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Actualización de las falsedades documentales

Una propuesta de lege ferenda

Luís Rodríguez Ramos

Catedrático de Dº penal y Abogado

Diario La Ley, Nº 10159, Sección Tribuna, 27 de Octubre de 2022, LA LEY

LA LEY 9431/2022

Normativa comentada
Ir a Norma LO 14/2015 de 14 Oct. (Código Penal Militar)
  • LIBRO SEGUNDO. Delitos y sus penas
    • TÍTULO IV. Delitos contra los deberes del servicio
Ir a Norma LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
  • LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
    • TÍTULO PRIMERO. De la infracción penal
  • LIBRO II. Delitos y sus penas
    • TÍTULO XVII. De los delitos contra la seguridad colectiva
      • CAPÍTULO PRIMERO. De los delitos de riesgo catastrófico
        • SECCIÓN 3.ª. De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes
    • TÍTULO XVIII. De las falsedades
Ir a Norma LO 5/1985 de 19 Jun. (régimen electoral general)
Ir a Norma L 39/2015, de 1 Oct. (procedimiento administrativo común de las administraciones públicas)
Ir a Norma L 209/1964 de 24 Dic. (penal y procesal de la navegación aérea)
Ir a Norma RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
  • TÍTULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia
    • CAPÍTULO II. APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
  • LIBRO CUARTO. DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS
    • TÍTULO PRIMERO. De las obligaciones
      • CAPÍTULO V. DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 439/2020, 10 Sep. 2020 (Rec. 2549/2018)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 279/2020, 3 Jun. 2020 (Rec. 3371/2018)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 57/2020, 20 Feb. 2020 (Rec. 2463/2018)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 237/2016, 29 Mar. 2016 (Rec. 863/2015)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 733/2015, 25 Nov. 2015 (Rec. 549/2015)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 4/2015, 29 Ene. 2015 (Rec. 911/2014)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 26/2015, 26 Ene. 2015 (Rec. 1283/2014)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 876/2014, 17 Dic. 2014 (Rec. 1256/2014)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 432/2013, 20 May. 2013 (Rec. 2091/2012)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 417/2010, 7 May. 2010 (Rec. 2588/2009)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 480/2009, 22 May. 2009 (Rec. 10084/2008)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 1/2004, 12 Ene. 2004 (Rec. 2106/2002)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 2019/2001, 5 Nov. 2001 (Rec. 3911/1999)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 677/2001, 19 Abr. 2001 (Rec. 4064/1999)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 2021/2000, 28 Dic. 2000 (Rec. 712/1999)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 2001/2000, 27 Dic. 2000 (Rec. 1396/1999)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 1065/2000, 17 Jun. 2000 (Rec. 2063/1998)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 932/2000, 29 May. 2000 (Rec. 2964/1998)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 361/2000, 3 Mar. 2000 (Rec. 534/1998)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Segunda, de lo Penal, S, 26 Nov. 1990 (Rec. 2456/1988)
Comentarios
Resumen

El Código penal de 1995 reguló los delitos de falsedad documental con notables lagunas, que no siempre ha sabido suplir con acierto la Sala 2ª del Tribunal Supremo. En el presente trabajo se destacan estas graves omisiones del legislador y se reproduce telegráfica pero sistemáticamente la regulación de estos delitos en los códigos penales italiano, alemán, francés y portugués, para llegar a unas conclusiones de lege data et ferenda, seguidas de una propuesta básica de lo que debería ser una regulación de estos delitos acorde con los tiempos actuales, sin lagunas ni indefiniciones generadoras de inseguridad jurídica, propuesta que podría servir de punto de partida de un debate previo a la elaboración del Anteproyecto de la ley orgánica de reforma.

I. Planteamiento

Los delitos de falsedad documental, tipificados en el Código penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) —CP (1) , precisan una profunda reforma que racionalice y actualice tanto su sistemática como el contenido de los tipos delictivos (2) , racionalización que requiere una clara política criminal derivada de la naturaleza del documento y de cada una de las modalidades falsarias con trascendencia en el tráfico jurídico, siendo precisamente su bien jurídico protegido la seguridad de este tráfico y la confianza en la veracidad y autenticidad de los documentos que lo alimentan y hacen posible, cuyas funciones vienen siendo la perpetuación de la información que contienen, la garantía de su contenido y su valor como medio de prueba (3) .

El propósito de estas líneas es hacer una propuesta a partir de la naturaleza instrumental de toda falsificación de documento, que no es un delito que se agote en sí mismo sino que, necesariamente, se limita por lo general a ser un potencial o real instrumentum scaeleris aut occultationis respecto a otro delito principal (instrumenta scaeleris ex ante aut alterum delictum ex post), realidad innegable que las configura normalmente como conductas delictivas en régimen de concurso de delitos —medial— o de normas, si bien acaece también un número residual de falsedades documentales cuyo objetivo final, aun siendo antijurídico, no está tipificado como delito, supuestos estadísticamente excepcionales en los que la punición de la falsedad no genera un concurso de normas o de infracciones penales.

II. Naturaleza de las falsedades

Al plantearse qué bien jurídico era el protegido en los delitos de falsedad documental, VON LISZT (4) consideró que carecen de autonomía al respecto, pues el bien que realmente protegían en cada caso era el correspondiente al delito principal al que servían, generalmente, como instrumentum scaeleris y también, en menor medida, como instrumentum occultationis, es decir, como medio para encubrir un delito cometido, olvidando que residualmente también son en la práctica instrumentos para la comisión de actos antijurídicos no criminalizados, realidad que exige dotarles de un bien jurídico propio más abstracto. Pues bien, sin suscribir íntegramente esta afirmación lisztiana, por esta razón de entidad propia de la falsedad documental aun cuando sea en supuestos excepcionales, sí se acepta la realidad criminológica sobre la que se asienta: la imposibilidad de cometer este delito por el mero placer de falsificar el documento, pues carece de relevancia tal conducta si no está avocada a entrar y a pervertir el tráfico jurídico.

1. La dinámica criminal de los documentos falsos

A) Diversidad de ámbitos falsarios

La falsedad, tanto en su sentido más genérico de inveracidad —faltar a la verdad por acción u omisión—, cuanto en el más específico de «inautenticidad» —de mentir respecto al emisor del documento—, tiene en el Código penal un campo de acción mucho más amplio que el de este capítulo III del título XVIII de su Libro segundo, supuestos en los que el instrumento mendaz suele ser un documento falso, inveraz respecto a su emisor o en su contenido. En el mismo título, la inveracidad e inautenticidad aparece en la falsificación de moneda, en la usurpación del estado civil y de funciones públicas, y en el intrusismo; e igualmente en otros títulos figuran en los delitos por escrito contra el honor, en los contrarios al patrimonio y al orden socioeconómico (defraudaciones, contra la propiedad intelectual —plagios y usurpaciones— e industrial —marcas—, publicidad engañosa, falsedad societaria…), contra la Hacienda pública y la Seguridad social, determinados delitos contra la salud pública, acusación y denuncia falsa y falso testimonio y, en fin, en las leyes penales especiales: artículos 55 del Código penal militar (LA LEY 15604/2015) (Ley orgánica 5/14/2015 de 14 de octubre), 55, 56 y 58 de la Ley penal y procesal de navegación aérea (Ley 209/1964 de 24 de diciembre (LA LEY 80/1964)) y 140 de la Ley orgánica de régimen electoral general (LA LEY 1596/1985) (Ley orgánica 5/1985 de 19 de junio). Y a esta relación habría que sumar aquellos delitos en los que se utiliza la mendacidad como medio de encubrimiento.

Sin duda los correspondientes bienes jurídicos de los delitos finales vienen a formar parte de la lesión o puesta en peligro a la que contribuye la falsedad documental, y la cuestión a resolver viene siendo en qué supuestos tal lesión o peligro agota o consume la agresividad de tal falsedad, concurriendo con el delito principal en régimen de concurso de normas, y cuando en cambio tal consunción no acaece y se afecta además el bien jurídico autónomo de las falsedades documentales, generándose un concurso medial de delitos.

B) Concepto amplio de documento como objeto material

El artículo 26 del Código penal (LA LEY 3996/1995) configura un concepto amplio de documento al definirlo como «todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica», definición que supera la circunscripción al documento cartáceo, comprendiendo todo soporte material de información, tanto gráfica (texto escrito, símbolos o imagen) como sonora o de otra naturaleza. En este sentido la falsedad documental se extiende a los soportes informáticos y a los registros técnicos (medidores de cantidades o cualidades) y de otro carácter como la matrícula de un vehículo de motor o el número de su chasis.

A los efectos de este trabajo habrá que excluir, a limine, algunos soportes documentales especiales, tales como la moneda metálica o en papel, los sellos de correos y los efectos timbrados (artículos 386 a 389), o los uniformes, trajes o insignias que atribuyan carácter oficial al que carezca de él (artículo 402 bis).

C) El documento falso como «instrumentum scaeleris aut occultationis»

Pero lo realmente relevante de la naturaleza criminológica del documento falsario es su ya reiterado y principal carácter instrumental para la comisión u ocultación de otros delitos. De esta naturaleza de instrumentum scaeleris aut occultationis deriva de la inocuidad penal de la conducta falsaria en sí, cuando no tiene su autor la intención de introducir el documento falso en el tráfico jurídico o cuando carezca de capacidad para distorsionarlo. Se trata por ello de un delito en sí mismo no lesivo para bienes o intereses penalmente protegidos, pero con capacidad de lesionarlos, por lo que merece castigo penal como instrumento peligroso, retrotrayéndo, incluso, tal merecimiento a la causa primera de su posible «fabricación», en los supuestos previstos en el artículo 400 del Código penal (LA LEY 3996/1995).

La doctrina jurisprudencial se decanta por el concurso de normas cuando de un documento privado se trata y, en cambio, por el medial de delitos cuando los documentos son públicos, oficiales o mercantiles

La siguiente cuestión es si, utilizado el documento falso para la comisión de otro delito contra otro bien jurídico en grado de tentativa o consumación, este delito previo e instrumental cometido deba merecer un plus de punición respecto a la pena prevista para el delito principal o, por el contrario, su virtualidad delictiva se consume en dicho delito final que viene generando el concurso como de normas y no medial de delitos. El principio de proporcionalidad, vinculado al de legalidad de los delitos y de las penas, viene imponiendo, con aciertos y errores, la opción jurisprudencial a favor de una u otra clase de concurso. En la actualidad, la doctrina jurisprudencial se decanta por el concurso de normas —art. 8— cuando de un documento privado se trata y, en cambio, por el medial de delitos —art. 77— cuando los documentos son públicos, oficiales o mercantiles (5) , doctrina claramente inadecuada cuando un documento mercantil (en su concepto jurisprudencial) haya sido el instrumento y que requiere matices en los demás supuestos.

Pues bien, en este trabajo se intenta ofrecer una adecuada sistematización de los delitos de falsedad documental, abogando entre otras pretensiones por la descriminalización, salvo excepciones, de la hoy genérica falsedad de documento privado, siguiendo el ejemplo italiano (6) , descriminalización sin duda basada en la instrumentalidad de las falsedades en dichos delitos, que resultan absorbidas en su posible antijuricidad por el delito principal al que se vinculan, derogación que tiene que ver con la «desacralización» del documento a la que se hace ut infra referencia, y que eliminaría los actuales concursos de normas que la jurisprudencia asigna a estos supuestos.

D) Polimorfismo de estos delitos en función de su dinámica

La acción de falsificar un documento y/o su posterior uso introduciéndolo en el tráfico jurídico, precedida en algunos casos por actos preparatorios consistentes en la tenencia de útiles para la falsificación o poseedor del documento falso, convierten estos delitos en polimorfos partiendo de su inocuidad penal original, si no son potencialmente peligrosos para el tráfico. Prescindiendo ahora de los actos preparatorios típicos del artículo 400 CP (LA LEY 3996/1995) (que aun siendo un delito de peligro abstracto para la comisión de otro del mismo carácter, se castiga con la misma pena que el de falsificación del documento capaz de fabricar), lo cierto es que se pueden distinguir varias fases y modalidades en la preparación y ejecución de los delitos de falsedad documental, obviando por ahora las variables derivadas del tipo de documento (público, oficial, mercantil o privado) y de la naturaleza del sujeto activo (funcionario público o autoridad y particular), y estas fases son: elaboración del documento falso o falsificación del auténtico, tenencia del mismo, incorporación al tráfico jurídico por el falsificador o usándolo un tercero como instrumento para cometer otro delito y, finalmente, la mera tentativa o final consumación del delito principal en su caso; cuando su instrumentalidad lo es de la ocultación de un delito ya cometido, aparece una nueva versión de la falsedad documental post delictum también generadora de posibles concursos.

Son pues evidentes las notas de instrumentalidad y, hoy por hoy, consiguiente concurrencia, delictiva o de normas, en la mayoría de los supuestos de comisión de los delitos de falsedad documental pues, como se viene reiterando, es un delito que por definición no puede ser un fin en sí mismo sino un medio o instrumento para cometer otro o para encubrirlo. Por eso es necesario verificar, en sus distintas modalidades (de autor, clase de documento, clase de la falsedad —ideológica o material— y consiguiente nivel de peligro o lesión para el bien jurídico), hasta qué punto su antijuricidad se consume en el delito final y principal que generó o intentaba generar (acto preparatorio punible o tentativa del delito final), o además es «plusofensivo» en el sentido de no agotarse en tal generación provocando riesgos merecedores de un castigo adicional. En función de este análisis deberá trazarse la política criminal, adecuada a la protección del bien jurídico afectado y, posteriormente, implementarse con una consecuente lege ferenda que se convierta en lege data, concluyendo en la descriminalización de la falsedad genérica de documento privado, entre otras modificaciones.

E) El tráfico jurídico como destino del documento

El tráfico jurídico es el orbe socioeconómico en el que circulan los documentos, ya sean veraces y auténticos, inveraces o inauténticos, o veraces e inauténticos. Acudiendo a la definición de la RAE, válida a estos efectos por su amplitud, por tráfico jurídico hay que entender el «Conjunto de relaciones sociales que, fundamentadas en la confianza, reciben tutela jurídica», y en este marco de necesaria confianza juega el documento un papel esencial, como instrumento que implementa esas relaciones o refuerza esa confianza, bien como garantía de haberse realizado un evento o acto jurídicos generadores de derechos y obligaciones (recibo, inscripción registral…), bien como paso previo para su realización (certificaciones, apoderamientos…), bien con ambas funciones (título académico, título valor…), en definitiva, como medio de perpetuación de unas relaciones, de prueba o garantía de su existencia y/o para implementación del acto jurídico de que se trate.

La confianza que anima el tráfico jurídico, muy vinculada a los documentos, supone que los mismos hayan sido emitidos por quien o quienes constan como tales en los mismos y, además, que sea veraz su restante contenido, autenticidad y veracidad de los documentos que guardan una relación de especie a género, pues en la no autenticidad —falsedad de la autoría— es una modalidad de inveracidad, aun cuando en un mismo documento puedan convivir tanto la autenticidad e inveracidad total o parcial del resto de su contenido, como la inautenticidad y la también total o parcial veracidad de los demás relatos documentados. La falsedad documental, en consecuencia, acumula ambas modalidades y, claro está, la tercera modalidad que se cumple en el documento inauténtico en sus emisores e inveraz en su narración. En definitiva, sea el documento inauténtico o inveraz en su contenido, se trate de un falsedad ideológica o material, dicho documento inválido es, sin embargo, capaz de funcionar en el tráfico jurídico como si no lo fuera, con los consiguientes efectos morbosos para los ciudadanos engañados y para el tráfico en general.

En la actualidad se ha superado la actitud social del documento como algo sagrado o «cuasimágico» (7) , propio de épocas con una gran proporción de analfabetismo en la población, permitiendo esta desacralización o secularización dar a cada clase de documento su justo valor en función de su incidencia mayor o menor en la distorsión del tráfico jurídico, superación de dicho carácter que explicaría, como se ha visto, la acertada descriminalización por el legislador italiano del documento privado falso, como regla general, salvo concretas excepciones.

F) El bien jurídico

¿Qué bien jurídico se defiende en los delitos de falsedad documental?, como se viene diciendo parece que se protege el buen funcionamiento del tráfico jurídico basado en la especial confianza en la información documentada como elemento esencial de ese tráfico o, si se prefiere, la veracidad de los documentos como instrumentos necesarios que se convierten así en objetos materiales y formales de los delitos de falsedad documental, siendo la clase de documento (público, oficial, privado, mercantil, certificación, testimonio, copias, autenticaciones), así como su elaboración o su uso, características que configuran su clasificación y gravedad que, combinadas con el aspecto del bien jurídico que se elija como referente, generan las distintas estructuras que se dibujan para su tipificación en cada país. Se protege pues la veracidad y autenticidad del documento en su vertiente dinámica o funcional dentro del tráfico jurídico, en atención a sus virtualidades de permanencia, garantía e instrumento de prueba (8) . Se ampara la veracidad de ciertos documentos, pero no la verdad en general ni siquiera la que se refleja en todos los documentos, salvo cuando de funcionarios públicos se trata, a quienes si corresponde un deber especial de veracidad (9) . Esta afectación al tráfico jurídico supone que no en todos los supuestos el valor protegido goce de autonomía, postura radical defendida por VON LISZT, como se ha visto, pues no le falta del todo razón cuando la afectación del tráfico jurídico se consume en la comisión o encubrimiento del delito principal, cual viene ocurriendo en la práctica con el documento privado instrumental que concurre en régimen de concurso de normas, al resultar absorbido en su integridad el potencial antijurídico por la lesión o puesta en peligro del bien jurídico del delito al que se vincula el documento falso, realidad que precisamente justifica su descriminalización genérica con excepciones específicas.

Se protege la veracidad y autenticidad del documento en su vertiente dinámica o funcional dentro del tráfico jurídico

El tráfico jurídico como sistema en el que se integran todos los actos jurídicos y antijurídicos, y el documento como elemento que lo puede distorsionar, tienen, como se recuerda ut infra, una diversa trascendencia en función del sujeto activo, de la naturaleza del documento y, como elemento también relevante a estos efectos y solapado con los dos mencionados, la modalidad de la falsedad documental ideológica o material.

G) Falsedades ideológicas y materiales

No es el momento de intentar agotar semejante distinción tan presente en el código italiano, que no está expresamente reconocida en el código español y que, además, carece de unanimidad doctrinal (10) . Intentando inducir esta clasificación a partir de las modalidades descritas en el artículo 390.1, complementado este referente con lo previsto en el 392 y con la afectación del bien jurídico, resultan las siguientes conclusiones:

  • 1ª. El número 4º considera falsedad documental faltar «a la verdad en la narración de los hechos», sólo para la cometida por funcionario o autoridad.
  • 2ª. Los números 2º y 3º, como modalidades también imputables a los particulares, declaran respectivamente típicas las conductas de simular «un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad» y la de suponer «en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho».
  • 3ª. Faltar a la verdad en la narración de los hechos —número 4º— es, sin duda, una genérica falsedad ideológica o de contenido del documento, mientras que la descrita en el número 3º, también sin duda, se trata igualmente de una falsedad del mismo carácter pero no genérica sino muy específica, pues se falta a la verdad respecto a la intervención o manifestación de una persona en un acto determinado.
  • 4ª. La conducta del número 2º, en cambio, consiste en «crear» un documento pretendiendo que confunda sobre su autenticidad, comportamiento que sólo para parte de la doctrina significaría una falsedad ideológica, dependiendo de lo que se interprete como «autenticidad» para concluir que, sea o no verdad su contenido, la conducta es típica si se finge una autoría del documento no acorde con la realidad, o más bien lo que se finge o simula no es tanto su autoría como la verdad de su contenido (11) . Parece pues menos clara la naturaleza ideológica o material de esta modalidad falsaria, que posiblemente deba clasificarse como una figura mixta.
  • 5ª. Finalmente, la falsedad documental descrita en el número 1º del artículo 390.1 es la genérica falsedad material.

Partiendo de esta realidad, que el legislador español deberá clarificar en los términos formulados ut infra, hoy por hoy no parece satisfactoria la distinción italiana entre falsedad ideológica y material, y lo único evidente es que al particular no se le exige, en todo caso, el deber de decir verdad sino sólo en casos particulares, en contraste con la exigencia en sentido contrario al funcionario, prohibiéndosele también al no funcionario la «simulación» total o parcial de un documento que induzca a «error sobre sobre su autenticidad».

Las falsedades ideológicas y las materiales faltan a la verdad en la narración de los hechos y afectan en igual medida al trafico jurídico

Pero al margen de la resistencia de la versión española de la falsedad documental para someterse a esta clasificación, lo cierto es que tanto en las falsedades ideológicas como en la materiales se «falta a la verdad» en el sentido de «faltar a la realidad» del hecho o acto que se contiene en el documento, afectando en igual medida al bien jurídico —el tráfico de este carácter— que la falsedad sea de una u otra naturaleza, pues, ad exemplum, tanto da alterar una certificación registral o escritura pública introduciendo el nombre de un falso propietario de un inmueble, como simular con igual contenido y efecto todo el documento, pues en ambos casos, en definitiva, se está faltando a la verdad en la narración de los hechos, siendo lo trascendente que se ponga en peligro o lesione el tráfico jurídico que, en este caso, sería el tráfico inmobiliario.

2. Elementos típicos de las falsedades documentales

El Código penal clasifica los delitos de falsedad ideológica siguiendo los siguientes criterios: carácter especial o común del sujeto activo (funcionario o autoridad), concurrencia de dolo o imprudencia (sólo para el funcionario público), naturaleza del documento (público, oficial o mercantil, frente al privado, y documento primigenio frente a certificación, por otra), vinculación del documento con específicos bienes jurídicos protegidos por el delito principal (falsedad societaria o contable en lo atinente a la Hacienda pública o a la Seguridad social, arts. 290 y 310), y finalmente elaboración de la falsedad o uso del documento falso. A continuación, se consideran sólo las clasificaciones relevantes para el propósito de este trabajo.

A) Clasificaciones en función de diversos factores

a) En función del sujeto activo

El Código penal sanciona al funcionario falsario (12) con mayor rigor que al particular, triplicando la represión en las penas de prisión y pecuniaria, y castigando la versión imprudente y la falsedad ideológica genérica prevista en el número 4º del artículo 390.1., mayor severidad que se fundamenta en la especial aflicción del tráfico jurídico a consecuencia de sus falsedades documentales, dada la especial confianza que supone su intervención en la emisión de documentos como incumplimiento de su especial deber de veracidad (13) .

Esta especial cualificación de la falsedad documental para el funcionario la exacerba el legislador imputándosela en su versión de imprudencia grave (art. 391), criminalización que puede parecerle excesiva a doctrina, dada su ausencia en el derecho comparado (14) , pero en algunos casos resulta político criminalmente adecuada, especialmente, por ejemplo, en la emisión de documentos dotados de fe pública, dada su especial valor en el tráfico jurídico que el propio QUINTANO RIPOLLÉS admite para los notarios (15) .

Aun reconociendo que los particulares carecen de ese especial deber de decir verdad que pesa sobre los funcionarios, lo cierto es que resulta arbitraria, desde la perspectiva político criminal, reducir su deber de decir verdad documentada a los supuestos de los números 2º y 3º del artículo 390.1, cuando existen otras falsedades ideológicas más graves, por ser muy relevantes para la seguridad del tráfico jurídico, como son las que se cometen en la elaboración de documentos públicos u oficiales, especialmente los destinados a un registro o protocolo que sería el caso de las cometidas ante notario ocultando algún heredero en un testamento, declarando libre de cargas un inmueble que está gravado o mintiendo en un acta de manifestaciones, supuestos en los que el funcionario público termina siendo el «instrumento sordo y ciego» del particular autor mediato, surtiendo el documento final los mismos efectos que si lo hubiera falsificado el funcionario (16) .

b) Según la naturaleza del documento

- Documentos públicos y oficiales

El artículo 392, que tipifica la falsedad documental del particular remitiéndose al 390 y tácitamente al 395 y al 397, distingue diversas clases de documentos (públicos, oficiales, mercantiles, privados y certificados), limitando este epígrafe a los que se indican en su rótulo.

La distinción entre documentos públicos y oficiales, tradicional en los códigos históricos españoles, se relativiza tras interpretar sistemáticamente los artículos 1216 CC (LA LEY 1/1889), 596 LEC y 26 de la Ley de procedimiento administrativo común de las administraciones púbicas 39/2015, que consagra la existencia de «documentos públicos administrativos», por lo que la clasificación deberá mutarse, de lege data et ferenda como luego se especifica, a los documentos que gozan fe pública, distintos de los demás documentos públicos o administrativos y los privados, concluyendo también que la ausencia de distinción del artículo 390 viene a significar que todos los documentos emitidos por un funcionario público «en el ejercicio de sus funciones», con trascendencia para el tráfico, han de considerarse documentos públicos sin que pueda concebirse un documento privado emitido por un funcionario en su actividad pública. Obviamente tienen más trascendencia para la seguridad del tráfico jurídico los documentos públicos dotados de fe pública de los carentes de tal cualidad, lo que debe traducirse en una lógica mayor punición como se concreta en la propuesta final de este trabajo.

- Documentos mercantiles

Al tipificar la falsedad documental cometida por particular, el artículo 392 equipara los documentos mercantiles a los públicos y oficiales, segregándolos del conjunto de los documentos privados y castigándola en consecuencia con mayor severidad, planteamiento político criminal que tendría sentido si se mantuviera el concepto tradicional de documento mercantil tipificado en los códigos penales históricos, que tomaba como referente «la letra de cambio», es decir, los títulos valores que son documentos que incorporan a su contenido un derecho reclamable por vía ejecutiva (17) , equivalente a los documentos endosables previstos en el derecho comparado pues, se insiste, sin duda tienen una trascendencia cualitativa en la seguridad del tráfico jurídico muy superior a la del documento privado. Ante la indefinición legal de lo que deba entenderse por documento mercantil a estos efectos, la jurisprudencia adoptó un concepto expansivo del mismo, que aun cuando lo ha ido reduciendo paulatinamente, sigue sin tener sentido cuando principalmente se asigna tal condición a las facturas de contenido falso, generalmente en el ámbito de los delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad social, configurando su concurrencia con los delitos finales en régimen de concurso instrumental —medial— de delitos, en vez de como concurso de leyes, cual viene sucediendo con los documentos privados. Esta interpretación extensiva de la falsedad en documento mercantil, cuando de facturas, albaranes, contratos u otros documentos regulados en el Código de comercio u otras leyes mercantiles, se vienen subsumiendo en el número 2º del artículo 390.1, considerando que se trata de una «simulación parcial» de un documento que «induce a error sobre su autenticidad», y al margen de lo que pueda tener de extensiva la interpretación del término «autenticidad» (18) , lo cierto es que en el caso de la facturas y documentos análogos su virtualidad en el tráfico jurídico se agota en la comisión del delito final, careciendo de sentido no considerar consumida en el mismo la antijuricidad —lesión o peligro para el bien jurídico— de dicha falsedad, razón por la que, en una adecuada interpretación teleológica, sistemática e histórica (art. 3 del Código civil (LA LEY 1/1889)), deberían considerarse documentos privados semejantes documentos mercantiles, salvo claro está cuando de modo expreso el Código penal los configure como delitos y no llegue a consumarse el delito final, cual es el caso del artículo 310 que, por otra parte, la jurisprudencia viene considerando con buen sentido que se subsume en el delito final contra la Hacienda pública o la Seguridad social, en el supuesto de que se consume (19) , en clara incongruencia con su doctrina general al respecto.

Para evitar interpretaciones extensivas contra reo y dotar al tipo penal de la debida seguridad jurídica reforzada, deberá reducirse o sustituirse el concepto de documento mercantil por el de título valor y/o documento endosable

De lege ferenda, para evitar estas interpretaciones extensivas contra reo y dotar a tipo penal de la debida seguridad jurídica reforzada (la taxatividad que exige el principio de legalidad de los delitos), deberá reducirse o sustituirse este concepto por el de título valor y/o documento endosable, otorgando mayor rango penal a otros documentos mercantiles, cuando la defensa de los bienes jurídicos finales así lo requiera, cual es el caso del citado artículo 310, relativo a los delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad social, y el del 290 en el ámbito de los delitos societarios.

- Documentos privados

Los documentos privados, que por exclusión son todos los que no son públicos, oficiales o mercantiles, sólo son típicos cuando se realizan con la finalidad de «perjudicar a otro» (art. 395) o se usaren presentándose en juicio o para efectuar el anterior perjuicio (art. 396). Considera la jurisprudencia, con buen sentido y siguiendo en este caso a VON LISZT, que su virtualidad perturbadora del tráfico jurídico se agota en el delito final, generándose en consecuencia en tales supuestos un concurso de normas y no de delitos, circunstancia que justifica la descriminalización de su falsedad, con algunas excepciones por tener especial valor el documento aun siendo privado, sin perjuicio de que la presentación como prueba de documentos falsos en juicio pueda tipificarse como delito contra la Administración de Justicia, figura análoga al falso testimonio o pericia falsa.

- Certificaciones

Los artículos 397 a 399 tipifican tres tipos privilegiados de falsificación de documentos, cuando de certificados se trata. La jurisprudencia (20) ha excepcionado el privilegio cuando su potencialidad perturbadora del tráfico es equivalente a los tipos básicos, circunstancia que introduce un margen de incertidumbre que afecta negativamente a la seguridad jurídica reforzada que exige el principio de legalidad.

- Otros documentos

A lo largo de la parte especial del Código penal se tipifican otros supuestos específicos de falsedad documental que excepcionan la atipicidad, cualificación o privilegio de los tipos de falsedad documental genérica, que a modo enunciativo se enumeran en el apartado II-1 de este artículo. Se trata una vez más de confirmar, en gran medida, la tesis de VON LISZT que instrumentaliza el potencial delictivo de la falsedad documental como lesivo de bienes jurídicos más concretos.

III. Modelos regulatorios en el derecho comparado

Siguiendo a VILLACAMPA ESTIARTE y a BACIGALUPO (21) , aunque sumando algún valor al actualizar y sistematizar los textos legales, se esquematizan a continuación los sistemas seguidos en los códigos penales italiano, alemán, francés y portugués (estos dos últimos por su modernidad) en la tipificación de las falsedades documentales, para constatar sus coincidencias y diferencias con el sistema español, y poder finalmente hacer las propuestas de lege ferenda teniendo en cuenta esta experiencia de países de nuestro entorno. La mencionada autora, en su meritoria monografía, precede estos análisis diferenciando dos grandes grupos en la legislación comparada: el de estructura francesa, al que se vincula el código italiano, y el modelo alemán, seguido por el código portugués. El modelo galo se caracteriza por el casuismo, el tratamiento de las falsedades ideológicas junto a las materiales y la diferenciación de los conceptos de cada falsedad en función de la naturaleza del documento; el modelo germano, en cambio, configura un único concepto de falsedad al margen de la clase de documento, incluye conductas falsarias en soportes no documentales y marca una clara escisión entre las conductas protagonizadas por particulares (mayoritariamente referidas a conductas falsarias materiales) y las cometidas por funcionarios.

El código penal italiano (artículos 476 y ss, en el Título «De los delitos contra la fe pública» y en el Capítulo «De la falsedad en documentos» —«atti»— tipifica estos delitos del siguiente modo (22) :

  • 1. Falsedades cometidas por funcionario público (art. 493, concepto funcional):
    • A. Materiales: en documentos públicos, con pena de prisión de 1 a 6 años (art. 476), en certificaciones o autorizaciones administrativas, castigados con pena de prisión de 6 meses a 3 años (art. 477) y en copias autenticadas de documentos públicos o privados y en certificaciones, con pena de prisión de 1 a 4 años o de 3 a 8 (art. 478).
    • B. Ideológicas: en documento público (art. 479), con las penas de los artículos 476, 487 y 493, y en certificaciones o autorizaciones administrativas (art. 480), penados con prisión de 3 meses a 2 años.
  • 2. Falsedades cometidas por particular:
    • A. En el ejercicio de funciones públicas: Ideológica en certificaciones, por persona en el ejercicio de un servicio de pública necesidad (art. 481), castigado con penas de hasta 1 año de prisión o con multa, y de cualquier clase en registros y notificaciones (art. 484), penado con prisión de hasta 6 meses o con multa.
    • B. Ideológica en documento público (art. 483), con imposición de pena de prisión de hasta 2 años o no inferior a 3 si afecta al estado civil.
    • C. Equiparación a los documentos públicos (art. 491): testamento ológrafo, letra de cambio u otro título trasmisible por endoso o al portador.
    • D. Carácter semipúblico de las falsedades de los artículos 490 y 491, con excepción de los relativos al testamento ológrafo, que son perseguibles de oficio (art. 493 bis).
  • 3. Falsedad abusando de firma en blanco: en documento público (art. 487), castigado con las penas de los artículos 479 y 480, otros supuestos que se equiparan a la falsedad material, con las penas del artículo 487 (art. 488).
  • 4. Uso de documento falso, con imposición de las mismas penas que en los artículos precedentes (art. 489).
  • 5. Supresión, destrucción u ocultación de documento, castigado con las penas de los artículos 476, 477 y 482 (art. 490).

El Código penal alemán sitúa en diversos títulos de su código penal las falsedades documentales, concretamente en el VIII (Falsificación de dinero y títulos valores §§ 146 a 152 a), en el XXIX (Falsificación ideológica de funcionario § 348) y principalmente en el XXIII (Falsedad documental §§ 267 a 282), diversidad sistemática que invita a seguir la tesis de VON LISZT respecto a la pluralidad de bienes jurídicos a los que afectan en potencia o en acto las falsedades documentales, lo que convierte en ciertos casos estos delitos en pluriofensivos (contra el tráfico jurídico en general y contra el patrimonio, el estado civil, la seguridad del tráfico… e incluso la Administración de justicia —encubrimiento— si se actualiza su carácter de instrumenta scaeleris aut ocultationis). Intentando seguir el mismo esquema aplicado al Código penal italiano, a pesar de las peculiaridades del alemán que, por ejemplo, no diferencia en la mayoría de los supuestos entre el sujeto activo funcionario o particular, las falsedades documentales tudescas pueden clasificarse del siguiente modo:

  • 0. Definición de falsedad del § 267: «Quién elabore un documento no auténtico, falsifique un documento auténtico o utilice un documento no auténtico o falsificado para engañar en el tráfico jurídico», castigado con pena de prisión de hasta 5 años («en casos especialmente graves» no inferior a 1 año) o con multa.
  • 1. Falsedades cometidas por funcionario público:
    • A. Falsedades ideológicas del § 348 (documentar «con falsedad un hecho jurídicamente relevante, o lo incorpore o introduzca con falsedad en registros, libros o ficheros públicos), penado con prisión de hasta 5 años o con multa (23) .
    • B. Otras, materiales o ideológicas (§§ 267 y ss), castigadas con las mismas que a los particulares, si fuera viable el supuesto.
  • 2. Falsedades cometidas por cualquiera:
    • A. Falsificación de títulos valores:
      • a) Preparación de su falsificación (§ 149), penado con hasta 2 años de prisión o multa.
      • b) Falsificación:
        • Tipo básico (§ 148): Imitar o falsificar títulos valores, procurárselos o usarlos, guardarlos o ponerlos en circulación, castigado con hasta 5 años de prisión o multa.
        • Tipo cualificado (§ 151), equiparados a la falsificación de dinero (títulos al portador, obligaciones a la orden, acciones, participaciones de sociedades de inversión, cupones de intereses, de dividendos o de renovación de los títulos precedentes, cheques de viaje con cuantía incorporada), penado con prisión no inferior a 2 años (hasta 5 en supuestos de menor gravedad).
    • B. Falsedades documentales básicas:
      • a) Falsedad genérica (§ 267): elaborar un documento no auténtico, falsificar un documento auténtico o utilizarlo, castigado con pena de prisión de hasta 5 años o multa.
      • b) Falsificación de datos probatorios relevantes (§ 269), penada como en el anterior apartado.
      • c) Engaño en el tráfico durante la elaboración de datos (§270), que se equipara al engaño en el tráfico jurídico.
      • d) Falsificación de registros técnicos (§ 268) (24) : elaborar un registro técnico no auténtico o falsificar otro auténtico, utilizar ese registro, o intervenir en el proceso de registro pervirtiéndolo, castigado con pena de prisión de hasta 5 años o con multa.
      • e) Supresión o alteración de documento o registro técnico (§ 274): destruir, dañar o suprimirlos; borrar, suprimir, inutilizar o alterar datos de relevancia probatoria, o retirar, hacer irreconocible, situar arbitraria o falsamente un hito u otra señal de un límite, o un distintivo de un acuífero, penado con prisión de hasta 5 años o con multa.
    • C. Falsedades en documentación oficial:
      • a) Actos preparatorios punibles:
        • Fabricación de utensilios para la falsificación (§ 275), castigado con pena de hasta 2 años o con multa.
        • Aprovisionamiento de documentación falsa (§ 276), penado como en el apartado anterior.
      • b) Falsificación mediata:
        • Básica (§ 271): ocasionar que se documenten datos destinados a documentación o almacenamiento públicos, castigado con pena de prisión de hasta 1 año o con multa.
        • Cualificada (§ 272): finalidad de lograr una ventaja patrimonial o de perjudicar a otro, con imposición de pena de 3 meses a 5 años de prisión o de multa, y en casos de menor gravedad de hasta 2 años de prisión.
        • Uso de autentificación o almacenamiento de datos del § 271 (§ 273), con las mismas penas que el apartado anterior.
      • c) Casos especiales de falsificación:
        • Permisos de residencia legal y documentos relativos al automóvil (§ 276a), se consideran incluidos en los §§ 275 y 276.
        • Certificados de salud, castigados con pena de prisión de hasta 1 año o con multa (§ 277), expedición de certificados de salud incorrectos, castigados con pena de prisión de hasta 2 años o con multa (§ 278) y el uso de los mismos, con pena de prisión de hasta 1 año o con multa (§ 279).
        • Utilización fraudulenta de documentos de identidad (§ 281), con pena de hasta 1 año de prisión o con multa.

El Código penal francés de 1994 tipifica estos delitos en los capítulos I «De las falsedades», del título IV «De los atentados contra la pública confianza», del Libro IV «De los crímenes y delitos contra la Nación, el Estado y la paz pública», artículos 441-1 a 12, cuyo esquema es el siguiente:

  • 1. Definición de falsedad y tipo básico genérico de la elaboración y uso de cualquier documento (art. 441-1): «Constituye una falsedad toda alteración fraudulente de la verdad, susceptible de causar un perjuicio y realizada por cualquier medio, en un escrito o en cualquier otro medio de expresión del pensamiento, que tenga por objeto tener como efecto constituir la prueba de un hecho con consecuencias jurídicas».
  • 2. En documento «expedido por una administración pública con el fin de hacer constar un derecho, una identidad o una cualidad o para conceder una autorización»:
    • A. Tipo básico de su elaboración y uso (art. 442-2 parf. primero y segundo). Castigado con pena de hasta 5 años de prisión o de multa.
    • B. Tipo cualificado alternativo (art. 442-2 parf. tercero 1º-3º): cometido por funcionario público, con habitualidad o para cometer un delito o procurar su impunidad. La pena a imponer es de hasta 7 años de prisión y multa.
    • C. Tenencia fraudulenta de estos documentos falsos (art. 441-3):
      • a) De alguno de esos documentos. Castigado con pena de hasta 2 años de prisión y multa.
      • b) De varios (cualificado), penado con hasta 5 años de prisión y multa.
    • D. Proporcionar fraudulentamente estos documentos:
      • a) Tipo básico (art. 441-5 parf. primero), con pena a imponer de hasta 5 años de prisión y multa.
      • b) Tipo cualificado (art. 441-5 parf. segundo 1º-3º): por funcionario público, con habitualidad o para cometer un delito o procurar su impunidad, castigado con pena de hasta 7 años de prisión y multa.
    • E. Provocar la expedición indebida de estos documentos falsos (art. 441-6 parf. primero), penado con prisión de hasta 2 años de y multa.
    • F. Prestación de declaración falsa para la obtención de subsidio, pago o ventaja indebidos (art. 441-6 parf. segundo), con las mismas penas que en el párrafo anterior.
  • 3. En «escritura pública o auténtica o en un registro regulado por la autoridad pública»:
    • A. Tipo básico (art. 441-4 parf. primero y segundo): elaboración y uso, castigados con pena de hasta 10 años de prisión y multa.
    • B. Tipo cualificado (art. 441-4 parf. tercero): cometido por funcionario público, bajo pena de hasta 15 años de prisión y multa.
  • 4. Falsificación de atestado o certificado:
    • A. Tipo básico alternativo (art. 441-7 parf. primero 1º a 3º): Elaborarlo con falsedad ideológica, falsificar el originalmente veraz, hacer uso del certificado, penado con prisión de hasta 1 año de prisión y multa.
    • B. Tipo agravado (art. 441-7 parf. segundo): para perjudicar a la Hacienda pública o al patrimonio ajeno, castigado con pena de hasta 3 años de prisión y multa.
    • C. Elaboración de atestado o certificado inveraz mediando «cohecho» por profesional:
      • a) Solicitando el profesional la contraprestación ilícita (art. 441-8 parf. primero), penado con prisión de hasta 2 años y multa.
      • b) Cediendo el a la solicitud el receptor del documento o siendo el promotor ejerciendo vías de hecho, amenazas o las ofertando al profesional la contraprestación ilícita (art. 441-8 parf. segundo), castigado con las mismas penas que en el párrafo anterior.
      • c) Tipo cualificado (art. 441-8 parf. tercero): tratándose de un profesional sanitario certificando determinados hechos falsos, penado con hasta 5 años de prisión y multa.
  • 5. Penas accesorias (arts. 441-10 y 11): inhabilitación para el ejercicio de derechos cívicos, civiles y de familia; inhabilitación para el ejercicio de función pública o actividad de naturaleza profesional o social, exclusión de los contratos públicos y decomiso.
  • 6. Posible incriminación a la persona jurídica (art. 441-12).

El Código penal portugués de 1995, inspirándose en el alemán, sistematiza del siguiente modo estos delitos, contenidos en el Título IV «De los delitos contra la vida en sociedad», Capítulo II «De los delitos de falsificación», Secciones I («Disposición preliminar»), II («Falsificación de documentos», III («Falsificación de moneda, título de crédito y valor sellado) y V («Disposición común»):

  • 00. Definiciones legales (Sec. I, art. 255) de documento, informe técnico, documento de identificación y moneda y papel moneda.
  • 1. Modalidades de falsificación cometidas por particular:
    • A. tipo básico (art. 256.1): «con intención de causar un perjuicio a otra persona o al Estado, u obtener para sí o para otra persona un beneficio ilegítimo: a) Elaborar un documento falso, falsificar o alterar un documento, o abusar de la firma de otra persona para elaborar un documento falso. b) Hacer constar falsamente en un documento un hecho jurídicamente relevante, o c) Usar un documento al que se refieren las líneas anteriores, elaborado o falsificado por otra persona». La pena a imponer es de prisión de hasta 3 años o de multa.
    • B. Tipo cualificado, falsificación en documentos especialmente relevantes (art. 256.3): en «documento auténtico o equivalente, en testamento cerrado, en giro postal, en cheque u otro documento comercial trasmisible por endoso, o cualquier otro título de crédito no comprendido en el artículo 267». La pena imponible es de prisión de 6 meses a 5 años o de multa.
    • C. Falsificación de informe técnico (art. 258): las mismas conductas (salvo el abuso de firma ajena) descritas en el artículo 256.1. Se equipara a esta falsedad la acción manipuladora sobre aparatos técnicos o automáticos que influencien los resultados del informe. La pena a imponer es de prisión de hasta 3 años o de multa.
    • D. Destrucción, daño, reutilización, ocultación, simulación o sustracción de documento o informe técnico, que otra persona puede exigir su entrega o presentación (art. 259), sólo perseguible a instancia de parte entre particulares y previendo las penas de prisión de hasta 3 años o de multa.
    • E. Certificación falsa de «médicos, dentistas, enfermeros, comadronas, directivo o empleado de laboratorio o de institución de investigación con fines médicos, o persona encargada de hacer autopsias, que al hacer el atestado o certificado sabe que no corresponde a la verdad, sobre el estado del cuerpo o de la salud física o mental, o el nacimiento o muerte de una persona, destinado a hacer fe ante la autoridad pública o a perjudicar intereses de otra persona» (art. 260.1), castigados con penas de prisión hasta 2 años o con multa. Y de veterinarios (art. 260.2), de quienes se irroguen falsamente las cualidades del emisor (art. 260.3), supuestos castigados con la misma pena prevista en el apartado 1, y de quien use esos certificados (art. 260.4), bajo penas de hasta 1 años de prisión o multa.
    • F. Uso de documento de identidad ajeno (art. 261). Castigado por penas de prisión hasta 6 meses o multa.
    • G. Falsificación de títulos de crédito y de valores fiscales:
      • a) Títulos equiparables a la moneda (art. 267): «títulos de crédito nacionales y extranjeros constantes, por disposición de la ley, de un tipo de papel o de impresión especialmente destinados a garantizarlos contra el riesgo de imitaciones y que, por su naturaleza y finalidad, no puedan, de por sí, dejar de incorporar un valor patrimonial», «los billetes o fracciones de la lotería nacional y las cartas de garantía o de crédito». Las penas aplicables previstas en los artículos 262 a 266 oscilan entre la multa y la prisión de 1 a 12 años, en función de las distintas conductas típicas.
      • b) Alteración o falsificación de papel sellado o timbrado, sellos fiscales o postales, entrega como legítimos o intactos, o adquisición, recibo en depósito, importación o introducción de otro modo en territorio portugués, para sí o para otra persona (art. 268). La pena es de prisión de 1 a 5 años.
  • 2. Falsificaciones por funcionarios:
    • A. Exclusivas de funcionarios (art. 257): «con intención de causar perjuicio a otra persona o al Estado, o de obtener para sí o para otro un beneficio ilegítimo: a) Omitir en un documento, al que se le atribuye fe pública, un hecho que ese documento se destina a certificar o autenticar. B) Intercalar un acto o documento en un protocolo, registro o libro, sin cumplir las formalidades legales». La pena a imponer es de prisión de 1 a 5 años.
    • B. Los también comisibles por particulares, pero cualificadas: las tipificadas en los artículos 256.1, 258.4, 259.4, que imponen una pena de prisión de 1 a 5 años.

IV. Conclusiones y propuestas de reforma

1. Conclusiones

El primer punto de referencia es el carácter instrumental, potencial o efectivo, de las falsedades documentales, ex ante —instrumentum scaeleris— aut ex post —instrumentum occultationis—. Generalmente la finalidad del instrumento es otro delito o, en algunos casos excepcionales, la lesión de bienes jurídicos no protegidos penalmente.

Este instrumento merece ya sanción penal en sí mismo, desde el momento que esté abocado a ingresar en el tráfico jurídico que se funda en la confianza de las relaciones generalmente documentadas, por la distorsión potencial que supone para el mismo. Si ya ha entrado en dicho tráfico, puede considerarse implicado en un delito consumado o en grado de tentativa.

Los documentos se pueden falsificar bien fingiendo la autoría —inautenticidad—, bien falseando el contenido, y cualquiera de estas mendacidades cabe cometerlas alterando un documento auténtico y veraz —falsedad material— o creando el documento —falsedad ideológica—. También se diferencian en función de la infracción del deber de veracidad que corresponda al sujeto activo —funcionario público o particular—, de modo muy especial en el código penal alemán.

La dinámica de las falsedades documentales supone que aparezcan en la realidad destinadas al tráfico jurídico y con capacidad de distorsionarlo, pero sin afectar a ningún otro bien jurídico, o afectándolo tanto en grado de tentativa como de consumación. La falsedad punible como acto preparatorio abstracto de comisión u ocultación de cualquier otro delito, carece por definición de problemas concursales, en cambio en los demás supuestos surgirá el concurso de normas o de delitos. Cuando la potencialidad perturbadora del tráfico jurídico del documento falso se agote en el ámbito del bien jurídico protegido del delito principal, se estará ante un concurso de normas, en cambio, cuando dicha potencialidad no se agote por el carácter del documento falso (p.e. título valores o análogos, que por ser endosables no consumen su operatividad en el delito final, o escrituras notariales falsas de otorgamiento de poderes utilizables para otras defraudaciones…), se producirá el concurso medial de delitos.

La mayor o menor potencialidad lesiva del documento depende en gran parte de su naturaleza. En los distintos códigos penales aludidos en este artículo se especifican diversas modalidades de documento, que cabe esquematizar del siguiente modo:

  • 1. Documentos públicos:
    • A. Documentos notariales y otros dotados de fe pública.
    • B. Documentos administrativos:
      • a) Certificaciones.
      • b) Autorizaciones.
      • c) Documentos de identidad.
      • d) Permisos de residencia.
      • e) Destinados a algún registro, protocolo o libro.
      • f) Tipificados en leyes especiales: artículos 55 del Código penal militar (LA LEY 15604/2015), 55, 56 y 58 de la Ley penal y procesal de navegación aérea y 140 de la Ley orgánica general de régimen electoral.
  • 2. Privados, equiparables de algún modo a los públicos:
    • A. Mercantiles: títulos valores, otros títulos trasmisibles por endoso o al portador.
    • B. Destinados a un registro, protocolo, libro o documento público.
    • C. Certificados sanitarios: médicos, forenses, veterinarios.
    • D. Informes o registros técnicos.
    • E. Manipulación de aparatos técnicos o automáticos productores de documentos.
    • F. Testamentos ológrafos.
  • 3. Otros documentos privados:
    • A. Atípicos, cuando no estén equiparados o próximos a los que den fe o tengan efectos administrativos.
    • B. Tipificados en otros ámbitos por su vinculación con otros bienes jurídicos principales: p.e. artículos 290 y 310, u otros como los contrarios a la propiedad industrial, como la falsificación de una denominación de origen u otro signo distintivo, artículos 274 a 276.

Y en cuanto a las conductas falsarias, se castigan actos preparatorios de posibles falsificaciones, falsificación de documentos existentes o elaboración de documentos falsos, tenencia destinada al tráfico, puesta en circulación, uso para la lesión de otro bien jurídico, ocultación o destrucción, atentando contra alguna o algunas de las funciones del documento: perpetuación, garantía y prueba.

Parece también prudente mantener la imprudencia grave para los funcionarios públicos, si bien reducida a los documentos dotados de fe pública.

Comparando la normativa española con las extranjeras se aprecian importantes lagunas, principalmente en lo relativo a la especificación de modalidades de documentos, más allá de su carácter público, privado o mercantil, así como conductas equivalentes a las falsarias como la ocultación o destrucción de los documentos, especificaciones y comportamientos que, político criminalmente, parece conveniente incluir en una nueva regulación de estos delitos.

2. Propuestas de reforma

A partir de las conclusiones inducidas del derecho comparado, de la jurisprudencia española homologable y de las consideraciones doctrinales precedentes, es posible hacer una propuesta de reforma de la regulación de las falsedades documentales en el Código penal español, sin renunciar a su estructura básica y evolución histórica, pero superando las insuficiencias legales sólo en parte suplidas por la jurisprudencia generalmente con acierto, pero que en ciertos puntos pueden considerarse erradas. También se propone, recogiendo la normativa gala, la inclusión de la responsabilidad penal de la persona jurídica en las falsedades documentales.

Denunciadas ya las deficiencias sistemáticas y errores jurisprudenciales, es la hora de hacer una propuesta modificación profunda y extensa de la legislación vigente reguladora los delitos de falsedad documental, manteniendo en lo posible la tradición histórica de los códigos españoles, pero sumando los aciertos que proporcionan seguridad jurídica y protegen acertadamente el tráfico jurídico frente a las falsedades documentales, sin caer un burdas imitaciones de los códigos penales extranjeros.

Como conclusión se termina este estudio enunciando un borrador de la sistemática y contenido que debería tener en cuenta el legislador español para una futura regulación de estos delitos, sin que deba considerarse tal propuesta algo más que un punto de partida para someter a previo debate la elaboración del anteproyecto de la correspondiente ley orgánica:

  • 1. La definición de falsedad documental, que debería iniciar el capítulo de para mayor seguridad jurídica del intérprete, podría ser la siguiente u otra análoga: «Comete delito de falsedad documental el que, con potencialidad de perturbar el tráfico jurídico causando un perjuicio injusto, generare un documento mutando su autoría o su contenido real de un modo total o parcial, alterare otro ya existente en los mismos elementos, o lo usare con el mismo fin. Se considerará también falsedad la extracción indebida de un documento auténtico y veraz de dicho tráfico, perturbándolo gravemente».
  • 2. Un primer artículo o conjunto de artículos (ahora se condensan sólo en uno) deberían referirse a las falsedades cometidas por funcionario público o autoridad, y podrían ser del siguiente tenor:

    «1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometiere falsedad en documento administrativo.

    2. Se impondrá la pena en su mitad superior si se tratara de un documento dotado de fe pública o destinado a un registro, libro o protocolo públicos. Si esta falsedad se cometiere por imprudencia grave, la pena a imponer será la inferior en grado.

    3. La falsificación de certificaciones que no tuvieran equivalente incidencia en el tráfico jurídico a la de los documentos de los apartados primero o segundo, se castigará con la pena inferior en grado».

  • 3. Los particulares serán también sujetos activos de los delitos de falsedad documental en los siguientes términos:
    • «1. El que elaborare un documento público simulando su emisor, o alterare el contenido de algún documento auténtico, lo sustraiga, oculte o destruya, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Si sólo lo usare, se le impondrá la pena inferior en grado.
    • 2. A los efectos penales se equipararán a los documentos públicos los títulos valores y demás documentos mercantiles al portador o endosables con contenido económico liquidable, los testamentos ológrafos y los informes o registros técnicos. Respecto a estos últimos, se impondrá la pena superior en grado al que fabrique o manipule los dispositivos de registro o medición de dichos datos técnicos.
    • 3. Las mismas penas se impondrán al que faltare a la verdad en declaraciones ante funcionario público que se vayan a incorporar a un documento dotado de fe pública o destinado a un registro, protocolo o libro del mismo carácter, que afecten de modo esencial a la finalidad del documento, poniendo en peligro o lesionando derechos de otras personas.
    • 4. Se impondrá la pena inferior en grado a los que emitan certificaciones de los documentos señalados en los anteriores apartados, o certificados de salud física o mental de personas o sanitarios de carácter veterinario, así como al que abusare de firma en blanco dotando al documento de inautenticidad, salvo que por la trascendencia en el tráfico jurídico fueran equiparables a las conductas anteriormente descritas, en cuyo caso se impondrán las penas correspondientes.
    • 5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atenidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
(1)

Libro II, Título XVIII rotulado «De las falsedades», Capítulo II, artículos 390 a 399 bis divididos en cuatro Secciones: «De la falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunicación», «De la falsificación de documentos privados», «De la falsificación de certificados» y «De la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje».

Ver Texto
(2)

Sobre las deficiencias de la tipificación de estos delitos en el Código penal vigente, puede verse E. BACIGALUPO, Delito de falsedad documental, Dykinson, 1999, pp. 17 a 20, y Falsedad documental, estafa y administración desleal, Marcial Pons, 2007, pp. 81 a 92.

Ver Texto
(3)

La seguridad del tráfico jurídico es el bien jurídico protegido más genérico, que comprende otros más específicos como las funciones de perpetuación y garantía, la fe pública o la veracidad de los medios de prueba, bienes que se encarnan en el documento que puede considerarse también como sintético bien jurídico protegido, además de objeto material del delito (C. VILLCAMPA ESTIARTE, La falsedad documental: análisis jurídico penal, Cedecs, Barcelona 1999, pp. 6 a 59), tema sobre el que se vuelve ut infra.

Ver Texto
(4)

Citado por C. VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., pp. 6 y 7, añadiendo que ARGONA también se manifiesta en parecido sentido.

Ver Texto
(5)

Del autor de estas líneas, «Reflexiones sobre el delito de falsedad en documento mercantil», Poder judicial, 2ª época n.o 11, 1988, pp. 105 y ss.; y «El documento mercantil como objeto material del delito de falsedad», La Ley, 1998, n.o 366. Sobre otras opiniones al respecto, C. VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., pp.256 a 286.

Ver Texto
(6)

Decreto legislativo de 15 de enero 2016, n. 7. «Disposizioni in materia di abrogazione di reati e introduzione di illeciti con sanzioni pecuniarie civili, a norma dell’articolo 2, comma 3, della legge 28 aprile 2014, n. 67 — (in gu 22.1.2016 n. 17)».

Ver Texto
(7)

«Aun en los sistemas de legalismo tan estrictos como el nuestro, y todos los que lo fueron a la sombra del Código napoleónico, la falsedad documental no puede tratarse de ese modo cuasimágico» (A. QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la parte especial del Derecho penal, T. IV Infracciones contra la comunidad social, Ed. de Derecho privado, Madrid 1967, p. 843.

Ver Texto
(8)

Sobre la evolución histórica del bien jurídico en la dogmática, puede verse E. BACIGALUPO, Delito de falsedad…cit. pp. 3 a 7. Y con mayor amplitud, C. VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., pp. 25 a 84, que plantea como conceptos del bien jurídico las opciones «constitucionalista» y «sociológico-funcional», optando por considerar el objeto jurídico como la protección de las tres funciones del documento en el ámbito de tráfico jurídico, sin olvidar el carácter pluriofensivo de las falsedades cometidas por funcionario público.

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(9)

J.M SILVA SÁNCHEZ, Simulación y deberes de veracidad. Derecho civil y derecho penal: dos estudios de dogmática jurídica, Civita, 1999, pp. 77 a 82. Ver también nota 13 y texto al que se adscribe.

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(10)

Por todos, C. VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., pp. 327 a 349.

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(11)

Como dice E. BACIGALUPO (Falsedad documental, estafa…, cit., p. 22) «La autenticidad no depende de si lo expresado es verdad o no; lo que se protege es la confianza en la imputación de la declaración, no la confianza en su contenido». La doctrina jurisprudencial ha evolucionado del siguiente modo: Equivale a crear un documento que aparente ser verdadero (361/2000, de 3 de marzo [ (LA LEY 51503/2000)), y la referencia del precepto a «que induzca a error sobre su autenticidad», se centra en el documento en sí y no en que su contenido parezca veraz, interpretación esta última que podría resultar extensiva y conculcadora de la taxatividad en la aplicación de la ley penal (932/2000, de 29 de mayo [ (LA LEY 9166/2000), y 1065/2000, de 17 de junio [ (LA LEY 811/2001)). Pero esta doctrina que parece la más clara y la más acorde con una interpretación estricta del precepto, que centre este apartado en el ámbito de las falsedades materiales (del continente, del soporte, externa, que afecte a la genuinidad del documento), considerando que «autenticidad» significa autoría del documento y no capacidad de inducir a error en el mismo, no fue desde un principio compartida por un amplio sector de la Sala segunda, a la hora de considerar una factura falsa emitida por el verdadero emisor y recibida por el verdadero destinatario como un documento simulado, típico por lo tanto conforme a esta modalidad, y no un documento auténtico pero que falta a la verdad en la narración de los hechos, modalidad sólo punible para los funcionarios públicos. En la JG —Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda— de 26 de febrero de 1999 no se logró unificar criterios al respecto, pero posteriormente existe consenso en considerar simulación parcial de un documento la factura de contenido falso. Como este problema afecta sobre todo a la falsedad documental cometida por particular en documento mercantil, se trata con más extensión en el comentario al artículo 392. Por autenticidad, como se comenta más ampliamente en el comentario al artículo 392, no se entiende la emisión del documento por el que figura como tal en el mismo, sino si responde a la verdad en todo o en parte resultando mendaz o simulado considerándolo en su conjunto (SSTS 733/2015 de 25 de noviembre (LA LEY 185988/2015), 402 y 483/2019 de 12 de septiembre y 14 de octubre, y 439/2020 de 10 de septiembre (LA LEY 119434/2020)).

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(12)

El Código penal distingue el «funcionario público» de la «autoridad», tanto en estos artículos como en el 24 que define ambos conceptos. Por razones de economía expositiva sólo se hará referencia al funcionario público en este artículo, al ser un concepto genérico que comprende a las autoridades.

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(13)

Por todos, E. BACIGALUPO, Delito de falsedad…cit. p. 4. Se presume esta veracidad en los documentos firmados por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones en la Ley 39/2015 de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015), de Procedimiento administrativo común, art. 77.5.

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(14)

A. QUINTANO RIPOLLES, ob. cit. pp. 671 a 683 y 713, y La falsedad documental, Reus, 1952, pp. 158 y ss., citado por E. BACIGALUPO, El delito de…, cit. pp. 27 y 28, y Falsedad documental, estafa…cit, p. 109. Un completo estudio del tema puede verse en C. VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit. pp. 839 a 872.

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(15)

Tratado…, cit., p. 683.

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(16)

L. RODRÍGUEZ RAMOS, «Falsedades ideológicas ante notario. Urgente reforma del código penal», El notario del siglo XXI, julio/agosto 2022, n.o 104, pp. 28 y 29.

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(17)

Ver nota 5.

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(18)

Ver nota 10.

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(19)

Como ha establecido la Sala Segunda en Sentencia de 31-10-92, si una conducta es subsumible, primero en el delito contable y, después, en el delito contra la Hacienda Pública, se da una clara relación de consunción. No se puede castigar con independencia el acto preparatorio de un delito y el delito, después consumado, a que dicho acto se refiere, porque constituiría una vulneración del principio esencial non bis in idem. Así, en la doctrina se ha calificado este supuesto, junto a los del art. 261 y 290, de «acto preparatorio criminalizado». Doctrina reiterada en, 2021/2000 de 28.12 (LA LEY 1912/2001) que recuerdan que, en definitiva, tanto en la doctrina de La Sala Segunda como en sede académica, la tesis según la cual la relación que se establece entre el delito contable y del delito de defraudación es de concurso de normas a resolver en favor del delito de defraudación es claramente mayoritaria. La STS de 26 de noviembre de 1990 (LA LEY 3550/1990), declaró que los comportamientos del art. 350 bis «sólo resultan punibles en los supuestos de inaplicabilidad del art. 349 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)». El delito contable, es un delito instrumental en la medida que sanciona actos preparatorios de una infracción tributaria anticipando las barreras de protección penal, que sólo queda elevado a la categoría de delito autónomo cuando no se haya producido la defraudación a Hacienda constitutiva de delito (STS 470/2003, de 28 de marzo, 480/2009, de 22 de mayo [ (LA LEY 67225/2009)).

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(20)

Para diferenciar la certificación falsa del delito más grave de falsificación de documento —art. 390— habrá que estar a la proporcionalidad de la pena, atendiendo a la gravedad y trascendencia de la falsedad, pena mayor en el segundo supuesto y casi simbólica en el contemplado por este artículo, pues entre ambos documentos —oficial y certificado— la «diferencia no es tajante» (2001/2000, de 27 de diciembre [ (LA LEY 1256/2001), 1/2004 de 12 de enero [ (LA LEY 894/2004), 417/2010 de 7 de mayo [ (LA LEY 60048/2010), 432/2013 de 20 de mayo (LA LEY 56121/2013) [LA LEY 56121], 876/2014 de 17 de diciembre [ (LA LEY 181633/2014), 26/2015 de 26 de enero [ (LA LEY 4606/2015), 237/2016 de 29 de marzo (LA LEY 17435/2016), 608 y 758/2018 de 29 de noviembre y 9 de abril, 57/2020 de 20 de febrero (LA LEY 5046/2020)). La STS 279/2020 de 3 de junio (LA LEY 52301/2020) considera que a estos efectos no es lo mismo que la alteración trate de adverar o acreditar hechos contenidos en otro documento, que la vertida en el documento en sí (417/2010 de 7 de mayo (LA LEY 60048/2010)), salvo que la primera sea trascendente como en el supuesto de lograr la emisión de tarjetas de residencia inauténticas (SSTS 876/2014 de 17 de diciembre (LA LEY 181633/2014) y 4/2015 de 29 de enero (LA LEY 8480/2015)). Por el principio de especialidad —art. 8— y la interpretación más favorable al reo, habrá que optar por este precepto si no resulta clara la subsunción de la conducta en la falsedad documental genérica y más grave (2019/2001, de 5 de noviembre [ (LA LEY 2374/2002)), sin que su incorporación a un expediente administrativo sea suficiente para convertirlo en dicha falsedad documental (677/2001, de 19 de abril [ (LA LEY 5282/2001)).

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(21)

VILLACAMPA ESTIARTE, ob. cit., pp 269 a 282, y E. BACIGALUPO, Falsedad documental…, cit. pp. 97 a 110, que alinea, por una parte los códigos de Francia e Italia, y por otra los de Alemania, Austria y Suiza.

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(22)

Aunque el Código penal italiano se promulgó en 1931, en esta materia ha sido modificado por el Decreto legislativo de 15 de enero 2016, n. 7. «Disposizioni in materia di abrogazione di reati e introduzione di illeciti con sanzioni pecuniarie civili, a norma dell’articolo 2, comma 3, della legge 28 aprile 2014, n. 67 — (in gu 22.1.2016 n. 17)», reforma que suprimió los delitos de falsificación de los documentos privados en general, reforma que se ha tenido en cuenta en este trabajo.

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(23)

Esta falsedad de funcionario público no figura, como se ha dicho, en el Titulo de las falsedades documentales sino en el de los delitos contra los funcionarios, dato explicado por J.M. SILVA SÁNCHEZ, ob. cit. pp. 82 a 87.

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(24)

Esta falsedad mediata, reclamada de lege ferenda para el Código penal español por el autor de estas líneas (ver nota 16), dado que hoy por hoy son impunes falsedades vertidas por particulares en actas y escrituras notariales a pesar de generar graves consecuencias para el tráfico jurídico. J.M. SILVA SÁNCHEZ (ob. cit., pp. 85 a 87) comenta este parágrafo aclarando que no se trata tanto de una falsedad ideológica de particular, sino de un engaño al funcionario público que, como autor «inmediato» (instrumento «sordo y ciego», ignorante de la falsedad vertida por el particular) introduce la falsedad en el documento.

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ROZAS BRAVO , JUAN MANUEL|27/10/2022 10:53:32
El autor es conocedor de la técnica judicial y la teoría penal de aplicación de estos injustos, muy volubles en los tribunales, muy interesante, yo incidiría en el tratamiento de los tipos especiales como la falsedad de certificado y los imprudentes frente a la falsedad genérica, gravemente penada e injustamente aplicada a veces, cuando es conexa con otros delitos, como la estafa. Notificar comentario inapropiado
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