas del convenio colectivo aplicable que impongan la aplicación del principio de igualdad efectiva entre hombre y mujer, o la aprobación de un plan de igualdad por las empresas incluidas en su ámbito funcional de aplicación, pues el artículo 100.2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) contiene un mandato legal expreso dirigido al órgano de contratación, y circunscrito al cálculo del presupuesto base de licitación, mandato que es distinto e independiente las obligaciones que las normas convencionales laborales puedan imponer a las partes de la relación laboral.
No obstante lo anterior, es indudable que el mandato legal citado no puede interpretarse de forma extrema en el sentido que obligue a desagregar lo inexistente o desconocido, pues no se puede obligar a lo imposible: Quiero ello decir que, efectivamente, si el convenio de referencia no establece diferencias retributivas por razón de género [y aquí nos atrevemos a preguntar: ¿acaso alguno lo hace?], y, además, no se impone ni en el PCAP ni en norma alguna una distribución por géneros del concreto personal mínimo exigido que ha de adscribirse a la ejecución de las prestaciones del contrato, no cabe sino concluir que el citado desglose con desagregación por géneros de los costes salariales estimados según convenio laboral aplicable no puede establecerse en el PCAP ni en el documento regulador de la licitación y del contrato, por lo que no se puede infringir por ello el citado artículo 100.2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017).
Ahora bien, una cosa es que no se pueda llevar a cabo esa desagregación por géneros si no existen diferencias retributivas según convenio aplicable, o no se puedan determinar los importes según géneros del concreto personal adscrito al contrato, y otra que se omita toda indicación a dichas circunstancias en el documento en que se haga el desglose de los costes que forman el presupuesto base de licitación del contrato, en particular, de los directos y dentro de ellos, de los costes salariales, pues en el primer caso existiría incumplimiento del mandato legal, mientras que en el segundo, no, puesto que se mencionaría y concretaría la imposibilidad de cumplirlo y su causa: inexistencia de diferencias en convenio y/o imposibilidad de conocer el género del personal que se adscribirá a la ejecución del contrato.
En nuestro caso, en el Anexo VIII del PCAP no se menciona nada sobre desglose de costes salariales con desagregación por razón de género, ni, en particular, indica que no se efectúa porque no existen diferencias retributivas que permitan desagregar los costes salariales por géneros, ni posibilidad de hacerlo por desconocimiento del género del personal a adscribir al contrato»
El tribunal lo tiene claro. Si usted no puede realizar esta desagregación por razón de género, debido a que desconoce la composición de la plantilla que en un futuro vaya a estar afecta a la ejecución del contrato y el convenio colectivo no establece diferencias retributivas entre hombre y mujer (cuesta mucho imaginar un convenio colectivo que incluya tales diferencias), evidentemente no puede quedar obligado a hacerlo…pero debe indicar dicha imposibilidad de modo expreso en el expediente, bajo apercibimiento de nulidad radical de los pliegos.
IV. A modo de reflexión final: el cumplimiento de un requisito ambiguo como condición de eficacia de los pliegos
Con este artículo, un tanto denso por la naturaleza de la temática (y sobre todo por la dicción de la norma), hemos intentado poner de relieve el excesivo formalismo que en ocasiones acompaña a la Contratación Pública, alejándonos sin darnos cuenta del espíritu y finalidad de la norma, para adentrarnos en la intrincada selva de las fórmulas y declaraciones hueras.
Sorprende que, a estas alturas, la falta de mención expresa de una obviedad (la imposibilidad de realizar una desagregación de género en contratos en que el convenio colectivo no presente distinciones retributivas entre géneros y no se hayan establecido requisitos específicos de adscripción de personal a la ejecución del contrato) pueda suponer una causa de nulidad radical de los pliegos de una licitación pública. Y aún suerte que la interpretación realizada por el TACRC ha venido a dotar de una cierta coherencia al artículo 100.2 LCSP (LA LEY 17734/2017), al acotar tal exigencia y rigorismo únicamente a los contratos en que el coste laboral sea una parte palmaria del precio.
Seamos claros, el precepto configura como requisito «sine qua non» de validez de los pliegos (en los casos en que los costes laborales formen parte del precio), que éstos se pronuncien sobre un dato incierto, un futurible desconocido y sin consecuencias económicas en materia presupuestaria…bajo apercibimiento, porfiamos, de nulidad radical. Ninguna política de igualdad justifica esta incoherencia normativa.
Tal vez sea oportuno recordar aquí las palabras de Víctor Hugo, para quien: «la primera igualdad es la equidad»
Y por equidad, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia debe entenderse, entre otras acepciones:
«Bondadosa templanza habitual, propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley».