I. Virgilio, Clarín, Borges y la Ley Concursal
Sunt lacrimae rerum, et mentem mortalia tangunt. La traducción de este verso virgiliano de La Eneida ha cautivado a lingüistas y poetas. CLARÍN, en su Regenta, hacía concluir con ese verso, parciado, las interminables crónicas con que don Saturno Bermúdez torturaba a los vetustenses en El Lábaro. Y BORGES, en el prólogo de La rosa profunda, ve en él ejemplo primero de lo que debe ser un verso o, mejor, de los deberes que tendría todo verso: comunicar un hecho preciso y tocarnos físicamente.
Cuenta BORGES que estando un día en su piso de la calle Belgrano se presentó un hombre alto, de rasgos desdibujados, que dijo dedicarse a la venta de biblias. Como no andara el escritor huérfano de libros sagrados (tenía la inglesa de Wiclif, la de Cipriano de Valera, otra de Lutero y un ejemplar latino de la Vulgata), le mostró un libro que había adquirido en los confines de Bikanir. Un volumen en octavo, encuadernado en tela. Lo tomó en sus manos. Tenía un peso inusitado, que no se correspondía con su volumen aparente. Lo abrió por un punto al azar y comprobó que las páginas, muy gastadas, estaban a doble columna, con el texto ordenado en versículos.
—Se trata de una versión de la Escritura en alguna lengua indostánica, no es verdad?, preguntó BORGES.
—No, replicó la voz.
Y le explicó que su libro se llamaba el Libro de Arena, porque ni el libro ni la arena tienen principio ni fin. Le pidió que tomara de nuevo el libro y que buscara la primera hoja.
«Apoyé la mano izquierda sobre la portada y abrí con el dedo pulgar casi pegado al índice. Todo fue inútil: siempre se interponían varias hojas entre la portada y la mano. Era como si brotaran del libro.
—Ahora busque el final.
También fracasé; apenas logré balbucear con una voz que no era la mía:
—Esto no puede ser.
Siempre en voz baja el vendedor de biblias me dijo:
—No puede ser, pero es. El número de páginas de este libro es exactamente infinito. Ninguna es la primera; ninguna, la última. No sé por qué están numeradas de ese modo arbitrario. Acaso para dar a entender que los términos de una serie infinita admiten cualquier número.»
La Ley Concursal, reformada, refundida y vuelta a reformar, cada vez me recuerda más a ese Libro de Arena de Borges, un orden desordenado, sin principio ni fin, en que ninguna página era la primera, y ninguna la última, de modo que a la 40.514 podría seguir la 999 y a esta la 230.
BORGES se quedó con el libro, que cambió por un mes de su jubilación, que acababa de cobrar, y la biblia de Wiclif.
No mostré a nadie mi tesoro (…) Me quedaban unos amigos; dejé de verlos. Prisionero del Libro, casi no me asomaba a la calle (…) Comprobé que las pequeñas ilustraciones distaban dos mil páginas una de otra. Las fui anotando en una libreta alfabética, que no tardé en llenar. Nunca se repitieron. De noche, en los escasos intervalos que me concedía el insomnio, soñaba con el libro.
Declinaba el verano, y comprendí que el libro era monstruoso. De nada me sirvió considerar que no menos monstruoso era yo, que lo percibía con ojos y lo palpaba con diez dedos con uñas. Sentí que era un objeto de pesadilla, una cosa obscena que infamaba y corrompía la realidad.
Pensé en el fuego, pero temí que la combustión de un libro infinito fuera parejamente infinita y sofocara de humo al planeta.
Recordé haber leído que el mejor lugar para ocultar una hoja es un bosque. Antes de jubilarme trabajaba en la Biblioteca Nacional, que guarda novecientos mil libros; sé que a mano derecha del vestíbulo una escalera curva se hunde en el sótano, donde están los periódicos y los mapas. Aproveché un descuido de los empleados para perder el Libro de Arena en uno de los húmedos anaqueles. Traté de no fijarme a qué altura ni a qué distancia de la puerta.»
Algo así siento cuando ahora hojeo la Ley Concursal, haciendo de mí el hombre numeroso de penas y de días, recordando el perfume de viejas alegrías del que otro Leopoldo, este LUGONES (me perdonará el poeta que altere el orden de sus versos) hablara en su «Historia de Phanion».
II. El concurso sin masa trifásico
Vamos a afrontar el concurso sin masa inicial a modo de preguntas. Preguntas con respuesta que el legislador no da, pero que el juez —a su pesar— procura. Como asumo que el modo es tan útil en el fondo como vulgar en la forma (las respuestas, con ser breves, nada tienen de epigrama), he tenido que adornar el inicio. Ya disculparán.
Para centrar la materia, recordemos que el TRLConc (LA LEY 6274/2020), tras la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), dedica a los concursos sin masa (rectius, con insuficiencia de masa) los arts. 37 bis a 37 quinquies.
Lo que bajo la vigencia de la LC 22/2003 (LA LEY 1181/2003) (tras la reforma de la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011)) y la versión primera del TRLConc (LA LEY 6274/2020) se agotaba con el dictado de un solo auto, que declaraba y concluía el concurso en unidad de acto, se ha convertido en una declaración potencialmente trifásica, que principia con un auto, en el que el juez, tras constatar la insuficiencia, declara el concurso, «sin más pronunciamientos», con expresión del pasivo que resulte de la documentación y llamamiento edictal a los acreedores que representen al menos un 5% del pasivo a fin de que, en los 15 días siguientes, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal (art. 37 ter).
Si así lo hicieren, el juez dicta un segundo auto, en el que nombra al administrador concursal con un solo cometido, emitir en plazo de un mes un informe razonado y documentado acerca de la existencia de indicios suficientes para el ejercicio de acciones rescisorias, la acción social o la calificación del concurso como culpable. En el mismo auto fija la retribución del administrador «por la emisión del informe encomendado, cuya satisfacción corresponderá al acreedor o acreedores que lo hubieran solicitado» (art. 37 quáter).
Para el caso de que el administrador concursal aprecie en su informe la existencia de esos indicios, el juez dicta nuevo auto«complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la liquidación de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en esta ley».
Hasta aquí lo que dice el legislador. Menos de lo que oculta.
1. ¿Los supuestos de insuficiencia de masa son «autosuficientes»?
El art. 37 bis TRLConc (LA LEY 6274/2020) define, de forma aparentemente agotadora, los supuestos de concursos sin masa:
«Se considera que existe concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes por este orden:
a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos».
Lo que el Anteproyecto separara por comas y «cuandos», sin aparente jerarquía o interna preferencia, la Ley 16/2022 lo ordena en letras, mutando, además, su colocación.
Lo que al ojo inocente podría parecer mero cambio de estilo y orden, comienza a angustiar al precisar el precepto que el concurso sin masa existe «cuando concurran los supuestos siguientes por este orden». Tal parece, por la forma plural del verbo, que han de concurrir todos y precisamente por este orden.
Afortunadamente la angustia dura poco, pues ya en el artículo siguiente el propio legislador se desmiente y aclara que basta para declarar el concurso que el deudor se encuentre «en cualquiera de las situaciones a que se refiere el artículo anterior».
Por tanto, pese a la torpeza legislativa, las cuatro expresiones de insuficiencia no operan entre sí con ningún régimen de prioridad y son autosuficientes, esto, es, basta —como aclara el art. 37 ter— que el deudor se encuentre en cualquiera de ellas para que el juez de inicio a la primera de las fases.
2. ¿Los supuestos de insuficiencia de masa son «suficientes»?
El legislador, en esas cuatro letras, no hace sino condensar máximas de experiencia de insuficiencia extraídas de los miles de autos de declaración-conclusión dictados en la última década.
Con todo, creo que no son suficientes. O, al menos, queda fuera algún supuesto que debería estar dentro, como aquel en que el todo o la mayor parte del patrimonio del deudor se integra por bienes no necesarios y ha sido embargado por la AEAT o TGSS antes del concurso, pudiendo seguir las ejecuciones separadas por sus fueros, y ya sin la limitación temporal del desaparecido art. 144.3.
3. ¿Cómo debemos efectuar el llamamiento? ¿La expresión de pasivo es global y cuantitativa o particular y nominativa?
En este primer auto, el único de los tres potenciales que necesariamente ha de dictarse, el juez, expresando el pasivo que resulte de la documentación, ordenará una publicidad edictal, que la ley detalla en los siguiente términos: «remisión telemática al "Boletín Oficial del Estado" para su publicación en el suplemento del tablón edictal judicial único y la publicación en el Registro público concursal».
El precepto no indica el objeto de la publicación, si el entero auto o, como parece más lógico, un extracto (cfr.art. 35 TRLConc (LA LEY 6274/2020)), criterio, este último, que vamos a adoptar, reduciendo el grado de detalle a los siguientes extremos:
- 1º.- Datos indispensables para la identificación del concursado, incluyendo el número de identificación fiscal que tuviera;
- 2º.- Órgano judicial que hubiera declarado el concurso, el número de autos y el número de identificación general del procedimiento;
- 3º.- Fecha del auto de declaración de concurso;
- 4º.- Expresión de que la masa activa declara por el deudor se ha considerado insuficiente en los términos del art. 37 bis TRLConc. (LA LEY 6274/2020)
- 5º.- Expresión del pasivo total que figura en la solicitud, sin individualización de los acreedores ni del importe confesado de sus créditos.
- 6º.- Llamamiento al acreedor o a los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo expresado a fin de que, en el plazo de quince días a contar del siguiente a la publicación del edicto, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que presente informe razonado y documentado sobre los extremos referidos en el art. 37 ter TRLConc. (LA LEY 6274/2020)
Los acreedores, aunque la ley no lo indique de forma expresa en sede de insuficiencia, deberán solicitar el nombramiento de administración concursal con abogado y procurador.
4. ¿Qué sucede si nadie acude al llamado?
Si el concurso lo es de persona física, el fracaso del llamamiento abre al deudor la posibilidad de interesar el EPI.
Si lo es de persona jurídica, nada se dice. Como el legislador se ha olvidado de regular este supuesto como causa de conclusión, ello nos obliga a acudir a la norma general del art. 465.7º TRLConc (LA LEY 6274/2020) (insuficiencia de masa activa en cualquier estado del procedimiento), que por sus términos (exige que la insuficiencia «se compruebe») parece ajustarse mejor a la insuficiencia sobrevenida que a la inicial, y, en esta, más al caso de informe negativo del administrador concursal (que permite dar por comprobada la insuficiencia) que al supuesto de fracaso del llamamiento, que a lo más permite constatar el desinterés de los acreedores, pero no necesariamente su conformidad (al menos expresa) con el pronóstico judicial de insuficiencia. No obstante, a falta de norma de mejor encaje, debemos acudir a la única existente, pues la alternativa (dejar el concurso en vía muerta) no nos parece atendible. Por ello, si, expirado el plazo, no existieren solicitudes de nombramiento, se procederá a dictar auto de conclusión del concurso, no susceptible de recurso alguno.
Para evitar conclusiones sorpresivas, es aconsejable que en el edicto se haga constar el apercibimiento de que, en ausencia de llamamiento, se procederá a dictar auto de conclusión del concurso, sin más trámites.
5. ¿Qué sucede si acuden varios acreedores, conjunta o separadamente?
La ley restringe la legitimación al acreedor o acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo.
La legitimación puede ser, en función del pasivo titulado, única o plural. Y de ser plural, no necesariamente conjunta, bajo una misma defensa y representación. Si en el plazo de 15 días, varios acreedores, conjunta o sucesivamente, logran alcanzar ese mínimo porcentual, habrá de entenderse cumplido el fin de la norma.
6. ¿Cómo se fija la retribución de la administración concursal por el juez?
Hubiera sido deseable que el legislador proveyera al juez de algún material normativo que le permita fijar la retribución con criterios objetivos. El recurso automático al arancel vigente no nos parece adecuado, por razones varias:
i.- Aunque dispongamos de las cifras de activo y pasivo facilitadas por el deudor con su solicitud, susceptibles de ser llevadas a las escalas del arancel, este contempla unas retribuciones por fases, no necesariamente por funciones. De las fases del concurso, la común es la más asimilable a las funciones que le exigen los arts. 37 quater y quinquies; sin embargo, el informe que se pide al administrador es limitado y no equiparable al de los arts. 290 TRLConc (LA LEY 6274/2020) y sucesivos.
ii.- Tampoco la retribución asociada a la fase de liquidación nos parece apropiada. Ciertamente, si el informe fuera positivo en cuanto al hallazgo de indicios de acrecimiento posible de la masa, el art. 37 quinquies ordena la apertura de la liquidación, pero ello no implica que deba el juez atender al art. 9 del arancel para fijar la retribución del administrador concursal por la emisión del informe, por razones varias:
- (a) Temporales: el juez ha de fijar la retribución en el segundo de los autos, siendo así que la apertura de la liquidación es propia del tercero y condicionada al hallazgo de indicios;
- (b) Materiales: la emisión del informe requerido por la ley no es una función propia de la fase de liquidación; es previa a su apertura y, en el mejor de los casos, añadida a las propiamente liquidatorias, que, de existir masa finalmente liquidable, habrán de retribuirse de forma independiente y con sujeción estricta al arancel, ya como imprescindible, ya por vencimiento si lo insuficiente torna suficiente.
iii.- Además, la heterogeneidad de supuestos del art. 37 bis, que puede comprender desde la más absoluta carencia de bienes a activos de alto valor teórico y nulo valor venal (inmuebles hipotecados), podría arrojar un rango retributivo que vaya desde lo ridículo (no excluyendo que sea cero) hasta lo inabordable para los acreedores.
Por tanto, la opción que he empezado a anunciar en los primeros autos dictados en mi juzgado es la fijación a tanto alzado.
7. ¿Pueden los acreedores recurrir el auto de retribución?
El auto de retribución no será susceptible de recurso ni por el deudor (carece de gravamen, pues no se satisface a su costa) ni por los acreedores promoventes. La apelación, como medio de impugnación natural de los autos de retribución, dilataría un tránsito que, para su eficacia, debe ser necesariamente rápido.
8. Si hay pluralidad de acreedores solicitantes, ¿quién y con qué criterio de reparto interno abona la retribución?
Decíamos antes que la solicitud, de ser plural, podía presentarse de forma conjunta o sucesiva. Resuelto el aspecto legitimatorio, se nos plantea el retributivo.
Para tratar de dar una respuesta meditada, recordemos lo ya resuelto para el concurso necesario y el privilegio crediticio del instante, por más que aquí el concurso sea voluntario y el pago de la retribución una carga y no un privilegio.
En el concurso necesario, si hay varias solicitudes sucesivas, la STS de 21 de diciembre de 2015 aclara que ha de estarse a la primera presentada, siempre que el tribunal estime su petición. El acreedor solicitante absorbe para sí todo el privilegio.
Si la solicitud, es única en la forma, pero plural en su composición (una solicitud, varios acreedores), el TS, en esa misma sentencia, se inclina por la «distribución interna proporcional»; esto es, no la prorrata pura (tantas porciones iguales como acreedores), sino en función del importe respectivo de cada crédito.
¿Debemos trasladar esos criterios, mutatis mutandis, a la carga de financiar la retribución del administrador concursal?
Mi respuesta es negativa. Atender al orden de llegada (aquí llamada) tiene su razón de ser cuando lo reconocido es el premio de un privilegio; pero si al llamamiento va anejo una carga, nos parece más ajustado el reparto entre todos los solicitantes (aunque ya el primero de ellos colmara la legitimación) y por simple prorrata, pues todos son potenciales y abstractos beneficiarios del nombramiento de un administrador concursal y del eventual incremento de masa.
Siendo el reparto interno a prorrata, frente al requerimiento del juez de hacer frente a su abono impera la solidaridad externa. El juez puede requerir a cualquier acreedor (o grupo de ellos que iguale o supere el 5%) por el todo. Los problemas internos de reparto entre los acreedores son eso, internos, y, por ello, ajenos y no oponibles al órgano judicial.
9. ¿Los acreedores tienen derecho a recuperar lo abonado?
El importe abonado lo es a fondo perdido, ya que el art. 37 quinquies reduce la posibilidad de recuperación de gastos judiciales y costas a los casos de ejercicio subsidiario de las acciones social y/o rescisorias y el art. 242 no contempla el reembolso como posible crédito contra la masa.
10. ¿Qué sucede si los acreedores no abonan la retribución fijada por el juez?
La ley, de nuevo, omite las consecuencias del impago. Ausente también un régimen de exacción forzosa de un auto de retribución que carece positivamente del carácter de título ejecutivo (aunque, de ordinario, se reconozca a los autos de retribución arancelarios), podría haberse previsto la obligación de la minoría de acreedores de consignar el importe en un determinado plazo (al modo del 475.2) y la consecuencia de no hacerlo. A pesar de la omisión, el pago o consignación debe ser previo al inicio del encargo al administrador concursal, de modo que si no se consigna el importe fijado en el plazo que se determine, el administrador concursal quedará liberado de su obligación de emitir el informe y se procederá a la conclusión del concurso.
11. ¿Qué sucede si el informe del administrador concursal es negativo?
Si el informe del administrador concursal, que no es susceptible de impugnación (limitado a lista de acreedores e inventario), no halla indicios de responsabilidad concursal o societaria ni ve viable el ejercicio de acciones de reintegración, se procederá asimismo a concluir el concurso.
Y, tras este listado de inquietudes, ejemplificativo y no agotador, entenderán que desconfíe de todo aquel legislador que a la puerta de mi juzgado se presente con un libro de arena.