«El feminismo es una protesta valerosa de todo un sexo contra la positiva disminución de su personalidad» (Clara Campoamor Rodríguez)
I. Consideraciones previas
El Título V Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral de Violencia de Género —en lo sucesivo LOPIVG (LA LEY 1692/2004)— (3) dispone la tutela judicial para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia de género en las relaciones intrafamiliares (4) .
En cuanto a las medidas jurídicas asumidas para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares, se han adoptado, entre otras, «... conforme a la tradición jurídica española, una fórmula de especialización, dentro del orden penal, de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujeres y excluyendo la posibilidad de creación de un nuevo orden jurisdiccional o la asunción de competencias penales por parte de los Jueces civiles» (Exposición de Motivos LOIPVG).
A partir de tal premisa, los Juzgado de Violencia sobre la Mujer —en lo sucesivo: JVM— (5) conocerán de la instrucción y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas. Se persigue que unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal ante el mismo órgano, de forma que lo integral radica en la mayor, más inmediata y eficaz protección de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia (6) .
Hay que recordar que la Resolución 13 (85) del Comité de ministros del Consejo de Europa sobre la Violencia en la Familia, recomienda estudiar la posibilidad de encargar únicamente los asuntos de violencia en la familia a miembros especialistas de la autoridad judicial y de instrucción, o también a los tribunales decisorios.
El artículo 98 Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) —en lo sucesivo: LOPJ— (7) permite una vía de especialización de los Juzgados y en los artículos 16 y ss. del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de Aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, se atribuye el conocimiento de las causas de violencia doméstica a unos concretos órganos con exclusión de otros de su ámbito territorial.
La LOPIVG (LA LEY 1692/2004), pese a lo expuesto por el CGPJ, en su Informe al Anteproyecto de Ley, aprobado por el Pleno el 24 de junio de 2004 (8) , no opta por la creación de una «jurisdicción especial» por razón del sexo de la víctima (9) , creando unos órganos judiciales (JVM) que quedasen fuera de la jurisdicción ordinaria, que constitucionalmente es única (artículo 117.5 CE (LA LEY 2500/1978)) (10) , sino que estamos ante órganos jurisdiccionales especializados (11) , pertenecientes al orden jurisdiccional penal, aunque con competencia para conocer de determinados asuntos civiles en presencia de determinadas circunstancias (12) , tal y como ocurre, a modo de ejemplo con los Juzgados de lo Mercantil, Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, etc. (13) .
En efecto, existen varios órdenes jurisdiccionales distribuyéndose el conocimiento de las materias propias de cada uno a los diferentes órganos jurisdiccionales. Es el artículo 9 LOPJ (LA LEY 1694/1985), el que distribuye los asuntos entre los distintos órdenes jurisdiccionales, correspondiendo al orden penal el conocimiento de las causas y juicios criminales, y al orden civil, las materias que le son propias. Y mientras el orden jurisdiccional civil alcanza a todos los asuntos no atribuidos a otro orden —jurisdicción residual—, la preferencia del orden jurisdiccional penal determina que, conforme al artículo 10 LOPJ (LA LEY 1694/1985) pueda, este orden jurisdiccional conocer de materias propias de otro orden jurisdiccional a solos efectos prejudiciales. La jurisdicción es en todo caso improrrogable (artículo 8 LECrim. (LA LEY 1/1882)).
De acuerdo con ello, el juez del orden jurisdiccional penal sólo conoce de asuntos penales y únicamente de las materias propias de otro orden jurisdiccional que incida en el proceso penal como cuestión prejudicial. Sin embargo, la LOPIVG (LA LEY 1692/2004) va más allá al atribuir al JVM materias propias del orden jurisdiccional civil, no con carácter prejudicial, sino principal. Se está, pues, ante una especie de conmixtión de jurisdicciones, que tiene como resultado una jurisdicción especial, la jurisdicción de violencia sobre la mujer, un híbrido que combina aspectos penales y civiles —y éstos de diversa índole— y sin que se pierda de vista las consecuencias jurídico-laborales de sus decisiones.
Pues bien, desde el punto de vista del diseño orgánico judicial, puede advertirse que la razonabilidad en el diseño implica que los órganos judiciales deban crearse atendiendo a las ramas del ordenamiento jurídico, a las instancias y grados procesales o a la necesidad de especialización funcional a propósito de una concreta materia.
Sobre esa idea de especialidad funcional podría resultar viable el JVM como ya los hay de Familia, Menores o Vigilancia Penitenciaria. Ahora bien, el criterio de especialización empleado ahora no es el de una rama del ordenamiento o materia, sino que dentro del orden penal se crea una especialización que obedece a un objetivo político —luchar contra la violencia respecto de la mujer—, tomando por base el sexo de la víctima y el ánimo o intención del agresor (14) .
En este sentido hay que recordar que la lógica del sistema es que lo primero es la norma sustantiva (ya sea civil o penal), dependiendo de ésta se configuran los procesos y en función de esas dos premisas se organizan los distintos órganos judiciales.
La LOPIVG se basa ante todo en una idea de tratamiento judicial integral de las causas en las que es víctima una mujer objeto de violencia, constituyendo una vía judicial más rápida y eficaz
Sin embargo, la LOPIVG (LA LEY 1692/2004) se basa ante todo en una idea de tratamiento judicial integral de las causas en las que es víctima una mujer objeto de violencia, dotándose a la mujer, por su especial situación de vulnerabilidad, de una vía judicial más rápida y eficaz, permitiéndose la acumulación de la acción civil y penal como vía que pueda contribuir a una coordinación necesaria entre la instrucción penal y el proceso civil en curso (15) . Sobre esta base se piensa primero en el instrumento —Juzgados—, para darle contenido se alteran las reglas de competencia y especialización todo lo cual, a la postre, alcanzará al aspecto sustantivo de las normas aplicables en los litigios de familia. Al configurarse estos órganos como una especialidad dentro del orden penal —así lo dice la Exposición de Motivos— todas las materias civiles competencia de esos órganos se desdibujan en su naturaleza.
Para concluir, debe hacerse notar que si bien en la Ley 27/2003, de 31 de julio (LA LEY 1305/2003) ya se atribuyen a los Jueces de Instrucción en funciones de guardia la posibilidad de adoptar medidas de índole civil (artículo 544 ter.5 y 7 LECrim. (LA LEY 1/1882)), tal previsión se hace desde los siguientes criterios:
- • La competencia no es de unos órganos de nuevo diseño y creación, sino sobre los ya existentes.
- • Existe limitación temporal en cuanto a las medidas civiles que pueden adoptarse y en cuanto al tipo de medidas.
- • Todo ese régimen se refiere a la violencia doméstica, sin discriminar el sexo de la víctima ni apreciar la intención del agresor.
Por el contrario, la LOPIVG (LA LEY 1692/2004) se caracteriza por lo siguiente:
- • Generará un régimen paralelo al ya existente, con riesgo de solapamiento.
- • Se basa en un tipo nuevo de órganos judiciales al margen, en principio, de los jueces de Instrucción.
- • Se refiere sólo a la mujer víctima de violencia y en las circunstancias del art. 1.2.
- • Se aplica a más delitos y se generaliza la asunción de competencias civiles de los nuevos jueces, medidas que no tienen que ser coyunturales.
En definitiva, se opta, por un lado, por rebasarla (nuevos jueces, más competencias, generalización de competencias civiles) pero a la vez se restringe (sólo para mujeres) generando —afirma el CGPJ— «... un preocupante panorama de confusionismo procesal y competencial...».
Por lo que se refiere a la demarcación y planta de los JVM debe destacarse:
- * Regla general: En cada partido judicial habrá un JVM con sede en la capital y con competencias sobre todo él (creación escalonada).
- * Excepciones: Cuando el volumen de trabajo así lo aconseje, podrá haber un JVM para el territorio de dos o más partidos judiciales dentro de una misma provincia.
En los partidos judiciales en los que existe un solo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, éste asumirá las funciones del JVM.
II. La competencia objetiva penal de los JVM
El artículo 44 LOIPMG, que lleva la rúbrica «Competencia» (16) , dispone lo siguiente:
«Se adiciona un artículo 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), con la siguiente redacción:
1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), de los siguientes supuestos:
- a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género (17) .
- b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.
- c) De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.
- d) Del conocimiento y fallo de los delitos leves que les atribuya la ley cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en el apartado a) de este apartado. (18) ».
Sostiene CUETO MORENO que resulta adecuada la extensión subjetiva de la competencia de los JVM a los hijos en la medida en que: «… con frecuencia los hijos son utilizados como un instrumento de violencia contra la mujer, —sin perjuicio del maltrato psicológico que en todo caso sufren por ser testigos directos de actos violentos reiterados y habituales en el seno familiar—, si bien hubiera sido conveniente que también el artículo 1 hubiera hecho expresa mención a ellos» (19) . La mencionada Magistrado subraya, igualmente, con relación al inciso «cuando también se haya producido un acto de violencia» que: «… conviene recordar que dicho inciso, que fue introducido en el trámite parlamentario puesto que el anteproyecto inicial sólo contemplaba como sujeto pasivo a la mujer, permite dos interpretaciones, una de carácter extensivo y otra de carácter restrictivo.» (20) , mostrándose partidaria de una interpretación extensiva (21) .
Pone de manifiesto PEDROS FUENTES que el listado, contemplado en el párrafo primero del artículo 87 ter LOPJ (LA LEY 1694/1985), «… no precisa tipos delictivos concretos (…), sino mediante referencia a aquellos títulos del Código Penal que por tutelares bienes jurídicos de naturaleza personal, en sentido amplio, resultan de más frecuente aplicación en el tratamiento jurisdiccional de la violencia intrafamiliar.
No obstante, es evidente que no todas las figuras delictivas comprendidas en cada uno de aquellos títulos son susceptibles de comisión en el ámbito propio de esta Ley.» (22) .
El mencionado Fiscal precisa que: «… no tendrán cabida aquellas infracciones penales cuya configuración típica excluye toda posibilidad de relación con el objeto de la Ley, como ocurre, entre otros, con los delitos imprudentes (arts. 142 (LA LEY 3996/1995), 146 (LA LEY 3996/1995), 152 (LA LEY 3996/1995) y 158 CP (LA LEY 3996/1995)), el aborto causado por la propia mujer (art. 145.2 CP (LA LEY 3996/1995)), la riña tumultuaria (art. 154 CP (LA LEY 3996/1995)), las amenazas contra grupos de población (art. 170 CP (LA LEY 3996/1995)) o los atentados contra la integridad moral realizados por autoridad o funcionario público (art. 175 CP (LA LEY 3996/1995)).
Por otra parte en dichos Títulos del Código Penal se incluyen otros delitos, que sólo pueden tener como sujetos pasivos a menores o incapaces, por lo que tendrán que ir acompañados de actos de violencia de género para que puedan quedar bajo el marco competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer: exhibicionismo (art. 185 CP (LA LEY 3996/1995)), provocación sexual (art. 186 CP (LA LEY 3996/1995)), delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (arts. 187 (LA LEY 3996/1995), 188.3 (LA LEY 3996/1995) y 189 CP (LA LEY 3996/1995)), salvo que la mujer —menor de edad o incapaz— fuere o hubiere sido la pareja sentimental del autor.
En segundo lugar, el propio artículo 87 ter de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) establece una cláusula de cierre con la finalidad de que ningún acto de violencia de género quede fuera de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer al referirse a cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación.» (23) .
A las iniciales competencias objetivas penales de los JVM se han añadido, posteriormente, otras competencias, más concretamente:
La Ley Orgánica 3/2005, de 8 de julio (LA LEY 1124/2005) se les atribuyó a los JVM competencia para «e)Dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos establecidos por la Ley» (24) . Posteriormente, la Ley Orgánica 6/2014, de 29 de octubre (LA LEY 16461/2014), por su parte, extendió el ámbito competencias de los JVM a: «f)La emisión y ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales den la Unión Europea que les atribuya la Ley» (entre otras: resoluciones que acuerdan medidas alternativas a la prisión provisional o a las órdenes europeas de protección). Finalmente, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (LA LEY 12048/2015), ha añadido como competencia objetiva penal de los JVM, «g) la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) cuando la persona ofendida por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, así como los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente.».
El artículo 87 ter.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) atribuye competencia a los JVM para la instrucción de un catálogo objetivo de delitos que se pueden cometer sobre dos categorías de sujetos pasivos:
- a) de un lado, sobre quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia,
- b) y de otro, sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.
Han surgido diversas interpretaciones en relación con el párrafo final del artículo 87 ter.1 a LECrim. (LA LEY 1/1882) «cuando también se haya producido un acto de violencia de género» (25) , ofreciendo MANJÓN-CABEZA OLMEDA (26) , una interpretación coherente y sistemática con la letra y el espíritu de la LOPIVG (LA LEY 1692/2004), exige que la competencia derivada se atribuya a los JVM cuando el segundo grupo de sujetos pasivos sean también agredidos con ocasión o motivo del ataque a la mujer, pudiendo ser ambas agresiones simultáneas o bien próximas en el tiempo. Esta es una interpretación finalista basada en la «unidad de propósito del autor», siempre con la limitación de la unidad procedimental, es decir, que puedan enjuiciarse conjuntamente ambas conductas, y que no haya recaído auto de conclusión del sumario o de apertura de juicio oral.
No parece que suscite dudas la prohibición de mediación establecida en virtud del mandato del artículo 44 LOPIVG (LA LEY 1692/2004) en el artículo 87 ter V LOPJ (LA LEY 1694/1985). Si bien debe reconocerse que, nuevamente, la lamentable regulación en la materia ha llevado a que, en palabras de ARANGÜENA FANEGO, surjan «dudas en cuanto a si realmente la intención del legislador había sido la de excluir del ámbito penal la mediación pues si de una parte no parece muy razonable prohibir lo que ni siquiera está regulado (la mediación penal), de otra hay que advertir que la prohibición está sistemáticamente ubicada a continuación de los párrafos dedicados precisamente a regular aspectos civiles (y no penales) relacionados con la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la mujer, por lo que se podría también pensar que estaría referida precisamente sólo a los aspectos civiles.» (27) . La citada autora se muestra partidaria de una revisión de la prohibición y una posible atemperación y cohonestarían con una futura ley de mediación penal «… que pudiera hacer factible extender su aplicación a algunos casos relacionados con la violencia doméstica y de género con la idea de atajar de raíz el conflicto posibilitando el acercamiento y evitando el que se incurra en nuevos episodios de violencia.» (28) .
Los argumentos que esgrime ARANGÜENA FANEGO en favor de la introducción de la mediación penal, al menos, en siquiera para determinadas modalidades de violencia de género (los supuestos menos graves y, especialmente, primeros episodios del fenómeno donde no se aprecie en la víctima una especial vulnerabilidad) son:
- — «Alto grado de reincidencia existente en este tipo de delincuencia, como ha evidenciado la práctica, por la razón de que el verdadero conflicto no se ha solucionado por y en el proceso penal.».
- — (…) «las experiencias piloto llevadas a cabo con éxito por algunos Juzgados españoles.»
- — «Constatación de que en un significativo número de casos en los que la víctima se retracta o pide que se anulen los cargos contra el agresor, en ocasiones sobre la base de un acuerdo para volver juntos o reanudar la vida en común», lo que avalaría que «en estos casos será mejor la intervención como «mediadora» de una persona que contribuya a que la solución extrajudicial consista en un acuerdo equitativo y no en el simple y llano perdón privado otorgado por la mujer agredida a su pareja.
- — Experiencia comparada de países de nuestro entorno donde se admite y viene funcionando con éxito.
- — Existencia de normas supranacionales que con carácter general demandan la regulación de la mediación en el ámbito penal como es el caso —vid..: Decisión Marco de la Unión Europea 2001/220/JAI por la que se aprueba el Estatuto de la víctima en el proceso penal que impone a los Estados miembros su regulación—» (29) .
III. Atribución por vis atractiva de competencias civiles en favor del JVM
Sin perjuicio de las atribuciones penales atribuidas a los JVM, de conformidad con lo previsto en el artículo 87 ter.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (redactado conforme a lo previsto por el artículo 44 de la LOIPVG), dichos órganos judiciales podrán conocer en el orden civil (el término «podrán» no significa que la asunción de dichos procesos civiles sea facultativa para los JVM, sino que éstos serán competentes para conocer de aquéllos cuando concurran los presupuestos del apartado 3º), en todo caso, de los asuntos siguientes:
- a) Filiación, maternidad y paternidad.
- b) Nulidad del matrimonio, separación y divorcio (30) .
- c) Relativos a las relaciones paterno-filiales (31) .
- d) Tenga por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar (32) .
- e) Versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores (33) .
- f) Versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
- g) Tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (34) .
El contraste de dicho artículo con lo que dispone el artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) —en lo sucesivo LECv.— permite apreciar las diferencias siguientes:
- • Los procesos sobre capacidad de las personas y sobre declaración de prodigalidad no están incluidos en la competencia de los JVM, por lo que su omisión en la LOPJ (LA LEY 1694/1985) entiende MAGRO SERVET, «debe entenderse como exclusión de la competencia» (35) .
- • La oposición a la resolución administrativa sobre protección de menores y la necesidad del asentimiento en la adopción están incluidas coincidentemente, aunque citadas en orden inverso
- • El proceso de modificación de medidas adoptadas en los procesos de nulidad, separación y divorcio no se encuentra incluido en la LOPJ (LA LEY 1694/1985), pero, sostiene MAGRO SERVET, que «es lógico entender que este tipo de procedimientos tienen su encaje en la letra d) del artículo 87 ter.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) ´modificación de medidas de transcendencia familiar, los cuales se tramitarán conforme al art. 775 de la LEC (LA LEY 58/2000)» (36) .
- • Uniones de hecho (37) .
No es novedoso que en materias de violencia el Juez penal asuma funciones civiles; éste es, a la postre, el modelo iniciado con la Ley 27/2003, de 31 de julio (LA LEY 1305/2003). Sin embargo, el salto que se da ahora es cualitativo. El nuevo modelo generaliza esa posibilidad y, además, el conocimiento de asuntos de índole civil aparte de ser es más extenso no es puramente coyuntural o cautelar.
De esta manera las materias del orden civil que se atribuyen a los JVM son de lo más variadas, siendo por otra parte censurable la expresión «podrán» pues puede parecer que es facultativo de dichos Juzgados el conocer o no de estas materias. En todo caso, desde la noción de violencia sobre la mujer y desde el objeto de la LOPIVG (LA LEY 1692/2004) (cfr.: artículo 1) no se comprende fácilmente la atribución de materias como la filiación, maternidad y paternidad, reconocimiento de eficacia civil de la resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial, relaciones paterno-filiales en general, las que tenga por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar, cuando no se relacionan de forma completa en la propia ley ni se lleva a cabo la necesaria modificación de la LECv (LA LEY 58/2000). y ello aunque se den de forma simultánea los requisitos a los que se refiere el artículo 87 ter.3º LOPJ (LA LEY 1694/1985). En este mismo sentido se manifiesta GÓMEZ COLOMER al señalar que no es fácil justificar algunos de estos procesos, porque en nada les debería afectar la violencia de género, sin embargo, señala que resulta sorprendente la exclusión del procedimiento para la división de patrimonios consistentes en la liquidación del régimen económico matrimonial «... pues puede ser consecuencia de un proceso de divorcio seguido ante el JVM, en cuya sentencia se haya ordenado la disolución del régimen económico del matrimonio» (38) .
El art. 87 ter LOPJ deja sin resolver importantes problemas en relación con el inicio y la pérdida de la competencia civil por el JVM
Hay que tener en cuenta, por otra parte, que el precepto, además, deja sin resolver importantes problemas en relación con el inicio y la pérdida de la competencia civil por el JVM. El derecho al juez natural predeterminado por la ley es uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico español (artículo 24.2 Constitución Española (LA LEY 2500/1978) —en lo sucesivo: CE), de forma que si sólo se exige para que el JVM asuma competencias para la instrucción de cualquiera de los delitos o enjuiciar alguna de las cuestiones civiles a los que se refiere el artículo 87 ter LOPJ (LA LEY 1694/1985), que se «haya iniciado» un proceso penal por delito a consecuencia de acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección, puede acontecer que, de alguna manera, queda a merced de las partes, en este caso la supuesta víctima, la elección del juez competente pues el simple inicio de una instrucción penal responde al solo hecho de interponer denuncia, sin que el texto informado prevea la posibilidad de que casi de forma inmediata se archiven las diligencias penales o, más adelante, se sobresea el procedimiento, incluso de forma provisional.
En estos casos ¿qué ocurrirá con los procedimientos civiles que está tramitando el Juez si llega a darse alguna de estas situaciones? Teóricamente el JVM dejaría de conocer de todas las causas civiles por faltar el presupuesto de hecho del artículo 87 ter.3.c) LOPJ (LA LEY 1694/1985) con lo que podría asistirse a un poco aconsejable trasvase de asuntos civiles que, por ejemplo, del JVM y de éste, de nuevo, al de Familia. Que no se precisa tal especialización queda demostrado cuando el que conozca de esas causas sea un juez de Primera Instancia e Instrucción que también asuma tareas de violencia: el trasvase de asuntos será «consigo mismo».
Por otra parte, también habría que preguntarse hasta qué punto es suficiente el que el Juez remita las actuaciones al órgano judicial que considere competente cuando aprecie que «de forma notoria» los hechos no constituyen expresión de violencia sobre la mujer, pues aparte de la indefinición de la expresión tampoco queda claro si la remisión puede hacerla en cualquier momento en que constate la falta de relación de los hechos con la materia objeto de esta ley, máxime dada la imprecisión del artículo 1 LOPIVG (LA LEY 1692/2004).
IV. Sobre la pérdida sobrevenida de competencia objetiva
La competencia civil de los JVM exclusiva y excluyente estará condicionada a que concurran simultáneamente, conforme prescribe el artículo 87 ter.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985), los requisitos siguientes:
- a) Se trata de un proceso civil que tenga por objeto algunas de las materias indicadas en el artículo 87 ter.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (39) .
- b) Alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género (40) , en los términos a que se hace referencia en el artículo 86 ter.1 a) LOPJ (LA LEY 1694/1985) (41) (42) .
- c) Alguna de las partes del proceso civil sea imputado (43) como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.
- d) Se hayan iniciado ante el JVM actuaciones penales por delito a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer (44) , o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género (45) .
El CGPJ puso de manifiesto la posible colisión de la pérdida sobrevenida de competencia objetiva con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley
El artículo 57 LOPIVG (LA LEY 1692/2004) regula la «pérdida de la competencia objetiva cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer», adicionando, a la LECv (LA LEY 58/2000)., un nuevo artículo 49 bis LECv (LA LEY 58/2000). (46) (47) que prescribe la pérdida de competencia del Juzgado que está conociendo en primera instancia de un procedimiento civil cuando «tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 LOPIV, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el apartado 3 del artículo 87 ter LOPJ (LA LEY 1694/1985), deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al JVM que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral» (48) . Sobre este particular el CGPJ puso de manifiesto la posible colisión de la medida con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (49) . Así debe tenerse en cuenta que el TC tiene declarado, desde la S. TC 47/1983, de 31 de mayo (LA LEY 7926-JF/0000), que el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional. Por lo tanto, si un hecho posterior a la atribución de la competencia serviría para privar al juez del asunto que ya está conociendo, el derecho a Juez predeterminado se vulneraría.
Las razones son las siguientes:
* En primer lugar, más correcto resulta que en los supuestos en los que legalmente proceda la inhibición de un órgano a favor de otro se haga a favor del juez que primeramente estuviere conociendo del asunto, pues de otro modo, bastaría con promover una nueva acción con el mismo objeto ante otro órgano judicial con posterioridad para lograr la remoción del primero.
El artículo 57 LOPIVG (LA LEY 1692/2004) añade, a la LECv (LA LEY 58/2000)., el nuevo artículo 49 bis. según el cual «cuando un Juez o tribunal, que esté conociendo de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia sobre la mujer en los términos del artículo 1 de la Ley Orgánica, Integral de Medidas contra la Violencia ejercida sobre la Mujer, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 87 ter, párrafo 3 la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente». Es decir, se dispone la inhibición del Juez que ya está conociendo con anterioridad por razón de un hecho nuevo a favor del Juez más moderno, alterando la solución ordinaria de estos problemas de concurrencia de procesos (50) .
Es cierto que la jurisdicción y competencia del JVM se determina con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, pero con relación al Juzgado de Primera Instancia la pérdida sobrevenida de competencia por un hecho posterior equivale a una indeterminación del juez que en definitiva va a conocer del asunto, y desde este punto de vista se contradice el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, pues estaría predeterminado sólo provisionalmente o de manera condicionada, en cuanto la competencia civil estaría sujeta a que no se diera una condición resolutoria —la realización de actos de violencia— lo que depende en última instancia de la voluntad del autor.
En estas condiciones, el artículo 38 LOPIVG (LA LEY 1692/2004) podría contravenir la garantía del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)).
* Y, en segundo lugar, téngase en cuenta que ese artículo 49 bis LECv (LA LEY 58/2000). supone la pérdida de competencia, lo que afecta también a la inamovilidad judicial. Lo mismo da remover al Juez para privarle del conocimiento del asunto que, sin mover al Juez, proceder a su sustitución, privándole de su competencia inicial.
Por último, se plantea qué ocurre con las causas civiles de las que conocería el JVM pero que cuando éste inicia sus actuaciones están ya en segunda instancia. En principio no cabría que el JVM haga requerimiento de inhibición alguno al Juez de Primera Instancia por carecer éste de competencia funcional. Aun así, en el nuevo artículo 49 bis (LA LEY 58/2000) 2 y 3 LECv. se refiere al «tribuna civil», luego esa referencia al «tribunal» parecería indicar que una Audiencia Provincial —órgano de apelación— podrá ser requerida de inhibición, luego y deberá inhibirse a favor del JVM; pues bien, por chocante que sea ¿cabe realmente tal posibilidad? y de ser así ¿significa que el JVM podrá revisar lo fallado en la primera instancia civil?
En esta misma línea de cuestionar la constitucionalidad de los JVM por eventualmente contravenir el Juez ordinario predeterminado por la Ley se apunta NIEVA FENOL en atención a que: «… lo que provoca más inquietudes es el hecho de que se centre en la víctima el punto de conexión para la atribución de competencia a estos juzgados, puesto que ello puede producir algún reparo grave con respecto al cumplimiento de las garantías exigidas por el Tribunal Constitucional con respecto, no exactamente al derecho de igualdad, sino al derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley. Exige dicho derecho, entre las cuatro principales garantías proclamadas por el Tribunal Constitucional, que la predeterminación de la competencia judicial se realice de manera genérica. Y la competencia no está determinada de ese modo cuando se establece dicha competencia en función de quién sea la víctima del delito, y además se excluye a otras personas que sean víctimas de exactamente el mismo delito, y en las mismas circunstancias, por razón de su sexo. Y es que estos juzgados son únicamente competentes cuando la víctima es una mujer. Y no lo son cuando la víctima es un hombre, con independencia de su orientación sexual, y ni siquiera cuando la víctima es transexual. Y ello resulta sencillamente inaceptable. La Ley, como ya dije, parte de la idea de que las agresiones sobre mujeres tienen especial incidencia en España, lo cual permítaseme decir que cuesta muchísimo de creer como dato objetivo, si se compara la incidencia de estos actos en otros países, extremo que se silencia.» (51) .
Las objeciones, en los términos que acaban de exponerse, expresadas por el CGPJ y, sin duda alguna la opinión, expresada por NIEVA FENOL, merece sencillamente una reprobación sin género de dudas en atención a las estadísticas (52) . En los términos expresados por FUENTES SORIANO (53) BONET NAVARRO (54) , CUADRADO SALINAS Y FERNÁNDEZ LÓPEZ (55) . En definitiva, las exigencias constitucionales derivadas del artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), en lo relativo a la garantía del juez ordinario predeterminado por la Ley (56) y su tratamiento doctrinal (57) , avalan la constitucionalidad de los JVM. A mayor abundamiento, sin duda alguna, dichos órganos judiciales contribuyen decididamente hacer posible el Objetivo de Desarrollo Sostenible n.o 5 (58) que propugna: «Lograr la igualdad de género y empoderar a todas las mujeres y a las niña», buscando conseguir la igualdad real de las mujeres y hombre, en cuyo ámbito se enmarca la consecución de una sociedad libre de violencia contra las mujeres.
V. Competencia territorial
En el caso de que se trate de algunos de los delitos cuya instrucción o conocimiento corresponda al JVM, la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima, sin perjuicio de la adopción de la Orden de protección, o de medidas urgentes del artículo 13 LECrim. (LA LEY 1/1882) que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos (artículo 15 bis LECrim. (LA LEY 1/1882)). Por Acuerdo no jurisdiccional, de 31 de enero de 2006 (59) (60) , se entenderá que: «El domicilio a que se refiere el Art. 15 bis LECrim. (LA LEY 1/1882) es el que tenía la víctima al ocurrir los hechos» (61) , habiendo sido desarrollado por AA. TS., Sala 2ª, de 2 de febrero de 2006 (Roj.: ATS 4220/2006), de 8 de junio de 2017 —Roj.: ATS 5561/2017—, 21 de junio de 2017 —Roj.: ATS 6369/2017—, 28 de febrero de 2018 —Roj.: ATS 1721/2018—, entre otros (62) .
Se produce una alteración sustancial de los criterios de atribución de competencia en materia penal. Como es bien sabido, el fuero preferente, según el artículo 14 LECrim. (LA LEY 1/1882) es el del lugar de comisión del delito, por entender que es allí donde se ha producido la ruptura de la convivencia social y es más fácil la persecución del hecho criminal. Es cierto que el artículo 15 LECrim. (LA LEY 1/1882) regula otros fueros alternativos, pero no el del lugar de domicilio de la víctima, criterio competencial absolutamente novedoso, introduciéndose un nuevo artículo 15 bis a la LECrim. (LA LEY 1/1882) (artículo 59 LOPIVG (LA LEY 1692/2004)).
Hay que tener en cuenta que la fijación de la competencia territorial en función del lugar de comisión del delito tiene una explicación dogmática clara, y sólo en su defecto pueden arbitrarse otros fueros subsidiarios. El principio de territorialidad determina el ámbito espacial de aplicación de la norma penal. Es universalmente reconocido que el Estado en cuyo espacio de soberanía se ha cometido el delito posee el poder punitivo, y el principio de territorialidad no es discutido. Por ello, incluso dentro del propio Estado, el criterio territorial de comisión del delito es el criterio preferente para la atribución de la competencia.
La investigación a distancia es más complicada y lo que puede suponer un favorecimiento de la víctima, puede suponer una carga excesiva para terceros
Es claro que antes de determinar el fuero interno el delito debe haberse cometido en España. Y determinado el poder punitivo del Estado, las reglas de distribución interna de la competencia pueden combinar diversos factores. Hasta ahora la LECrim (LA LEY 1/1882) (artículo 14 LECrim. (LA LEY 1/1882)) había establecido como fuero preferente el del lugar de comisión del delito (forum delicti comissi) sobre la base de que es en el lugar en el que se comete el hecho donde se produce la mayor proximidad entre el hecho y el proceso, facilitándose la investigación en cuanto será en ese lugar donde se encontrarán con mayor facilidad las fuentes de prueba (63) . La investigación a distancia es más complicada (recogida de vestigios del hecho, declaraciones de los testigos del lugar, etc.). Y lo que puede suponer un favorecimiento de la víctima, puede suponer una carga excesiva para terceros, como por ejemplo los testigos residentes en el lugar del hecho que deberán desplazarse al partido judicial del domicilio de la víctima para prestar el debido testimonio.
Además, el lugar de comisión es inalterable por voluntad de las partes. El hecho se comete donde tiene efectivamente lugar. Por el contrario, el determinar la competencia en función del domicilio de la víctima es alterable por la voluntad de ella. Y si inicialmente tiene como finalidad favorecer la proximidad de la víctima al órgano ello es a costa de la lejanía entre el órgano y el hecho. Además, un mero cambio de domicilio de la víctima frustraría la finalidad de la norma.
VI. Competencia por conexión
La competencia de los JVM se extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos conexos siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos previstos en el artículo 17.3 (LA LEY 1/1882) y 4 LECrim. —los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución y los cometidos para provocar la impunidad de otros delitos— (artículo 17 bis LECrim. (LA LEY 1/1882)).
Con esta previsión, por una parte, pueden quedar fuera de la competencia de los JVM algunos delitos conexos que indudablemente pueden también producirse en el ámbito de la ley especial y por otro, dejan fuera de forma notoria los supuestos del núm. 5 del mismo artículo 17 LECrim. (LA LEY 1/1882)
VII. Balance decepcionante
La deficiente regulación, desde el punto de vista técnico legislativo (64) , de la competencia (penal y civil) de los JVM, puesto de manifiesto desde la entrada en funcionamiento de dichos órganos judiciales, generando un notable número de conflictos de competencia entre los Juzgados de Familia, JVM y Juzgados de Instrucción, así como la descoordinación entre todos ellos (65) , lo que redunda en una deficiente prestación de la tutela judicial en los casos de violencia de género, ha motivado que la Comisión Permanente del CGPJ, el día 22 de setiembre de 2022, tomara el Acuerdo siguiente:
«Comunicar a los presidentes de los TSJ la necesidad de promover en sus respectivos territorios que todos los juzgados del orden civil con competencia en materia de familia soliciten al Ministerio de Justicia el acceso o, en su caso, la activación del SIRAJ para poder consultar, antes de resolver sobre la admisión de una demanda de disolución matrimonial, de dictar una sentencia o de establecer un convenio regulador, si existe procedimientos penales de violencia machista, sentencia condenatoria o medidas cautelares que pueda afectar al de separación o divorcio en curso
Solicitar al Ministerio de Justicia que estudie la posibilidad de que el SIRAJ disponga de un sistema de alertas que avise a los juzgados, de forma inmediata y automática de la existencia de resoluciones penales que afecten al proceso civil sin necesidad de realizar consultas sucesivas y reiteradas.
(…)
Poner en conocimiento de la FGE la necesidad de reforzar su labor de coordinación entre los juzgados de órganos penales con competencia en materia de violencia sobre la mujer con el fin de que unos y otros puedan conocer con inmediatez las resoluciones que afecten a los procedimientos en curso.
Instar al Ministerio de Justicia a que promueva una reforma legislativa dirigida a establecer, recibida la demanda de disolución matrimonial o relativa a la situación de menores, los órganos judiciales lleven a cabo la correspondiente consulta al SIRAJ antes de dictar cualquier resolución. Dicha reforma deberá establecer también la necesidad de que la Fiscalía, como garante del interés superior del menor, realice la correspondiente consulta al SIRAJ antes de emitir su informe con el fin de comprobar si existen sentencias condenatorias o medidas cautelares del ámbito penal pueden afectar al procedimiento civil.».
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