Pedro Manuel Quesada López
Profesor Ayudante Doctor de Derecho procesal
Acreditado a Contratado Doctor
Universidad de Jaén
I. Introducción
Las complejas relaciones entre el Derecho procesal español y el Derecho de la Unión Europea encuentran difíciles puntos de encuentro en los que la precisión, contenido y alcance de los preceptos del Derecho interno pueden indistintamente servir de apoyo u obstáculo a la plena aplicación de los derechos sustantivos nacidos del Derecho de la Unión.
La complejidad intrínseca de ambos ordenamientos genera ineludiblemente antinomias difíciles de despejar. Buena muestra de ello es la STJ 1ª 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 (LA LEY 70591/2012): Banco Español de Crédito. Dicha resolución concluyó que el Derecho procesal español era incompatible con el Derecho de la Unión por una interpretación errónea de los efectos del requerimiento de pago del proceso monitorio español consistente en que tenía efecto ejecutivo (p. 52) cuando el art. 815 no se lo atribuye. El difícil encaje de las exigencias de dicha Sentencia obligó a una tortuosa reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (de ahora en adelante LEC), culminada en la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), que cuatro años después del pronunciamiento de dicha sentencia introdujo un incidente de examen de oficio de cláusulas abusivas con carácter previo a la admisión a trámite de la petición inicial.
La concordancia de ambos ordenamientos exige un riguroso análisis sistemático que deduzca las conexiones y barreras existentes entre los mismos.
El presente estudio parte de las anteriores premisas a raíz de la STJ 9ª 22 de septiembre de 2022, asunto C-215/21 (LA LEY 196867/2022), Servicios prescriptor y medios de pagos EFC. Para ello se partirá del análisis del problema puesto de relieve en el proceso derivado de la cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que se juzga el margen de discrecionalidad que el art. 22.2º LEC (LA LEY 58/2000) da a los jueces nacionales para condenar o no en costas del procedimiento.
II. Hechos dimanantes del planteamiento de la cuestión prejudicial
La aparente complejidad que desprende el asunto C-215/21 puede resumirse en la siguiente problemática: determinar hasta qué punto el Derecho procesal interno español es compatible con principio de efectividad en materia de derecho de consumo que el Derecho de la Unión consagra en los arts. 6.1º (LA LEY 4573/1993) y 7.1º Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en particular la facultad del Tribunal para condenar o no en costas al profesional en supuestos de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.
El origen de las actuaciones estriba en un contrato de crédito al consumo revolvente (1) , suscrito entre las partes en fecha de 21 de septiembre de 2016. A los efectos de lo dispuesto en el art. 2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) una parte del contrato tenía la condición de consumidora y la otra de profesional.
De este modo la parte consumidora se propuso declarar la nulidad de dicho contrato de crédito en lo referente al tipo de interés estipulado y la devolución de las cantidades abonadas en exceso por la parte prestamista. Para ello se sostuvo su pretensión en dos fundamentos jurídicos de diferente naturaleza: 1) Por un lado conforme a Derecho nacional interno español, y en particular, la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (LA LEY 3/1908), cuyo artículo primero sanciona con la nulidad todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; y 2) Por otro conforme a Derecho de la Unión, y en particular la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en cuyo art. 5 se establece el llamado control de transparencia, en base al cual las cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. Dicho fundamento a día de hoy se encuentra transpuesto al Derecho español en el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LA LEY 11922/2007). A juicio de la parte consumidora la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio no era transparente a los efectos del art. 5 de dicha Directiva.
Resulta trascendental descomponer la naturaleza del contenido de la pretensión de la parte consumidora, ya que aun no precisándose en las consideraciones sobre el litigio principal en la Sentencia C-215/21 (lo que no obstante puede intuirse en el punto 10 de la misma), pueden ser de extraordinaria utilidad a la hora de resolver las múltiples controversias jurídicas nacidas en la referida causa.
La demandante consumidora requirió a la prestataria profesional en marzo de 2020 para que anulara el contrato de crédito y le devolviera las cantidades que había percibido indebidamente. Consta la inacción de la entidad financiera, motivo por el cual la prestataria consumidora interpuso demanda con idéntica pretensión que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia no 2 de Las Palmas de Gran Canaria.
La respuesta de la entidad profesional en sede de contestación de la demanda fue solicitar el archivo de las actuaciones por satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la demandante, dado que había procedido a anular el contrato de crédito, y que se había procedido a cancelar el saldo deudor en concepto de intereses y otras comisiones.
Es así como se esboza el problema que daría lugar a la interposición de la cuestión prejudicial. La consumidora demandante alegó que la solicitud de archivo de las actuaciones era infundada por no haberse dado satisfacción a todas las pretensiones de la demanda, y en particular a la declaración de nulidad del contrato de crédito al consumo controvertido por ser usurario, y en particular al pago de las costas. En ese aspecto la demandante subrayó había formulado requerimiento a la demandada antes de interponer la demanda con el objeto de que anulara el contrato de crédito y le devolviera las cantidades pagadas en concepto de intereses, lo cual puede ser incardinable en los criterios para condenar en costas por mala fe procesal al demandado por allanarse a la demanda presente en el art. 395.1º párrafo 2º LEC (LA LEY 58/2000) («si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago»).
A la vista de las posiciones jurídicas tendentes a reconocer o no la existencia de satisfacción extraprocesal, el Juez de Primera Instancia convocó a una comparecencia conforme al párrafo primero del art. 22.2º LEC. (LA LEY 58/2000) Y una vez oídas las alegaciones y examinadas las pruebas, el órgano jurisdiccional nacional apreció que las pretensiones de la demandante se habían satisfecho fuera del proceso, al haberse anulado el contrato de crédito y reintegrado las cantidades indebidamente abonadas. De igual forma se reconoció que, antes de interponer la demanda ante el órgano jurisdiccional, la demandante había dirigido diversos requerimientos por medio de burofax a la demandada para que anulara ese contrato de crédito y le reintegrara las cantidades indebidamente abonada, habiéndose negado a atenderlos.
Sorprendentemente el Juzgado de Primera Instancia de Las Palmas rechazó la pretensión de condena en costas, dado que a juicio del mismo las pretensiones de la demandante se habían satisfecho fuera del proceso.
Bajo la estricta y subjetiva interpretación del mismo Juzgado, la normativa nacional controvertida (art. 22.1º (LA LEY 58/2000) y 2º LEC) llevaba a la conclusión de vedar la posibilidad de condena en costas si se reconocía la satisfacción extraprocesal. De igual forma se pronunció sobre el hecho de que tampoco estaba facultado para tener en cuenta la existencia de requerimientos previos a la presentación de la demanda que dio lugar al litigio principal a los efectos de apreciar la eventual mala fe de la demandada y condenarla a cargar con las costas de la demandante.
No obstante, dada la condición de consumidor atribuido a la parte actora por el art. 2 b) de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), el Juez de Primera Instancia de Las Palmas albergó dudas sobre la conformidad de lo dispuesto en el art. 22.1º (LA LEY 58/2000) y 2º LEC con el principio de efectividad en materia de Derecho europeo de consumo establecido en los arts. 6.1º (LA LEY 4573/1993) y 7.1º Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
Por ello se planteó cuestión prejudicial sobre si en el caso de que se produzca una satisfacción extraprocesal el art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) española los consumidores tienen que asumir las costas procesales sin tener en cuenta la actuación previa del profesional que no atendió los requerimientos previos.
III. La mala fe del profesional como requisito exigido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para determinar la oposición o no del art. 22 LEC
Teniendo en cuenta lo anterior es necesario precisar los términos en los cuales el Tribunal de Justicia interpreta la adecuación del art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) al Derecho de la Unión.
La interpretación dada por el Juzgado de Primera Instancia remitente se basaba en que, de conformidad a lo dispuesto en el art. 22 LEC (LA LEY 58/2000), no se puede condenar en costas a la profesional demandada porque las pretensiones se habían satisfecho fuera del proceso judicial del que conocía. Según la interpretación de este órgano igual respuesta podía darse aunque pudiese constatarse que la profesional demandada actuó con mala fe procesal, obligando a la consumidora demandante a hacer valer sus derechos presentando demanda. En definitiva y para el órgano jurisdiccional interno el art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) no permite al juez que conoce del asunto tener en cuenta tales circunstancias para apartarse de la regla de reparto de las costas (p. 39 de C-215/21).
Bajo esta interpretación del art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) dada por el Juez de Primera Instancia que planteó la cuestión prejudicial, si el consumidor decide emprender un proceso para la tutela de sus derechos conforme a lo dispuesto en la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) tendría que soportar los costes del proceso en supuestos de satisfacción extraprocesal aun actuando el profesional con mala fe.
El art. 22 LEC es compatible con el principio de efectividad siempre que permita, en el Auto que ponga fin al incidente de satisfacción extraprocesal, tener en cuenta la posible mala fe del profesional a la hora de motivar una eventual condena en costas No obstante el Tribunal de Justicia, acogiendo las tesis del abogado de estado del gobierno español, llega a la conclusión de la compatibilidad del art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) con el principio de efectividad, en tanto que dicho precepto puede interpretarse de manera conforme con las exigencias que se derivan de este principio (p. 42). A este respecto cabría interpretar el art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) en el sentido de que corresponde al juez nacional tener en cuenta la posible mala fe del profesional y, en su caso, condenarlo al pago de las costas del proceso judicial.
Es precisamente esa la consecuencia del Tribunal de Justicia, sin perjuicio de la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles de comprobar si es posible realizar tal interpretación conforme con el Derecho de la Unión: el art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) es compatible con el principio de efectividad siempre que permita, en el Auto que ponga fin al incidente de satisfacción extraprocesal, tener en cuenta la posible mala fe del profesional a la hora de motivar una eventual condena en costas.
IV. La satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto y la existencia de margen de maniobra para el juez nacional español para condenar en costas. la controvertida interpretación del Derecho procesal español
Se hace por tanto necesario determinar si, en el Derecho procesal civil español, el art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) puede ser interpretado en el sentido de que puede justificarse una eventual condena en costas por mala fe del profesional demandado que fuerza al consumidor a acudir a un proceso judicial y una vez iniciado satisface las pretensiones del consumidor.
El art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) establece dos modalidades en su tramitación para resolver los supuestos de satisfacción fuera del proceso de las pretensiones del actor. La primera, contenida en el art. 22.1º, vendría determinada por la existencia de mutuo acuerdo entre las partes (no procediendo la condena en costas):
«Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas».
La segunda modalidad, regulada en el párrafo 2º del mismo art. 22, vendría determinada por el planteamiento, por cualquier de las partes (y presumiblemente ante la puesta de manifiesto de la parte que lo alegue), de la subsistencia de interés legítimo para la continuación del juicio por la circunstancia en la que se funde tal interés. En tal caso se prevé la celebración de una comparecencia contradictoria entre las partes ante el Tribunal bien para deliberar la continuación del proceso o bien para decretar el sobreseimiento o terminación del proceso:
«Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.»
Estas disposiciones deben interpretarse conjuntamente con los presupuestos para el reconocimiento de mala fe procesal, tal y como se definen en el art. 395.1º LEC (LA LEY 58/2000):
«Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación».
No pasa desapercibido que el art. 395.1º no detalla un elenco cerrado o numerus clausus de circunstancias que pueden dar lugar al reconocimiento de la existencia de mala fe procesal. Si bien la Ley sólo menciona el allanamiento como conducta del demandado ante las pretensiones del actor, bajo la expresa letra de la ley puede entenderse que existe mala fe si éste fuerza al demandante a acudir a la vía judicial (previo requerimiento extrajudicial o solicitud de conciliación o mediación, como exige el art. 395.1º LEC (LA LEY 58/2000)).
Expuesto lo anterior cabría preguntarse hasta qué punto podría sostenerse que la pretensión del actor consumidor de condena en costas puede constituir interés legítimo a los efectos de lo dispuesto en el art. 22.2º LEC. (LA LEY 58/2000)
La posibilidad de aplicación del art. 22 exige por su propia naturaleza la concurrencia de dos circunstancias. En primer lugar, la fijación definitiva del objeto del proceso, esto es, la interposición de la demanda o, en su caso, reconvención y, por lo tanto, la pendencia del proceso (la litispendencia). Y por otro el acaecimiento, con posterioridad a esa fijación, de circunstancias que hagan desaparecer el interés en la tutela impetrada, cual es la satisfacción, fuera del proceso, de las pretensiones del actor y eventualmente del demandado reconviniente (2) .
La jurisprudencia española es controvertida respecto a la posibilidad de que pueda incluirse la pretensión sobre el pago de las costas para entenderse que se ha producido una satisfacción completa a los efectos de resolverse el incidente de satisfacción extraprocesal o pérdida sobrevenida de objeto (3) . A grandes rasgos pueden señalarse dos líneas jurisprudenciales a favor y en contra de reconocer la petición de condena en costas o su pago como interés legítimo suficiente para provocar la celebración de la comparecencia prevista en el art. 22.2º LEC (LA LEY 58/2000): la representada por las Audiencias Provinciales de Barcelona y Tarragona (a favor) y la de la Audiencia Provincial de Madrid (en contra).
Dentro de las sentencias que se pronuncian en conformidad puede citarse la SAP Barcelona 11ª no 279/2014, de 19 de junio (LA LEY 114293/2014). Para esta resolución, no puede entenderse que existe satisfacción de la pretensión de costas en un procedimiento en el que la parte demandada adujo satisfacción extraprocesal una vez interpuesta demanda y previo requerimiento judicial; si no se repercuten al contrario las costas del proceso.
En tal caso, y a juicio de la Audiencia Provincial de Barcelona podría subsistir interés en percibir las costas causadas derivadas de la presentación de la demanda (FJ 1º). Por ello y de manera análoga a lo que sucede en el supuesto del art. 396.2º LEC (LA LEY 58/2000) a sensu contrario, debe mediar el acuerdo de las partes a que se refiere el art. 22.1º LEC para poner fin al litigio sin imposición de costas a ninguna de ellas, citándose a tal efecto las Sentencias de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 y 15 de noviembre de 2012.
A juicio de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 395.1º LEC (LA LEY 58/2000), debiendo mediar el acuerdo del actor (por renuncia a las costas, cobro extrajudicial de las mismas o imposibilidad legal de repercutirlas al contrario), cuando el proceso nace sin que pueda apreciarse mala fe del interpelado a quien, al igual que ocurre en el supuesto de puntual allanamiento del art. 395.1º.I LEC (LA LEY 58/2000), se premia sin la imposición de costas.
De este modo, y como recalca la Audiencia Provincial de Barcelona, quien propicia el nacimiento del proceso, con la inevitable producción de costes a la contraparte (por la repercusión de honorarios de abogado y derechos de procurador) incumpliría el canon de conducta de buena fe procesal impuesto por los arts. 11.1º (LA LEY 1694/1985) y 2º LOPJ y 247.1º LEC por la contumacia de su negativa (4) , sin que pueda invocarse dicho precepto a su favor aunque haya cumplido voluntariamente las pretensiones sustantivas.
Similar argumento edificado sobre la buena fe procesal se deduce de la SAP Tarragona 3ª no 232/2005 de 15 de abril (LA LEY 83992/2005) en cuyo fundamentos jurídicos 3º y 4º se dispone que la oposición al archivo del proceso exige alegar un interés legítimo en la continuación del pleito, y que dicho interés legítimo puede fundarse en que, si no llegara a dictarse sentencia, no se va a poder repercutir en la parte que se generan las costas generadas (si bien aplicado al desistimiento del actor, pero con fundamentos jurídicos trasladables mutatis mutandi).
Para la Audiencia Provincial de Tarragona, el consentimiento que requiere el instituto del desistimiento bilateral, tal y como es concebido por el legislador (es decir, un consentimiento completo y sin reservas que abarque tanto la voluntad de dar por terminado anticipadamente el proceso reconociendo al demandante la posibilidad de volver a plantearlo, como la aceptación de las consecuencias legales previstas en materia de costas, es decir su no imposición a las partes) llevarían a una interpretación complementaria entre el art. 415 LEC (LA LEY 58/2000) (relativo al sobreseimiento bilateral) en conjunción con el art. 396.2º (LA LEY 58/2000) y 20.3º (o 22.2º) LEC.
Sostener que un consentimiento incompleto (entendiéndose como tal aquel que no abarca las consecuencias legales previstas en materia de costas) es suficiente para afirmar la existencia de consentimiento propia del instituto del desistimiento bilateral sería un razonamiento opuesto al principio de economía procesal y colocaría al demandando en una difícil situación, propiciando su reserva mental, en contra de las exigencias de la buena fe en el marco del procedimiento para conseguir la continuación del mismo y una resolución sobre el fondo en sentencia, con el único fin de obtener un pronunciamiento sobre las costas (mediando reserva y consiguiendo la continuación del procedimiento). Para la Audiencia de Tarragona esta solución tampoco parece conforme con el principio dispositivo porque la verdadera voluntad de ambas partes, en atención a su respectivo interés, es la terminación anticipada del procedimiento. Por lo tanto la solución probable que se dé sobre el fondo no va a convenir a la parte que propuso el desistimiento. Es más, la actitud procesal de la parte que inste la satisfacción extraprocesal colocaría al Juzgador en una complicada y enredada situación de conflicto de intereses, difícil de componer y equilibrar y resolver con justicia a la hora de determinar las consecuencias económicas del proceso.
Por ello, para la Audiencia de Tarragona, de interpretarse la existencia de un vacío legal por no haber previsto el legislador en algún incidente que dé lugar a la terminación anticipada del procedimiento, las consecuencias en materia de costas cuando una parte afectada se opone se reconduciría a la discrecionalidad del juez, quien deberá resolver la cuestión en función de las circunstancias de cada caso atendiendo a los principios tradicionales trazados por la jurisprudencia en materia de costas (causalidad- imputabilidad, lealtad, buena o mala fe procesal).
No en vano tal pago o cumplimiento de la obligación reclamada en la demanda se produciría durante la litispendencia, una vez interpuesta la demanda como preceptúa el art. 410 LEC. (LA LEY 58/2000) Como señala la doctrina, la satisfacción extraprocesal produciría el decaimiento de la pretensión en tanto que operaría como una excepción material a la pretensión formulada de carácter sobrevenido (5) .
Puede citarse, de forma más reciente el AAP Barcelona 15ª no 107/2020 de 17 de junio. El asunto trae causa de una reclamación en materia de indemnización por cancelación o retrasos de vuelo, materia precisamente perteneciente al ámbito del Derecho de la Unión Europea en virtud de lo dispuesto en el Reglamento (CE) no 261/2004 (LA LEY 2670/2004) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004.
El Auto de la AP de Barcelona expresamente señala en su fundamento jurídico cuarto que la aerolínea demandada actuó con mala fe al haber negado a los pasajeros el pago de la indemnización, utilizando un pretexto injustificado (según se puede deducir de los actos propios de la demandada) y les forzó a interponer una demanda y solo entonces acepta su responsabilidad procedió al pago. No conviene olvidar que la mala fe procesal, como pone de relieve la doctrina autorizada, debe estar referida a un comportamiento previo al proceso (6) .
En tal caso sólo la entidad demandada sería responsable del inicio del proceso, y la no imposición de costas podría constituir un factor de riesgo al incentivar la resistencia de una empresa (que tendría la condición de profesional en su relación con el consumidor que contrata el servicio de transporte aéreo) que incentivaría el incremento este tipo de procesos (7) .
Si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se pronuncia sobre esta cuestión, existe un criterio orientador tendente a deducir los efectos del preciso comportamiento de las partes en el proceso a la hora de constatar la eventual mala fe procesal. Así ocurre en el ATS Civ 1ª 27 de junio de 2018, en el que se llega a la determinación de que la parte realiza un desistimiento encubierto para evitar la condena en costas de forma inmediata a la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, siendo de aplicación el régimen jurídico de la desestimación al crear una situación equivalente a la prevista legalmente.
En contra de este posicionamiento jurídico cabría citarse el AAP Madrid 14ª no 253/2012, de 4 de diciembre. Para la Audiencia de Madrid el legislador fundamentaría la condena en costas en principios diferentes, como sucede concretamente cuando, por razones de política general, persigue el propósito de favorecer la inmediata terminación de los procesos, en evitación de pleitos y dilaciones. Así sucede en los supuestos de allanamiento previo a la contestación y de buena fe (art. 395.1. párrafo primero inciso primero LEC), o en los supuestos de desistimiento consentido (art. 396.2º LEC (LA LEY 58/2000)), o igualmente en el caso de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o por cualquier otra causa, extinguiéndose el interés legítimo en obtener tutela judicial, que provoca la inmediata terminación del proceso con los efectos de una sentencia absolutoria firme, «sin que proceda condena en costas» (art. 22.1º párrafo segundo LEC (LA LEY 58/2000)).
En cualquier caso deben diferenciarse las costas que genera el incidente previsto en el art. 22.2º LEC (LA LEY 58/2000) en sí mismo considerado de las costas que genera el procedimiento que concluye por la propia satisfacción extraprocesal. Para un importante sector de la doctrina en la terminación del procedimiento mediaría una laguna jurídica, en cuyo caso habría de aplicarse el régimen de conformidad inicial de los litigantes acerca de la desaparición sobrevenida del interés del proceso, no procederá la imposición de costas a ninguno de ellos (8) .
Pero como apunta la Audiencia Provincial de Madrid, si bien sería cierto que el art. 22.2º LEC (LA LEY 58/2000) permite la prosecución del juicio a instancia de parte para esclarecer, mediante la celebración de una comparecencia, si subsiste algún interés legítimo en la continuación del procedimiento, dicho interés legítimo habría de formar parte integrante o ser consecuencia inmediata de las pretensiones litigiosas que fundamentan el ejercicio de la acción, entre las que para la Audiencia de Madrid no se encontraría la pretensión de condena en costas, que carecería de existencia autónoma y sólo puede subsistir asociada a las pretensiones litigiosas. Máxime habida cuenta que, a diferencia de dichas pretensiones, no se encontraría sometida al principio dispositivo, sino que debe pronunciarse imperativamente por el tribunal con arreglo a lo ordenado por la Ley, sea cual fuere la petición al respecto de las partes. Por tanto, el sólo debate sobre la condena en costas no constituiría interés legítimo que justifique la continuación del procedimiento en los supuestos del art. 22.2º LEC. (LA LEY 58/2000)
En la discusión acerca de la satisfacción extraprocesal debe diferenciarse entre el debate sobre la condena en costas y el debate sobre el resto de las cuestiones procesales
Para la Audiencia Provincial de Madrid el Auto que resuelva el incidente tendría los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda la condena en costas. El pronunciamiento que decreta la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor, bien por acuerdo de las partes, bien por decisión judicial tras la celebración de la comparecencia prevenida en el art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) tendría como efectos, por así disponerlo los arts. 22 (LA LEY 58/2000) y 413 LEC (LA LEY 58/2000), la consideración de la resolución como una sentencia absolutoria firme y la no imposición de costas.
En similar sentido el Auto de la Sección 14ª núm. 174/2017 de 20 de julio.
Es preciso señalar que, si bien es cierto que los arts. 416 a (LA LEY 58/2000)425 LEC (LA LEY 58/2000), que versan sobre el tratamiento de las excepciones procesales, no especifican acerca de las costas en los casos de sobreseimiento, la jurisprudencia acude a la aplicación de los principios generales en materia de costas, ya de vencimiento objetivo ya de causación. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, de fecha 26 de febrero de 2019, con cita a diversas sentencias del Tribunal Supremo, al afirmar que:
«Asimismo, procede la imposición de costas, aun cuando se haya estimado una excepción procesal mediante un auto en el que se acuerda el sobreseimiento del procedimiento. Así, es cierto que la LEC, no establece ninguna especialidad en materia de costas para las resoluciones que puedan dictarse en el trámite de audiencia previa, del art. 421 de la LEC (LA LEY 58/2000), pero ello no debe servir para excluir la plena aplicación del art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) que contempla el vencimiento anticipado. Así lo ha afirmado reiteradamente la jurisprudencia aplicando el antiguo art. 523, actual 394 de la LEC (LA LEY 58/2000); STS de 12 de Febrero de 2008, 14 de Mayo de 2001, 20 de Abril de 2007 o 7 de Octubre de 1997 , así como en aplicación del actual art. 394, la AP Madrid, Sección 10a, 302/2008 de 17 de septiembre (LA LEY 183325/2008) (EDJ 2008/225309) , AP Málaga, Sección 6a, 603/2004, de 22 de julio (LA LEY 173968/2004) , o AP Tarragona, Sección 1a, de 5 de Mayo de 2004».
Dados estos planteamientos podemos posicionarnos con la postura de Herrero Perezagua. Para el mismo, en el debate sobre la satisfacción extraprocesal debe diferenciarse entre el debate sobre la condena en costas y el debate sobre el resto de las cuestiones procesales (9) .
Para el referido autor al privarse el proceso de objeto en la satisfacción extraprocesal quedaría imprejuzgada la acción, y con ella la resolución de todos los obstáculos que impiden la prosecución del proceso.
No obstante el pronunciamiento sobre costas seguiría otra lógica jurídica diferente, dada la naturaleza de accesoriedad de las mismas como elemento caracterizador. Con el pronunciamiento sobre las costas puede subsistir un interés, dado que aun tratándose de una cuestión procesal no lo sería de índole formal, sino material. Esto se debe al proyectarse la condena en costas sobre la esfera personal de los litigantes. De esta forma, aunque el objeto haya quedado privado de objeto, para el referido autor continúa siendo necesario disponer lo que proceda sobre el derecho de reembolso y la obligación correlativa que la causación de costas haga nacer. Por ello la confirmación o revocación del pronunciamiento sobre costas opera de forma distinta a la estimación o desestimación del resto de pretensiones, y en donde resultaría un aspecto esencial el vencimiento que supone para la satisfacción el vencimiento de la parte contraria. En cualquier caso debe pesar la situación de incertidumbre creada por el demandado.
V. El ámbito de aplicación del Derecho europeo de consumo
Una de las materias más debatidas en la Sentencia C-215/21 ha sido precisamente el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión Europea, como presupuesto de la propia intervención del Tribunal de Justicia.
La parte demandante y la representación procesal del Gobierno español adujeron que el Tribunal de Justicia carecía de competencia para conocer de la cuestión prejudicial planteada porque la situación jurídica que había dado lugar al litigio principal no estaba comprendida dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. Esta duda se suscitaba por pertenecer el régimen de reparto de las costas procesales de aplicación a los procesos promovidos ante los órganos jurisdiccionales españoles, y corresponder su configuración al Derecho procesal español (Sentencia C-215/21, p. 20).
A pesar de la aparente pertenencia al ámbito del Derecho procesal civil español, el Tribunal de Justicia llega a la determinación de que el objeto del litigio principal se inscribe en un ámbito regulado por el Derecho de la Unión. En efecto la litis versa sobre el carácter abusivo, en el sentido de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), de diversas cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. Esta pertenencia se acentúa en tanto que el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia, en esencia, si los arts. 6.1º, y 7.1º de la referida Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debían interpretarse en el sentido de si se oponen o no a una norma del Derecho procesal interno que regula la condena en costas. Por ello el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Las Palmas pide al Tribunal de Justicia que examine si el art. 22 de la LEC (LA LEY 58/2000) podía constituir un obstáculo significativo susceptible de disuadir a los consumidores de ejercer sus derechos a la luz del principio de efectividad.
Bajo esta tesitura el Tribunal de Justicia admite que el Derecho procesal nacional enjuiciado podía tener una influencia crucial en la efectividad del Derecho de la Unión, siendo necesario por tanto que un pronunciamiento sobre la compatibilidad del art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) con el principio de efectividad del Derecho de consumo.
Como hemos sostenido en anteriores publicaciones, si una disposición normativa de Derecho procesal nacional perteneciente al Ordenamiento de un Estado miembro no se inmiscuye ni trasgrede en el ámbito de aplicación de una disposición normativa de Derecho europeo, no obstaculizará la aplicación del mismo y por lo tanto la afección al principio de efectividad será inexistente. En tal caso, los Estados miembros, haciendo uso de las más absolutas y amplias facultades que confiere el principio de autonomía procesal, podrá regular los procesos judiciales bajo su propio arbitrio y a pesar de su dureza o aparente vulneración o contradicción con el Derecho de la Unión (10) .
Si las disposiciones legales y reglamentarias nacionales no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho europeo de consumo no es posible aplicar los principios generales que inspiran el Derecho de la Unión. Esta es la principal conclusión que puede contemplarse de la STJ 30 de abril de 2014, caso Barclays Bank, asunto C-280/13.
El razonamiento del TJUE partió de la idea de que las cláusulas contractuales que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas se encuentran excluidas del propio ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en base al art. 1.2º de la misma (p. 45 de C-280/13).
El TJUE planteó una diferencia capital entre los asuntos Banco Español de Crédito y Aziz y el enjuiciado, pues tanto en la Sentencia Banco Español de Crédito como en Aziz los litigios pendientes ante los tribunales nacionales remitentes versaban directamente sobre cláusulas contractuales y las cuestiones planteadas se referían a la limitación de las facultades del juez nacional para apreciar el carácter abusivo de tales cláusulas (como se indica en el p. 38 de C-280/13). En caso Barclays el órgano jurisdiccional remitente no invocó ninguna cláusula contractual que pudiera ser calificada de abusiva. Las cuestiones prejudiciales versan sobre la compatibilidad de disposiciones legales y reglamentarias nacionales con la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (y en concreto los fundamentos señalados en la cuarta cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Palma de Mallorca en relación a los arts. 570 LEC (LA LEY 58/2000), relativo a la finalización de la ejecución con la completa satisfacción del acreedor, 579 LEC, sobre el despacho de la ejecución por la cantidad que falte y 671 LEC, sobre la adjudicación al acreedor tras la subasta sin concurrencia de postores). Pero a pesar de ello ninguna de las disposiciones normativas procesales y civiles nacionales controvertidas tenían carácter contractual. Además, a diferencia de los asuntos de Banco Español de Crédito y Aziz, ninguna de las disposiciones nacionales se refería o aludía a la amplitud o limitación de las facultades del juez nacional para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual (p. 39 de Barclays).
Las disposiciones normativas nacionales objeto de la remisión prejudicial tenían carácter legal o reglamentario, y no se reproducían en el texto del contrato sobre el que versaba el litigio principal. De este modo las disposiciones normativas no se encontraban comprendidas en el ámbito de aplicación la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (art. 1.2º), pues la norma europea tiene por objeto prohibir las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (11) .
Otro de los ejemplos que pueden referirse al respecto es la nueva regulación del vencimiento anticipado, de naturaleza imperativa tal y como se contiene art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019). El legislador español ha querido que el fundamento legal aplicable al vencimiento anticipado de los créditos hipotecarios suscritos por personas en los que se grave la residencia habitual de cara a la ejecución del inmueble no tenga naturaleza de cláusula contractual (como había venido estableciendo el art. 693.2º LEC (LA LEY 58/2000) hasta la introducción de dicha ley) sino de una norma legal imperativa. De esta forma tal cuestión quedaría por sí misma fuera del ámbito del art. 1.2º de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), a pesar de que en el pasado sí se incluyó en su ámbito de aplicación dada su naturaleza de condición contractual por remisión del propio art. 693.2º LEC (LA LEY 58/2000) española, lo que ocasionará la reducción de la discusión sobre el vencimiento anticipado por el argumento del carácter abusivo de la cláusula que lo origina (12) .
Delimitado el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión como presupuesto para la apreciación de la posible conculcación de la norma nacional al principio de efectividad, la jurisprudencia del TJUE esboza otro requisito relacionado aunque con particularidades propias: que la disposición nacional tenga alguna relación con el Derecho europeo. Tal cuestión es planteada en el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 23 de febrero de 2016, Garzón Ramos y Ramos Martín, asunto C-380/15.
El TJUE afirmó que únicamente podía interpretar el Derecho de la Unión dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión Europea, dada la jurisprudencia de los Autos de la Sala Sexta de 22 de junio de 2011, asunto Vino, C-161/11, p. 25, y de la Sala Novena de 7 de mayo de 2015, asunto Văraru, C-496/14, p. 16.
Así, cuando una situación jurídica no se encuentre comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, el TJUE adolecería de competencia para conocer de la misma, y según el parecer del Tribunal las disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) eventualmente invocadas no pueden fundar por sí solas tal competencia (Autos Balázs y Papp, C-45/14, p. 23, y Văraru, p. 18). En tal sentido el art. 51 (LA LEY 12415/2007)-2 CDFUE (LA LEY 12415/2007) establece que los Derechos de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias ni las misiones de la Unión tal como se configuran en los Tratados, y el párrafo primero de dicho art. 51 establece que las disposiciones de la Carta están dirigidas a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión (se entiende que por medio de la legislación).
En el asunto Garzón Ramos se hizo constar (p. 26) que, a juicio del Tribunal el litigio principal se refería a la aplicación de una disposición procesal española (art. 43 en relación con el art. 698 (LA LEY 58/2000)-1, ambos de la LEC) que no permitía que el juez del fondo que conociese de un procedimiento ordinario por nulidad de un título ejecutivo suspendiese provisionalmente un procedimiento de ejecución hipotecaria basado en ese mismo título, y que dicho litigio no presentaba relación alguna con el Derecho de la Unión.
Si hay coincidencia de situaciones jurídicas entre la norma nacional y la europea, la norma nacional deberá proteger y amparar en toda su extensión lo previsto en la europea en lo que se refiere a la tutela ante los tribunales
No obstante, es preciso marcar distancia entre el asunto Garzón Ramos y el que comentamos, en tanto que en ningún punto del ATJ 5ª 23 de febrero de 2016, ni en la cuestión prejudicial planteada en el referido asunto se pone de manifiesto que el fundamento jurídico de la pretensión de nulidad ejercitada en el proceso interno tuviese como fundamento el Derecho de la Unión, como sí ocurre en el asunto Servicios prescriptor y medios de pagos EFC C-215/21.
Esta sería la principal diferencia con el supuesto planteado en el asunto Aziz C-415/11, en el que el obstáculo originado en el Derecho procesal interno sí que impedía aplicar el Derecho sustantivo de la Unión (amén de la conculcación de las garantías de la CDFUE (LA LEY 12415/2007)). De este modo el debate suscito en el procedimiento nacional interno debe estar comprendido en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. De lo contrario, si la controversia solo estuviese delimitada en base a Derecho interno sin que pueda afectar para nada el Derecho de la Unión, no podría ni cuestionarse a dichos efectos ni invocarse por ende las disposiciones de la CDFUE (LA LEY 12415/2007).
En cualquier caso la determinación de si la norma procesal específica constituye un impedimento para la aplicación del Derecho de la Unión puede tornarse en un debate complejo y de difícil determinación, lo que obliga a su perfilado caso por caso. Para ello habría que acudir al criterio de la necesaria equitatividad (13) que establece la STJ 1ª 21 de enero de 2015, asunto Unicaja Banco y Caixabank, asunto C-482/13. Es así que el impedimento o barrera puede ser evidente y manifiesto (como ocurre en el caso Aziz en el que la normativa nacional directamente no permite alegar el Derecho de la Unión en el proceso nacional). Pero otras veces puede llegar a ser más enmarañado y sofisticado, de tal manera que se precisan criterios complejos para la determinación de la existencia o no de impedimentos.
La Sentencia Unicaja establece un claro criterio para determinar si la normativa interna puede constituir un impedimento para la aplicación del Derecho de la Unión: que la normativa nacional que se someta al análisis de efectividad sea necesariamente equitativa a la norma del Derecho europeo. No nos referimos, como sucede en el requisito de la equivalencia, a que el procedimiento o normativa nacional sean más ventajosos que los previstos para los Derechos establecidos por la Unión Europea. En el caso referido el Derecho interno ofrecía dos tratamientos jurídicos diferenciados: uno para el Derecho nacional y otro para el europeo (siendo el tratamiento para el europeo, curiosamente, más desventajoso).
En el caso de la necesaria equitatividad no tiene por qué haber dicho tratamiento diferenciado entre el Derecho nacional y el europeo. De hecho se ha considerado que es un presupuesto del principio de efectividad y la integración que trae consigo que las normas procesales nacional sean indistintamente aplicables (14) tanto a los respectivos derechos sustantivos internos como a los nacidos al abrigo de la Unión. Como ocurre y nos referimos al principio de efectividad, se juzga la adecuación de una norma o conjunto de normas con tratamiento homogéneo, con el defecto de que hacen muy difícil el ejercicio de los derechos europeos ante los tribunales internos.
Es decir, si hay coincidencia de situaciones jurídicas entre la norma nacional y la europea, la norma nacional deberá proteger y amparar en toda su extensión lo previsto en la europea en lo que se refiere a la tutela ante los tribunales. De no hacerlo, la normativa nacional estaría acometiendo un cumplimiento defectuoso de lo dispuesto en el Derecho de la Unión que ocasionaría un impedimento del juez nacional para tutelar el Derecho europeo, con la consiguiente quiebra del principio la efectividad. Cuestión distinta es si la norma de la que se sospecha que puede hacer más difícil el ejercicio del Derecho de la Unión ante los tribunales internos está inspirada en mayor o menor medida por el derecho y principios de la Unión, y ofrece una garantía o beneficio adicional, que no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula ni tampoco no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es abusiva (p. 42 de Unicaja).
Pero en la Sentencia derivada del asunto Servicios prescriptor y medios de pagos EFC C-215/21 la petición de decisión prejudicial por un lado se incluye en el Derecho de la Unión, al versar sobre la interpretación del principio de efectividad contenido en los arts. 6.1º (LA LEY 4573/1993) y 7.1º de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993); y por otro puede sostenerse una evidente relación entre el Derecho de la Unión y el Derecho interno, en tanto que la cuestión prejudicial tenía por objeto pronunciarse sobre la compatibilidad del art. 22 LEC (LA LEY 58/2000), tal como lo interpretan los órganos jurisdiccionales nacionales, con las disposiciones de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). Como el propio Tribunal de Justicia ha puesto de manifiesto, si el precepto de Derecho procesal interno constituye una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o cauces jurídicos que garanticen una tutela efectiva de sus derechos nacidos en el Derecho de la Unión puede ser interpretado no conforme con el Derecho de la Unión (como ocurrió con el art. 695 LEC para la oposición a la ejecución en el asunto Aziz, C-415/11 o 695 y 552 LEC para la limitación de la apelación en la oposición en el asunto C-169/14, Sánchez Morcillo (15) ).
Todo ello debe llevar a la conclusión, como acertadamente sostuvo el Tribunal de Justicia, de que el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse sobre la cuestión planteada en el asunto C-215/21.
VI. El principio de efectividad del Derecho europeo de consumo y su compatibilidad con el margen de maniobra del juez español para condenar en costas en supuestos de satisfacción extraprocesal
1. El principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea. Características fundamentales
La doctrina científica ha distinguido diferentes dimensiones para el principio de efectividad (16) . Se puede hablar de la efectividad de disposiciones normativas o legislativas concretas del Derecho comunitario (que se tutelaría a través del llamado efecto directo o la interpretación conforme, por ejemplo); efectividad en la persecución de los objetivos de la Unión y protección de los valores fundamentales de la misma; efectividad en la asignación de las competencias; o efectividad en el funcionamiento de los procesos y procedimientos. Y dichas dimensiones del procedimiento de efectividad, como es natural y lógico, se superponen entre ellas (17) .
En particular puede conceptualizarse el principio de efectividad en la regulación procesal interna para la satisfacción del Derecho europeo, lo que supondría la combinación de la efectividad de disposiciones normativas o legislativas del Derecho europeo (a los que, en función del acto jurídico correspondiente, se le atribuirían los efectos, alcances y vinculación del art. 288 TFUE (LA LEY 6/1957) (18) ), que de por sí genera efectos vinculantes para los Estados miembros; y la efectividad en el funcionamiento de los diferentes procesos regulados en los diferentes Ordenamientos jurídicos internos. En una concepción negativa se dirigiría a las normas de Derecho procesal nacional que excluyan la protección efectiva para los derechos de los individuos derivados del efecto directo del Derecho de la Unión (19) .
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a la hora de conjugar el ámbito de protección al consumidor que ofrece la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y los diferentes Derechos procesales civiles de los Estados miembros ha optado por fortalecer la posición jurídica del consumidor frente a la regulación procesal interna, minando la impermeabilidad de la misma en diversos actos, trámites o fases que no permitan la aplicación de la comentada Directiva en su plena extensión.
En concreto son dos los preceptos de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) los que han desembocado en una rica jurisprudencia del Tribunal de Justicia reinterpretativa del principio de efectividad a partir del Derecho de consumo: el art. 6.1º, en virtud del cual
«los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas»,
y el art. 7.1º, según el cual
«los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».
La expresión «medios adecuados y eficaces» resulta de tal amplitud que en ella pueden acogerse todo tipo de procedimientos, si no todos, en los que el Estado deba garantizar este presupuesto del Derecho de la Unión (no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas), encontrando su principal nicho en los derechos procesales internos.
El Derecho de consumo positivizado en la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se trata de una norma de orden público comunitario (20) , como expresamente declara el p. 38 de la Sentencia Mostaza Claro (STJ 1ª 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05 (LA LEY 112437/2006)).
El efecto que tendría el Derecho europeo de consumo de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), como norma de orden público, sería que se trataría de una disposición de carácter imperativo (p. 36 de Mostaza Claro). Este efecto reviste de gran trascendencia en el plano procesal, en tanto a que obliga al juez nacional a actuar de oficio e incluso adelantar tal debate a momentos prematuros del proceso (21) .
2. La necesidad de integración de la norma procesal interna por medio de la interpretación conforme
Sintetizado el contenido del principio de efectividad resulta necesario, consiguientemente, determinar el contenido y alcance de las consecuencias de su infracción.
Como pone de relieve la doctrina, la violación del principio de efectividad requiere al juez nacional un esfuerzo superior en cuanto a su ajuste. El motivo es que este principio pretende corregir las normas procesales internas que dificultan u obstaculizan el ejercicio de los derechos que otorga el Derecho de la Unión, con independencia de que sean aplicables indistintamente a Derechos subjetivos o titulares de los mismos de naturaleza europea o nacional (22) .
De este modo el principio de efectividad puede implicar una amplia categoría de consecuencias: o bien la interpretación conforme de las normas procesales nacionales con el Derecho de la Unión, o la inaplicación del derecho procesal interno, e incluso hasta imponer la creación de una nueva norma o conducta procesal para proporcionar la protección judicial adecuada del derecho europeo reclamado (23) .
Y mientras que la interpretación conforme implica elegir de entre las múltiples opciones interpretativas la más respetuosa con el Derecho de la Unión (lo que supondría una intromisión mínima o casi inexistente en la disciplina del Derecho procesal) la inaplicación y creación de una nueva norma sí que suponen conductas más invasivas en lo que respecta a los Derechos procesales internos. Así se establece en la Sentencia de 19 de junio de 1990, asunto C-213/89 (LA LEY 2201/1990), Factortame, en la que el Tribunal de Justicia concluye que debe excluirse la aplicación de una norma de Derecho nacional que en el caso estudiado constituye el único obstáculo que le impediría al órgano jurisdiccional interno conceder medidas provisionales en tutela del Derecho de la Unión. La disposición procesal nacional (en el caso Factortame I, el Derecho nacional inglés) que entre en conflicto con la plena eficacia del Derecho de la Unión devendría inaplicable, hasta el punto que obligaría al órgano jurisdiccional a casi crear un nuevo cauce jurídico que no exista en el Derecho procesal nacional (24) , o por así decirlo actuar contra legem nationalis.
La jurisprudencia del TJUE posibilita al juzgador nacional a desaplicar la norma nacional sin tener que plantear cuestión prejudicial. Tal es el caso de la STJ GS 19 de enero de 2010, asunto C-555/07 (LA LEY 610/2010), Kücükdeveci, en cuyo punto 53 expresamente se refleja que el juez nacional, ante una disposición nacional comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión que estime incompatible con los principios de la Unión (en dicho caso, el principio de no discriminación) y cuya interpretación conforme a éste resulte imposible, debe abstenerse de aplicar dicha disposición sin estar obligado a plantear previamente una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia ni estar impedido para hacerlo (25) .
A tal efecto entendemos de especial relevancia la necesidad de un análisis omnicomprensivo del Ordenamiento procesal interno, así como un primer intento de interpretación conforme de la norma procesal nacional cuya incompatibilidad se debate, antes concluir la inaplicación de la norma procesal nacional por obra del principio de efectividad (26) . No en vano el TJUE, en su Sentencia de la Gran Sala de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 (LA LEY 2218/2004) a C-403/01, caso Pfeiffer y otros, al hilo del reconocimiento indirecto del efecto horizontal de las Directivas declara expresamente que cuando un órgano jurisdiccional interno conoce de un litigio exclusivamente entre particulares debe de hacer todo lo que esté dentro de sus competencias, tomando en consideración el conjunto de normas del Derecho nacional, para garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión (pp. 118 y 119) (27) . De esta forma y como puntualiza la doctrina autorizada la interpretación conforme se erige como una obligación, y no una mera facultad que recae sobre el órgano nacional encargado de aplicar la norma europea para salvaguardar el Derecho nacional antes que declararlo incompatible con el Derecho de la Unión con una obligación de interpretación prioritario sobre las restantes técnicas de aplicación (28) .
Corolario de lo anterior y como apunta la mejor doctrina, aunque la interpretación conforme no requiere una interpretación contra legem goza de suficiente contundencia y puede exigir la desviación de los cánones normales de interpretación legal nacional dada la naturaleza de las obligaciones que pueden imponerse a los particulares (29) .
De este modo habrá de recurrirse, con carácter previo, al principio de interpretación conforme (30) , lo que llevaría a buscar una interpretación del Derecho procesal nacional que permita, de la forma más aproximada, la no obstaculización de la aplicación por el juez nacional del Derecho europeo (y por lo tanto más respetuosa con el Derecho nacional). Y solo si ello no fuese posible en última instancia desaplicar la norma procesal en cuestión en virtud de los efectos del principio de efectividad del Derecho de la Unión en el sistema procesal jurídico interno (bien por la facultad desaplicadora de la norma interna por el juez nacional o por una interpretación de inadecuación del Derecho nacional con el europeo proveniente del TJUE). De hecho, en sustento de esta opinión doctrinal puede señalarse que existe doctrina del TJUE en la que lo que se declara opuesto a Derecho de la Unión es una interpretación jurisprudencial de los tribunales nacionales, en lugar de la propia norma nacional (31) .
En cualquier caso la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos del Derecho de la Unión, como puntualizan las sentencias de la Gran Sala del TJUE de 19 de abril de 2016, asunto C-441/14 (LA LEY 26965/2016), Dansk Industri (pp. 33 y 34) y de 17 de abril de 2018, asunto C-414/16 (LA LEY 24385/2018), Vera Egenberger (pp. 72 y 73).
De mediar una opción interpretativa posible el Ordenamiento jurídico español obligaría a tomarla en el sentido que correspondiese. A tal efecto puede citarse el art. 4 bis (LA LEY 1694/1985) 1) LOPJ, por cuya virtud «los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».
Estas consideraciones se edifican como fundamentales de cara a determinar hasta qué punto el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) puede ser interpretada o no conforme al Derecho de la Unión, y consiguientemente si puede ser desaplicada por el propio órgano jurisdiccional español.
3. Los costes del proceso como elemento disuasorio del consumidor por hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13
El propio Tribunal de Justicia es consciente de una circunstancia fundamental que puede llegar constituir un obstáculo para la plena efectividad del cese de uso de las cláusulas abusivas en los contratos en su impugnación judicial. Y es que, como señala el punto 21 de la Sentencia C-215/21 el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) otorga a los consumidores depende del Derecho procesal de los Estados miembros (32) .
En este sentido el Tribunal de Justicia ha determinado que los costes de un proceso puede llegar a constituir un elemento disuasorio del consumidor por hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
Como se detalla en la Sentencia de la Sala Primera de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 (LA LEY 70591/2012), caso Banco Español de Crédito (p. 54), habida cuenta de la configuración general, desarrollo y peculiaridades de los procesos internos, existe un riesgo latente de que los consumidores afectados no puedan alegar eficazmente lo que a su derecho conviene porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse.
Similar reflexión puede extraerse para las tasas judiciales en el ap. 68 de la STJ 2ª 13 de septiembre de 2018, asunto C-176/17 (LA LEY 109459/2018), Profi Credit Polska. Como profundiza la Abogada General Juliane Kokott en sus conclusiones a dicho asunto presentadas el 26 de abril de 2018, si bien es cierto que las cantidades a cuenta de las costas judiciales sólo se exigen (en el Derecho procesal polaco, al igual que el español) después de la terminación del procedimiento previa una decisión final sobre la atribución de las costas, la exigencia de este pago a cuenta puede disuadir a un consumidor de formular una oposición. En cualquier caso puede constituir un claro perjuicio para el consumidor (p. 80).
De este modo los costes y gastos del proceso pueden llegar a constituir, de facto, una característica específica del proceso judicial que bajo el criterio sentado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia puede ser interpretado como elemento que puede afectar a la protección jurídica de la que los consumidores deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (STSJ 4ª 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 (LA LEY 91538/2009), Pannon GSM, p. 34) (33) .
Más aún si, como ocurre en el Derecho procesal interno español, la intervención de abogado y procurador es preceptiva cuando se trata de un juicio ordinario determinado por razón de la materia por ejercitarse acciones relativas a condiciones generales de contratación (como preceptúan los arts. 23.1º y 31.1º en relación con el art. 249.1 (LA LEY 58/2000) 5º de la LEC). Es preciso destacar el hecho de que, como dispone el art. 17 del Código Deontológico de la Abogacía española, el abogado tiene derecho a solicitar y percibir la entrega de cantidades en concepto de pagos a cuenta de los honorarios (provisión de fondos) y la falta de pago de la provisión autorizará a renunciar o condicionar el inicio del encargo profesional, o a cesar en él (34) .
Por todo ello es preciso llegar a la conclusión que el sistema de regulación de gastos del proceso o costas es un factor que puede llegar a constituir un elemento que puede afectar a la protección jurídica de la que los consumidores, a la hora de ejercitar los derechos sustantivos previstos en la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
VII. Conclusión
Dados los anteriores planteamientos, puede sostenerse que en la práctica jurisprudencial prevista en el Ordenamiento jurídico español existen dos interpretaciones: una conforme y otra no con la obligación delimitada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 22 de septiembre de 2022. Ambas son subsumibles en la letra del art. 22.2º LEC (LA LEY 58/2000), y de forma adicional y como pone de relieve la Sentencia núm. 232/2005 de la Audiencia Provincial de Tarragona antes citada la opción tendente a reconocer la posibilidad de condenar en costas ahonda en el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), admisible el marco de discrecionalidad posible del juzgador dentro del deber de interpretación conforme a la Constitución contenido en el art. 5.1º LOPJ (LA LEY 1694/1985).
Por todo ello, y en tanto a que no habría ningún impedimento legal para ello debe ponerse de relieve el deber de los Jueces y Tribunales de aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea art. 4 bis (LA LEY 1694/1985) 1 de la LOPJ, debiéndose admitir la posibilidad de condenar en costas del procedimiento al demandado que provoque con mala fe el inicio de un proceso judicial finalizado por la misma parte en virtud de satisfacción extraprocesal o pérdida sobrevenida de objeto. Y esta opción deberá hacerse valer, al menos, cuando la parte afectada sea consumidor o un derecho subjetivo nacido del Derecho de la Unión Europea.
En tal caso la interpretación conforme llevaría a concluir la posibilidad de admitir que la exclusiva pretensión del pronunciamiento sobre las costas del proceso debe considerarse como interés legítimo de la parte demandante a los efectos de lo dispuesto en el art. 22.2º LEC (LA LEY 58/2000), en cuyo caso una vez dilucidado el incidente previsto en tal artículo el juez debería tener el margen de discrecionalidad para permitir la continuación del juicio exclusivamente con esa pretensión.
De este modo el Derecho procesal español satisfaría las exigencias del principio de efectividad de Derecho europeo de consumo, sin necesidad de provocar una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) dada la aplicación del principio de interpretación conforme (si bien y como pone de relieve la doctrina citada sería deseable una modificación legal para clarificar este supuesto).
No obstante y de no ser así la interpretación jurisprudencial española que limite la posibilidad del Juez o Tribunal para condenar en costas al demandado que provoque el inicio de un proceso judicial a un consumidor con mala fe y satisfaga extraprocesalmente lo reclamado puede ser interpretada como opuesta al principio de efectividad establecido en los arts. 6.1º (LA LEY 4573/1993) y 7.1º de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
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