I. Introducción
El año 2004 (sin olvidar el propio Código Penal vigente de 1995) supuso uno de los puntos de inflexión más trascendentes en lo que se refiere al desarrollo y consolidación de la perspectiva de género, mediante la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004), asumiendo un reto multi e interdisciplinar que entronca con varios sectores de conocimiento los cuales han de cooperar necesariamente en pro de aquel. Desde entonces, y fruto de la complejidad inherente al meritado reto, no se han escatimado esfuerzos —desde un punto de vista jurídico, y político-público—, para tratar de conseguir avances significativos en materia de igualdad de género, así como en la consecución de una protección y prevención efectivas contra la violencia sobre las mujeres.
Uno de estos últimos progresos se ha traducido en la elaboración del Anteproyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual en el segundo semestre del pasado año 2020, siendo publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, como Proyecto de Ley Orgánica, el 26 de julio de 2021. Así, el Proyecto de Ley Orgánica ha recorrido la totalidad de su camino parlamentario, tras su aprobación en el Congreso de los Diputados y en el Senado, los pasados 26 de mayo y 19 de julio (2022), de manera respectiva. Si bien es cierto que, en la fecha de redacción de estas líneas, su entrada en vigor todavía no se ha producido (fruto de la aprobación de una enmienda al texto en el Senado) (1) al encontrarse en plena vacatio legis, de forma que empezará a surtir plenos efectos a partir del mes de octubre del año en curso.
A lo largo de las siguientes páginas, se abordará una aproximación y análisis crítico de la modificación que ha introducido el legislador en materia de los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal español. En concreto, sobre uno de los aspectos más candentes desde una perspectiva jurídico-procesal —y, por supuesto, político-social—, como es la regulación expresa del consentimiento que se ha introducido en el nuevo tipo penal de agresión sexual, tras haberse realizado varias modificaciones a lo largo de toda su senda parlamentaria. Todo ello, en conexión con la superación de la dual distinción entre las agresiones y los abusos sexuales que impera en nuestro ordenamiento jurídico desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), y su posterior reforma por la Ley Orgánica núm. 11/1999, de 30 de abril (LA LEY 1861/1999).
Tal y como se propone, se expondrá la cuestión desde los contornos básicos de nuestro procedimiento penal —caracterizado por el escrupuloso respeto a los principios y derechos que lo configuran, tanto en su fase inicial investigativa, como en la fase de plenario, aunque, lógicamente, con distintas graduaciones de exigencia en cada una de ellas—, focalizando la atención en los principales problemas que se han debatido a nivel jurídico y que, en su caso, podrían llegar a plantearse en el seno del proceso.
En suma, se pretende concretar si la regulación introducida en el renovado artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) constituye un nuevo o desconocido concepto del consentimiento en el ámbito de las relaciones sexuales que pudiera llegar a conculcar las garantías y derechos esenciales del investigado —véase el derecho fundamental a la presunción de inocencia y, en general, el derecho a obtener una tutela judicial efectiva—, y, además, si conmina a los operadores jurisdiccionales a efectuar una reorientación de las reglas probatorias básicas del derecho penal. Para tal fin, se ha considerado necesario tomar en consideración el prolongado camino que ha sufrido la materia objeto de reforma, puesto que en el queda patente la diferencia entre el pretendido concepto del consentimiento que se introdujo en el Anteproyecto y la versión final contenida en el Proyecto de Ley.
En definitiva, es a todas luces evidente que, dada la gran repulsa y rechazo que generan los delitos de naturaleza sexual, a todos los niveles, incluido, claro está, el jurídico, resulta imprescindible ajustar con rigor la extensión de los efectos pretendidos por el legislador a los principios fundamentales del derecho punitivo, sobre todo para facilitar la labor investigadora y justificativa propias del proceso penal, sin que el mismo se vea desnaturalizado.
II. El concepto de delito de agresión como violencia sexual
1. Consideraciones iniciales: desde el Anteproyecto al Proyecto final de Ley Orgánica
Poniendo el foco en la disciplina del derecho penal, y, como se ha dejado apuntado con carácter previo, uno de los primeros pasos que asentó el camino hacia una igualdad real y efectiva fue nuestro Código Penal del 23 de noviembre de 1995 (2) , que introdujo una renovada regulación de los delitos de tipo sexual consagrando como bien jurídico protegido la misma libertad sexual de cada persona, dejando atrás el de la honestidad de la mujer. Con posterioridad, se fueron adoptando todo tipo de disposiciones normativas, de diferente rango y ámbito, que supusieron un distinto grado de afectación a nivel jurídico-procesal y punitivo, las cuales han contribuido al moldeamiento y avance progresivo en aquel objetivo.
En efecto, fruto de la peculiar técnica —que, no necesariamente negativa— que adoptó meritado código a la hora de tipificar los delitos contra la libertad sexual, distinguiendo entre el tipo penal de la agresión y el del abuso sexual, y de la mención al consentimiento en su artículo 181.1 como elemento vertebrador del derecho fundamental a la libertad sexual, su concepto y la concurrencia de este elemento del tipo penal pronto se convirtió en una de las cuestiones discutidas de forma profusa, tanto por la doctrina jurídica, como por la jurisprudencia. Debate que, por lo demás, nunca ha dejado de gozar de actualidad, con una gran intensidad a nivel político-social, y, de forma inevitable, en el plano jurídico, por razones que se entiende obvias: el choque que se produce entre la gran antipatía o aversión que provocan este tipo de conductas en la sociedad, y la necesidad de obtener por parte del ius puniendi estatal un castigo suficiente pero, en todo caso, ajustado a las garantías básicas del proceso penal (artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), y, además, a las finalidades retributiva y de reinserción de las penas, por imperativo del artículo 25.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Precisamente por todos estos motivos, unido a la complejidad probatoria que suelen llevar anudada los ilícitos sexuales (3) , puede llegar a entenderse —pero no defenderse, jurídicamente hablando— la positiva intención que rodea a la archiconocida soflama propagandística del «Solo sí es sí» con la que se ha venido vendiendo, política y públicamente, el Proyecto de Ley Orgánica objeto de estudio.
En este sentido, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 573/2017, de 18 de julio, Rec. 742/2017 (LA LEY 113196/2017) (113196/2017), que en su fundamento de derecho 2º establece: «Los delitos contra la libertad sexual (…) merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determineuna degradación de las garantías propiasdel proceso penal y especialmente delderecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso». Esta última frase es la que habrá de tomar como referencia permanente a la hora de valorar toda reforma penal que por sus términos —ya sean vagos, genéricos o inciertos—, sea susceptible de generar cualquier incertidumbre respecto al cumplimiento de tales garantías o del mandato exigible a los órganos jurisdiccionales para supervisar tal cumplimiento.
Así las cosas, los avances más recientes en la materia se han traducido en dos nuevas propuestas normativas: por un lado, el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo (LA LEY 3292/2010), de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (4) , limitándome a indicar que, entre sus objetivos prioritarios, figura el de extender su ámbito de aplicación incluyendo, como forma de violencia, determinadas prácticas reproductivas; y, por otro, el ya mencionado Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual (en adelante, la LOGILS (LA LEY 19383/2022)). Sin embargo, para poder efectuar un análisis ordenado, detallado y coherente sobre las posibles repercusiones jurídico-procesales que podrían derivarse del nuevo marco regulador de los delitos contra la libertad sexual propuesto por la LOGILS (LA LEY 19383/2022), es preciso exponer, siquiera de manera sucinta y sin entrar, de momento, en excesivos detalles jurídicos —que se hará con posterioridad—, los antecedentes sobre las modificaciones objeto de análisis hasta la propuesta final en aquel Proyecto de Ley. Se ha de partir, pues, del primer borrador de Anteproyecto (5) elaborado sobre mediados del mes de octubre de 2020. Respecto a este primer documento, y a los efectos que interesan, son varios los extremos que deben reseñarse:
- • En el considerando III de su exposición de motivos justificaba o vinculaba como consecuencia derivada de la supresión de la tradicional distinción entre las agresiones y los abusos sexuales la de reorientar «el régimen de valoración de la prueba».
- • Ya en su sección dispositiva, en el artículo 178.1 define el nuevo tipo refundido de agresión sexual (sin cambios en la LOGILS (LA LEY 19383/2022)) como el hecho de realizar cualquier acto que vulnere la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, resultando una categorización un tato reiterativa (6) . A continuación, introducía una definición del consentimiento un tanto imprecisa o anómala, mediante doble negación: «Se entenderá queno existeconsentimiento cuando la víctimano haya manifestadolibremente poractos exteriores, concluyentes e inequívocosconforme a las circunstancias concurrentes, suvoluntad expresa de participar en el acto».
- • También es significativa la reforma operada en el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (en adelante LECrim), párrafos 2º y 3º, en relación con las preguntas capciosas que no deben admitirse al testigo. En el párrafo segundo desaparece, como criterio de admisión por el tribunal de ciertas preguntas, la referencia a que se estimen necesaria «para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima», tal y como reza el artículo vigente. Además, el párrafo 3º afirmaba: «En todo caso, en los delitos contra la libertad sexual,se entenderán incluidasen las categorías anteriores las preguntas relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima, salvo que, excepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, el Presidente considere que sean pertinentes y necesarias». Al margen de la crítica que se hará al detallar la redacción propuesta por la LOGILS (LA LEY 19383/2022), llámese la atención, desde un punto de vista meramente literal, sobre la incompatibilidad de las expresiones «en todo caso» y «excepcionalmente», en el sentido de que, si la propia norma prevé excepciones, ya no podría cumplirse ese mandado legal en todos los supuestos.
Continuando con el proceso de elaboración de la norma, tras los preceptivos informes emitidos por el Consejo Fiscal el 8 de febrero de 2021 (7) ,y por el Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) el 25 de febrero de 2021 (8) , se realizaron diversas modificaciones sobre el Anteproyecto definitivo. Así, tal y como invitaba toda lógica jurídica —aunque, no por ello se debe de dejar de mencionar su acierto—, se eliminó toda alusión a la necesidad de variar la interpretación sobre la carga probatoria en este tipo de delitos en su parte expositiva; también se modificó la definición del consentimiento del artículo 178.1, eliminándose la caracterización de la manifestación de la voluntad como actos «exteriores, concluyentes e inequívocos» —igualmente, con cordura, al resultar redundante e innecesario, al no ser si no el resultado de la manifestación libre que precedía a tales calificativos, y, en consonancia con la definición del consentimiento establecida por el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (2011), en su artículo 36.2 como «manifestación del libre arbitrio»—, y sustituyendo la expresión de «voluntad expresa de participar en el acto» por la simple voluntad de la persona. A pesar de mantener una definición del consentimiento en doble negación, lo cual, desde luego, no contribuía a aportar seguridad jurídica, y, aunque pudieran parecer unas variaciones baladíes, son importantes por cuanto restan importancia al cómo ha de ser el comportamiento de la víctima, esto es, cómo han de ser los actos por los que manifieste su consentimiento —a pesar de seguir utilizando calificativos como «clara» e «inequívoca»— para valorar la concurrencia o no del mismo (9) . Además, y bajo mi punto de vista, aportaba mayor claridad y concreción al sustituir el «conforme a las circunstancias concurrentes» por «en atención a las circunstancias del caso».
Suprimir la alusión a una voluntad expresa de participar en el acto sexual, favorece al principio de la seguridad jurídica por cuanto es cierto que la libre voluntad puede concurrir de forma tácita o espontánea
No cabe duda alguna, por otro lado, que suprimir la alusión a una voluntad expresa de participar en el acto sexual, favorece al principio de la seguridad jurídica por cuanto es cierto que la libre voluntad puede concurrir de forma tácita o espontánea, más aún si cabe en el contexto del derecho a la autodeterminación sexual. Afirmación que no compromete, en ningún caso, la posibilidad de apreciar, en el seno de cualquier proceso penal, la inexistencia de un consentimiento libre y válido a pesar de que no haya existido una oposición expresa. Por último, en cuanto al artículo 709 de la LECrim (LA LEY 1/1882) se refiere, se mantiene prácticamente idéntico salvo la concreta referencia a los delitos contra la libertad sexual que se hacía en su párrafo 3º, que no tenía mucha lógica procesal al estar referido tal precepto al modo de practicar la prueba del examen de los testigos durante el juicio oral en toda clase de procesos, no solo en los que se enjuiciaran delitos de tal naturaleza. Esta última versión del Anteproyecto es la que se sometió al dictamen del Consejo de Estado emitido el 10 de junio de 2021 —mencionado en la nota a pie 6ª—, constituyendo uno de los últimos trámites previos para la publicación en el Boletín Oficial del Congreso del Proyecto de la LOGILS, y posterior aprobación en ambas Cámaras.
2. El consentimiento en el Proyecto definitivo de Ley Orgánica
Como se ha dejado expuesto, el Proyecto de la LOGILS ha encarado su recta final (10) al encontrarse la LO inmersa en su vacatiolegis de treinta días. En este apartado se analizarán los rasgos esenciales que configuran el nuevo tipo penal de las agresiones sexuales del artículo 178.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en lo que se refiere a la novedosa, como debatida, figura del consentimiento que contempla.
De forma previa, es digno de interés detenerse en algunos aspectos que se incluyen en la LOGILS (LA LEY 19383/2022). Así, del considerando I de su parte expositiva parece deducirse la voluntad del legislador de introducir en nuestro derecho penal sustantivo, por vez primera, el término de «violencias sexuales», entendiendo por tal «cualquier acto de naturaleza sexual no consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual». Concepto que respetaría, y, adaptaría, el concepto de violencia sexual reflejado en el Convenio de Estambul, el cual, a su vez, distingue entre la violencia física y la violencia sexual, de forma que obliga a los Estados miembros a tipificar como delito cada una de esas formas de violencia (artículos 35 y 36, respectivamente). El propio Convenio, por tanto, parece dar a entender que la violencia sexual puede darse sin un componente físico o con él —en el sentido de ejercer cierta energía sobre un cuerpo o materia para la comisión del ilícito—. Quizás, esto fue lo que motivó al legislador de 1995 a distinguir entre el tipo penal de agresión y el del abuso, sobre la base de la existencia o no de violencia o intimidación, con el objetivo de graduar la gravedad del delito en función de las circunstancias de cada caso, y poder dar así cabida al principio de proporcionalidad penal (11) . Definición que se reitera en el artículo 3.1 de la LOGILS (LA LEY 19383/2022), el cual, en su párrafo 2º, considera como violencia sexual los delitos previstos en el título VIII del libro II del Código Penal.
A pesar de lo anterior, el legislador español ha preferido mantener la clásica rúbrica como delito de agresión sexual en el artículo 178.1, lo que viene, en cierta manera, a dificultar o limitar la superación de la distinción entre la agresión y el abuso, máxime cuando en su apartado 2º hace mención expresa a los conceptos de «violencia» e «intimidación», que tanto recuerdan al todavía vigente 181 referido a los abusos sexuales. Desde un punto de vista eminentemente personal, y compartiendo en este sentido la opinión expuesta por el Consejo Fiscal en su informe sobre la LOGILS (LA LEY 19383/2022) —vid.. nota a pie 7º—, se presenta como positiva la introducción expresa del término relativo a la violencia sexual, en el convencimiento de que cualquier tipo acto en el que se haya trasgredido el derecho a la libertad sexual de toda persona, ha de ser considerado un acto de violencia grave —gravedad atendiendo al bien jurídico protegido, y considerada al margen de la clasificación de las penas según su naturaleza y duración del artículo 33 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)—. Sin embargo, da la sensación que habría sido una buena oportunidad para cambiar la denominación del tipo de la agresión, precisamente, por el de «violencia sexual» (12) , lo que, sin ningún tipo de duda, contribuiría al cambio de perspectiva que, como indica la norma, ha de tener por objeto evitar o minimizar los riesgos de la conocida como victimización secundaria.
Bajo este marco conceptual, la LOGILS, en su disposición final cuarta (LA LEY 19383/2022), apartado séptimo, aborda la regulación definitiva del nuevo tipo penal del 178.1, cuyas notas características son las siguientes:
- • Aunque se concluye de lo ya expuesto, no se extiende el tipo penal básico a nuevos tipos de conductas, sin perjuicio de que se introduzcan algunas modalidades nuevas agravadas. Supone una refundición o agrupación de lo que hasta ahora se han considerado dos categorías delictivas diferentes, en un solo ilícito penal, el de la agresión.
- • Si bien no es el objetivo del estudio de este trabajo, es cierto que se disminuye la penalidad del tipo básico (y de los agravados) de la agresión, ya que propone una pena entre 1 a 4 años de prisión, mientras que el precepto vigente entre 1 a 5 años. Ello no significa que todo este tipo de conductas vayan a castigarse por defecto con menor intensidad, ya que, al incluir el abuso como agresión, conductas menos gravosas que en la actualidad se castigan entre 1 o 3 años de prisión, o pena de multa, pasarán a castigarse de 1 a 4 años —salvo que se trate de un hecho de «menor entidad» y según «las circunstancias personales del culpable», supuesto atenuado previsto en el 178.3—.
- • En cuanto al concepto del consentimiento, si bien el Anteproyecto definitivo supuso mayores cambios respecto al original, este es el cambio que supone una mayor trascendencia ya que, finalmente, se decanta por un modelo positivo y abandona la opacidad de la fórmula negativa o doble negación. El consentimiento queda definido como sigue: «Sólose entenderá que hay consentimiento cuando se hayamanifestado librementemedianteactosque, en atención a las circunstancias del caso, expresen demanera clarala voluntad de la persona», resultando una definición mucho más cercana a la establecida en el Convenio de Estambul como la «manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes» (artículo 36.2).
- • Como era previsible, no queda rastro alguno del primigenio mandato de «reorientar el régimen de valoración de la prueba».
Por último, se introduce una reformulación sustancial de la delimitación de las preguntas que deben de admitirse según el artículo 709 LECrim (LA LEY 1/1882), en el sentido de agrupar los párrafos 2º y 3º en uno solo, con el siguiente contenido: «El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada,en particular a la intimidad sexual, que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que excepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, el Presidente considere que sean pertinentes y necesarias. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas», desapareciendo definitivamente el criterio de ponderación de las preguntas a admitir la correcta valoración de los hechos o la credibilidad de la víctima.
La ruptura que supone la LOGILS en cuanto a la desmembración entre el ilícito penal de la agresión y el del abuso puede considerarse útil y beneficiosa Si bien las consideraciones jurídicas y procesales acerca de las modificaciones indicadas respecto a las garantías esenciales del proceso penal se reservarán para su apartado correspondiente, no obstante, y como conclusión final de todo lo expuesto, la ruptura que supone la LOGILS (LA LEY 19383/2022) en cuanto a la desmembración entre el ilícito penal de la agresión y el del abuso puede considerarse útil y beneficiosa, lo cual no es óbice para defender —por entenderla más óptima— la denominación del tipo como violencia sexual, como se dijo. A este respecto, conviene rescatar que la inconcreción o excesiva generalidad en la redacción de alguno de los tipos penales, siempre ha acarreado, en algunos casos concretos, problemas notorios para calificar los hechos. Problemas que se agudizan, además, si afectan a bienes jurídicos cuya conculcación generan gran rechazo, preocupación e incomprensión a nivel político-social. Y esto, ha ocurrido en incontables supuestos situados al límite entre la agresión o el abuso sexual.
La ya longeva Sentencia del Tribunal Supremo núm. 182/1999, de 10 de febrero, afirmaba en su fundamento 5º: «Ciertamente a veces es difícil distinguir los casos de abuso sexual (o estupro de prevalimiento), como el aquí examinado, de esos otros en que ha de condenarse por agresión sexual (o violación) por existir intimidación. La frontera entre el prevalimiento de una situación de superioridad y la intimidación es algo que no puede, a veces, conocerse con precisión. Desde luego, si al respecto queda alguna duda en el Tribunal, debe aplicarse la solución más favorable al reo ("in dubio pro reo") (…)». No es menos cierto que, desde la entrada en vigor del modelo penal que consagró tal distinción, y, merced al gran esfuerzo y dedicación —no sólo jurídico, sino también didáctico y moral— de nuestros tribunales, se ha conseguido consolidar cierta doctrina que ha coadyuvado en tal labor de interpretación y calificación penal.
Pero, en cualquier caso, es de agradecer que se reagrupe, bajo la concepción general de violencia sexual, y la específica de agresión, todo comportamiento que atente contra la voluntad sexual de una persona, aliviando la «carga» para el juzgador de discernir entre una figura u otra en aquellos casos de gran complejidad. En cualquier caso, ya se advierte que debido a la trascendencia multidisciplinar del bien jurídico objeto de protección, la reforma establecida por la LOGILS (LA LEY 19383/2022) no acabará con las controversias políticas y jurídicas, sobre todo en aquellos procedimientos de mayor repercusión ante posibles resoluciones judiciales que frustren las expectativas de la sociedad. Expectativas que, en la mayor parte de las veces se encuentran infundadas o «contaminadas», al no poder exigírsele el conocimiento de los principios configuradores de nuestro proceso penal, y al no poder disfrutar de una de las ventajas discrecionales de los operadores jurisdiccionales, como es la inmediación procesal.
Por último, es interesante llamar la atención sobre las advertencias que, con precisión, realizó el CGPJ en su informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica, relativas al «defecto de protección» y al «defecto por exceso» (13) . En este caso concreto, no comparto estas consideraciones ya que los artículos 179 y 180 de la LOGILS (LA LEY 19383/2022) prevén, por un lado, el tipo agravado de la agresión entendida como violación, y, por otro, distintas modalidades agravadas del tipo básico del 178 en función de la gravedad en la comisión del hecho. Además, ante los posibles problemas derivados de la excesiva generalidad o imprecisión de algunos de los preceptos (y la posible afectación de los principios de legalidad y proporcionalidad penal), considero que son un obstáculo salvable a través de la función interpretativa de las normas que la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) atribuye a los jueces y tribunales (artículo 5, en relación con el artículo 117.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)).
III. El «nuevo» consentimiento sexual y los principios básicos del proceso penal
1. Reflexiones previas
Tras las consideraciones expuestas en las líneas precedentes, resulta palmario que una reforma como la propuesta por el Ejecutivo, y aprobada por el Legislativo, era propicia para generar un gran debate jurídico y social, debido a la relevancia del bien jurídico a proteger, y también, por qué no decirlo, por el alto espíritu político que encierra la misma. Basta con analizar, de manera detenida su exposición de motivos para cerciorarse de este último detalle, sin que ello suponga obstáculo alguno para valorar positivamente algunos de sus aspectos.
Hilando fino, esta voluntad legislatoris de introducir un concepto del consentimiento en el tipo penal de la agresión sexual, plasmada desde el primer borrador de Anteproyecto a finales de 2020, es el elemento que ha generado mayores problemas, traducidos en el riesgo de una posible vulneración del derecho a un proceso penal con todas las garantías y, sobre todo, una conculcación de los derechos más básicos del investigado. Las principales dificultades a las que se ha enfrentado la reforma analizada, que, por otro lado, se pusieron de relieve desde el primer momento tanto por los distintos operadores del Poder Judicial (CGPJ y el Consejo Fiscal) como del Ejecutivo (Consejo de Estado, como supremo órgano consultivo del Gobierno), y en los que me detendré, son:
- • Si existe o podría concurrir una vulneración o riesgo del derecho fundamental a la presunción de inocencia del investigado.
- • Si las novedades introducidas suponen o invitan a una inversión de las reglas de la carga probatoria, en materia de delitos de naturaleza sexual.
Antes de proceder al análisis en profundidad de tales extremos, es inevitable señalar que todas estas dudas de carácter jurídico-procesal, en cuanto que se encuentran relacionadas con el desarrollo de la prueba en el seno de cualquier procedimiento, empezaron a fermentar, y no sin razón, desde la elaboración del Anteproyecto de Ley Orgánica inicial.
Ello, por dos motivos esenciales: en primer lugar, por el concepto expreso del consentimiento sobre el artículo 178.1, caracterizado por la fórmula tan farragosa empleada de la doble negación, y por remarcar o exigir una «voluntad expresade participar en el acto» —lo que, en cierto modo, vendría a ser el máximo exponente del famoso y reiterado «Solo sí es sí»—; y, en segundo lugar, por fundamentar la supresión de la distinción entre agresión y abuso en la necesidad de reajustar las reglas básicas sobre la valoración probatoria penal.
Estas propuestas iniciales, al combinarse entre sí, generaban una serie de problemas evidentes. Así, se introducían toda una serie de notas características que ha de reunir el consentimiento («exterior, concluyente e inequívoco») de forma superflua por cuanto no son sino la consecuencia o los rasgos de una voluntad libre. Pero, además, introducía un elemento del tipo negativo, de forma que la conclusión que parecía extraerse era la de que imponía un mandato a los jueces y tribunales, en el sentido de que habría entenderse o, incluso, presumirse la inexistencia de un consentimiento expresado libremente, siempre que no constara una manifestación expresa de su deseo de participar en el acto en concreto.
Con esta interpretación, sería el investigado el que resultaría obligado a probar su propia inocencia, esto es, la concurrencia del consentimiento, descargando, por ende, a la víctima o parte acusadora de probar la inexistencia del mismo, con el evidente riesgo de subversión de las reglas básicas probatorias que rigen en nuestro derecho procesal penal, así como de quiebra del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que consagra el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Es significativo que todas estas implicaciones que presuponía el Anteproyecto fueron advertidas —con mayor o menor tibieza— por el CGPJ, el Consejo Fiscal, e incluso, el Consejo de Estado, en sus respectivos informes mencionados en los apartados precedentes. Son de gran interés las siguientes consideraciones del Consejo del Estado, referidas al problema del consentimiento en los ilícitos penales: «Se trata de un problema cotidiano en los procesos penales cuya resolución en ningún caso puede violentar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ni permitir la inversión de la carga de la prueba, por lo que el problema operativo de las cláusulas de consentimiento seguirá siendo denaturaleza probatoria (…)».
La doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando hacia una extrema y cuidada protección del bien jurídico de la libertad y autodeterminación sexual, reiterando que el consentimiento de la víctima ha de ser claro
Debe adelantarse, en cualquier caso, que más que un problema en cuanto al fondo, lo que planteaba era en un problema en cuanto a la forma, ya que nuestra doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando hacia una extrema y cuidada protección del bien jurídico de la libertad y autodeterminación sexual, reiterando que el consentimiento de la víctima ha de ser claro. Dicho lo cual, no debe existir impedimento alguno para poder extraer tal consentimiento, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, aunque no se haya traducido en una voluntad expresa de participar en el acto sexual —expreso, en el sentido de especificado—, sino en una aceptación libre, entendida esta última en términos jurídicos razonables.
Afortunadamente, en el Proyecto definitivo de la LOGILS (LA LEY 19383/2022) remitido al Parlamento se modificó este concepto tan controvertido del consentimiento expreso, poniendo el foco en la voluntad clara de la persona, y sin referencia alguna las reglas sobre la carga probatoria consolidadas en nuestro ordenamiento jurídico penal.
Aun teniendo presente tales cambios, entiendo imprescindible valorar la propuesta final de la LOGILS (LA LEY 19383/2022) por el propio recorrido que ha sufrido la misma. Sobre todo, si se tiene en cuenta el afamado —y no menos peligroso, incluso para la presunta víctima— eslogan político de presentación de aquella como la ley del «solo sí es sí», y, por supuesto, las réplicas de que el texto pone en jaque la presunción de inocencia o, que, incluso, fuerza «al sistema a creer a la mujer sin pruebas», argumentos que, en la fecha presente, siguen defendiéndose de forma pública (14) .
2. Consentimiento, declaración de la víctima y la presunción de inocencia
Atendiendo a las premisas puestas en liza, en orden a analizar si la LOGILS (LA LEY 19383/2022) establece un marco respetuoso con los principios y garantías esenciales del proceso, y los derechos fundamentales (tal y como reza, por otra parte, su artículo 2) desde luego, habrá de ponderarse si se produce un equilibrio adecuado entre los concretos intereses que, entiendo, están en juego en esta materia. En particular, y teniendo en cuenta la dificultad o escasez probatoria que suele caracterizar a los delitos de tipo sexual, precisamente, por su espontaneidad y comisión sorpresiva: de un lado, las manifestaciones efectuadas por el investigado, que se encuentran amparadas por su derecho a la presunción de inocencia, a no declarar en su contra y a no confesar su culpabilidad; de otro, la propia declaración o manifestación de los hechos por la víctima que, como es de sobra conocido, ha de valorarse en su condición de testigo sui generis ya que, en la mayoría de los casos, también será la denunciante (15) .
Dejando de lado estas aseveraciones, cobra sentido que se tome como referencia ponderativa el derecho a tal presunción si se atiende al tradicional orden garantista constitucional en el que se ha basado nuestro ordenamiento jurídico, el cual ha volcado con mayor intensidad las reglas probatorias en el ámbito punitivo sobre el respeto a aquel derecho, con carácter particular, y a un proceso con las debidas garantías, en general (16) . Derecho a un proceso justo que, a su vez, hay que ponerlo en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), en el cual se integran el derecho a la defensa, la prohibición de indefensión y el derecho a un proceso contradictorio y en igualdad de partes (17) . No cabe duda alguna que, aun centrándome en el derecho a la presunción de inocencia, todos los derechos meritados tienen, en cierta manera, su reflejo sobre este, lo cual debe de tenerse siempre presente para emitir un pronunciamiento crítico como el que se aborda.
El contenido del derecho a la presunción de inocencia se encuentra muy consolidado, tanto desde un punto de vista legal, como jurisprudencial y doctrinal. La Sentencia del TribunalConstitucional núm. 76/1990, de 26 de abril, Rec. 695/1985 (LA LEY 58461-JF/0000) (58461-JF/0000) ya recordaba los elementos que han constituir este derecho (fundamento jurídico 8º): «(…) la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio», al mismo tiempo que recordaba la vinculación de este derecho y del ius puniendi estatal con el principio contradictorio. Es de una lógica meridiana: si el derecho punitivo no permite, con las suficientes garantías procesales, que todas las partes puedan defensar sus posiciones, difícilmente el investigado podrá hacer efectiva su presunción de inocencia.
De manera más reciente, encontramos una definición muy práctica de la presunción de inocencia en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 847/2021, de 4 de noviembre, Rec. 5011/2019 (LA LEY 201115/2021) (201115/2021), que en su fundamento 4º la define como una «verdad interina de inocencia», verdad que podrá ser desvirtuada siempre que concurran medios probatorios válidos, suficientes y racionales. Definición que, si bien presenta un menor rigor jurídico, es de agradecer que trate de aproximarse hacia un lenguaje más sencillo de cara a los ciudadanos (cumpliendo con el mandato establecido en la Carta de los Derechos de los ciudadanos ante la justicia). Muy interesante respecto al tema que nos ocupa son sus consideraciones finales, por cuanto trata sobre un supuesto caso de abusos sexuales: «(…) afirmación inconmovible y resistente [se refiere a la presunción de inocencia] a la mayor o menor gravedad de los hechos que al acusado se imputan».
Fruto de la introducción expresa del consentimiento en el tipo penal de las agresiones sexuales, y, puesto que claramente se estaba pensando en aquellos casos en que la declaración de la víctima de la que se deduzca la inexistencia del mismo, sea el único medio probatorio disponible, es forzoso plantearse la relación entre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del investigado y la declaración de la víctima cuando sea la única prueba de cargo. Ya se anticipa que, en mi opinión, la constatación de la voluntad de la víctima contenida en sus sucesivas declaraciones sobre la base del concepto del consentimiento introducido ex lege, en nada afectará o deberá afectar a aquel derecho, quedando pendientes de la posible interpretación que puedan efectuar, llegado el caso, los tribunales.
La declaración de la víctima es una prueba directa más, y, como tal, puede desvirtuar la presunción de inocencia siempre y cuando sea practicada con las debidas garantías procesales, permitiendo su plena contradicción
Se ha de partir de una idea básica y ya consolidada, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo: la declaración de la víctima es una prueba directa más, y, como tal, puede desvirtuar la presunción de inocencia y fundar la convicción de inculpación por parte del juzgador, siempre y cuando sea practicada con las debidas garantías procesales, permitiendo su plena contradicción. Todo ello, incluso, aunque tal declaración sea la única prueba cargo y la propia víctima sea parte acusadora (18) . Pero ello no implica que nuestros tribunales no hayan tenido en cuenta los posibles riesgos que puede derivarse para el investigado en tales situaciones límite, en esencia, el peligro de producirse un desplazamiento de la carga probatoria sobre aquel, viéndose obligado a demostrar su inocencia frente a una prueba de cargo integrada exclusivamente por la palabra de quién la acusa.
Es por ello que, ya desde finales de los 80 y principios de los 90, se empezaron a fijar por el Tribunal Supremo una serie de criterios o notas que habrían de ser ponderados racionalmente por todo juzgador para fundamentar una sentencia condenatoria en la sola declaración de la víctima. Criterios que se han visto refrendados y precisados con posterioridad (19) , y que pueden resumirse en los siguientes:
- • Credibilidad subjetiva, es decir inexistencia de cualquier tipo de relación personal entre víctima e investigado «que pudiera concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre».
- • Verosimilitud o credibilidad objetiva, que se traduce en que el testimonio prestado por la víctima ha de presentar cierta lógica y coherencia interna, más la denominada coherencia externa, esto es, datos objetivos de corroboración periférica capaces de suministrar un apoyo suplementario a tal coherencia interna. Estos elementos corroboradores son, en definitiva, aquellos otros medios de prueba obtenidos al margen de la declaración de la víctima y que pueden justificar sus manifestaciones, por lo que, en caso de disponer de ellos, serán de gran relevancia probatoria.
- • Persistencia en la inculpación, que ha de implicar una ausencia de variaciones esenciales en las diferentes declaraciones que pueda efectuar la víctima, de «ambigüedades, generalidades o vaguedades», y de elementos contradictorios o incompatibles entre sí.
Por tanto, son una serie de baremos que se erigen en garantía del respeto y cumplimiento de la presunción de inocencia del investigado. No obstante lo anterior, también el Tribunal Supremo se ha encargado de dejar claro que tales criterios, en ningún caso, deben de alcanzar la consideración de requisitos o condiciones sine qua non, de forma que deban de cumplirse escrupulosamente todos ellos para que pueda reputarse válida y eficaz la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia —demostrando, de nuevo, esa ingente labor de nuestros operadores jurisdiccionales para guardar el equilibrio procesal de las partes implicadas—. De gran valor resultan las siguientes consideraciones de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 989/2016, de 12 de enero,Rec. 971/2016 (586/2017) : «Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (…). La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma [o lo que es lo mismo, por sí sola] para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre».
Incluso, se ha de tener también en cuenta la posibilidad de que concurran los tres criterios en la declaración de la perjudicada o víctima de un delito sexual, y que, sin embargo, tal declaración no se ajuste a lo verdaderamente acontecido (20) . Es por esta razón, que el elemento más determinante en cuanto a la virtualidad probatoria de la declaración de la víctima, son los llamados elementos corroboradores externos, pero, en tal caso, ya no nos encontraríamos en el supuesto de la declaración como única prueba de cargo como tal, que es el más frecuente en este tipo de delitos.
Además de lo anterior, la presunción de inocencia también se ve reforzada por todo un elenco de garantías que viene imponiendo el Tribunal Supremo (véase, a modo de ejemplo la Sentencia núm. 573/2017, de 18 de julio (LA LEY 113196/2017), citada en varias ocasiones) en el proceso penal, sobre la correcta motivación que ha de hacerse sobre la valoración de la prueba de cargo, marcada por tres juicios de valor:
- • Juicio sobre la validez de la prueba, es decir, que se haya obtenido e introducido en la fase de plenario conforme a los principios de contradicción (21) , inmediación, publicidad e igualdad de armas.
- • Juicio sobre la suficiencia, que equivale a que la prueba de cargo tenga virtualidad o entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia
- • Juicio sobre la motivación y su razonabilidad, que se traduce en la necesaria motivación que ha de realizar el juzgador sobre la prueba para fundamentar en ella su juicio de imputabilidad o inculpación sobre el acusado.
Incluso reconociendo la trascendencia insoslayable que ostenta la inmediación del tribunal para formar su convicción y para la valoración de la declaración de la víctima en cuanto prueba que exprese la inexistencia de su consentimiento (tal y como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 340/2020, de 22 de junio, Rec. 3991/2018 (LA LEY 252796/2020) [252796/2020], «[…] no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial»), en ningún caso el juzgador debe sustituir la adecuada motivación sobre la valoración de dicha prueba, en favor de la inmediación discrecional que ostenta y de sus propias intuiciones (22) . Criterio que se ve reflejado en las recientes Sentencias del Tribunal Supremo núm. 720/2018 (LA LEY 2337/2019), de 22 de enero,Rec. 10052/2018 (2337/2019), cuando señala en su fundamento 2º, apartado 2º: «(…) cuando estamos ante una prueba directa (…) la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos»; así como en la núm. 596/2022, de 15 de junio,Rec. 2666/2020 (127230/2022): «(…) el Tribunal de instancia extrae su convencimiento de un conjunto de elementos probatorios que permiten, de manera racional, alcanzar esa representación, por más que la defensa no comparta lógicamente el análisis. Destaca así la veracidad que proyectaba la expresión del testimonio de la joven, si bien, más allá de confiarse a sus propias intuiciones, confirma su apreciación con una serie de elementos que dan coherencia a su versión (…)».
Una escueta valoración también debe de hacerse respecto a la modificación operada en el artículo 709 de la LECrim (LA LEY 1/1882) —cuyas modificaciones esenciales se expusieron— en la medida que, refiriéndose al examen de los testigos y al modo de efectuar la declaración de la víctima, podría afectar a los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso justo y contradictorio, si, por defecto, se inadmitieran todo tipo de preguntas a la víctima que pudieran afectar a su intimidad sexual. Alineándome con la opinión manifestada por el Consejo del Estado, considero que la redacción todavía vigente ya respetaba de forma convincente los dictados del Convenio de Estambul sobre tal cuestión (artículo 54 del mismo). Conviene recordar dos cuestiones: que en los delitos de tipo sexual, con cierta asiduidad, la única manera de poder garantizar el principio de contradicción será permitir la defensa del acusado sobre la base de discutir la declaración de la víctima —sin perjuicio de inadmitir todas aquellas preguntas que sean irrelevantes para el delito enjuiciado—, y que el hecho de que pudieran admitirse ciertas preguntas no presupone, de forma automática, una falta de credibilidad del testimonio de la víctima.
Por lo tanto, al amparo de todo este meticuloso trabajo jurisprudencial que se ha ido construyendo en torno a la importancia de la declaración de la víctima como prueba directa y de cargo, así como en cuanto a los límites que han de ponderarse para poder garantizar un adecuado cumplimiento de la presunción de inocencia, parece evidente concluir que la regulación del consentimiento introducida en el nuevo tipo penal del artículo 178.1 no supondrá atentado alguno contra tal derecho esencial del investigado. Y ello, porque su lectura no permite extraer ningún cambio sustancial en la interpretación que ya se le venía dando a la eventual inexistencia del consentimiento derivada de la declaración de la víctima como única prueba de cargo, máxime en un sistema como el nuestro en el que la presunción de inocencia aparece bien parapetada como el principio esencial del proceso penal (23) .
Entender lo contrario supondría, no sólo atentar contra nuestro sistema penal (24) , sino contra el mismo derecho comunitario, en concreto, los mandatos contenidos en la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo (LA LEY 3261/2016), sobre la presunción de inocencia, que establece las reglas claras sobre la carga probatoria la cual ha de recaer sobre la acusación, viéndose afectado aquel derecho si operara una inversión en sentido opuesto (considerando 22º, artículos 3º y 6º).
3. Consentimiento y carga probatoria
En estrecha conexión con la garantía de cumplimiento del derecho a la presunción de inocencia, también se discute si el novedoso concepto del consentimiento introducido por la LOGILS (LA LEY 19383/2022) conlleva una particular afectación de la carga probatoria que caracteriza nuestro proceso penal, al conminar a los tribunales a otorgar mayor importancia a la declaración de la víctima, que a las manifestaciones que pueda realizar el investigado. De igual manera, se anticipa mi respuesta negativa.
Lo primero que se ha de tener en cuenta es que se podrá catalogar como novedosa la mera introducción de una definición del consentimiento —en todo caso, innecesaria—, pero no el concepto en sí mismo considerado.
Desde un punto de vista doctrinal, pocas definiciones del consentimiento en el ámbito penal reúnen la claridad y concisión de la facilitada por Claus Roxin (25) :
«Un consentimiento en sentido jurídico supone que se exteriorice de cualquier forma (así la denominada "teoría intermedia o mediadora"). De todas maneras, según la teoría intermedia, que está más próxima a la teoría de la dirección de voluntad que a la del negocio jurídico, el consentimiento no necesita ser expreso. Basta un consentimiento mediante una acción concluyente (…). Por otra parte, el consentimiento —incluso concluyente— no necesita ser declarado frente al que actúa, o ni siquiera que sea reconocible para él (…). Aparte de esto, en la no intervención [penal] sólo puede verse un consentimiento allí donde éste se base en una libre decisión del titular del bien jurídico. Cuando alguien permite que se produzca una injerencia en sus bienes jurídicos sólo porque considera que no tiene sentido intervenir, o porque tiene miedo del agresor, entonces esto no es un consentimiento eficaz (cfr. para más detalles sobre el problema de la coacción nm. 78 ss.). Por tanto, el consentimiento es en efecto sólo "expresión de la conformidad del parecer interno propio con el ajeno", pero, desde luego, "más que un mero admitir y que un mero dejar hacer" (RGSt 68, 307)».
El problema principal del Anteproyecto de Ley Orgánica era su redacción en negativo y la referencia a una voluntad expresa, excluyendo el consentimiento tácito
Si se analiza con detalle, incluso la primera versión del consentimiento ofrecida por el Anteproyecto de Ley Orgánica (consentimiento basado en actos exteriores, concluyentes e inequívocos), no estaba sino reproduciendo la clásica teoría intermedia del consentimiento a los efectos de la exclusión penal, teoría del consentimiento que es también la aceptada por nuestra jurisprudencia. Por ello, su problema principal era el de su redacción en negativo y la referencia a una voluntad expresa, en el convencimiento de que tales actos exteriores, concluyentes e inequívocos solo podrían concurrir de forma expresa para ser válidos, cuando lo cierto es que puede considerarse la existencia de un consentimiento tácito suficientemente concluyente en el contexto de las relaciones sexuales, de la misma manera que también puede extraerse la inexistencia de tal consentimiento de forma tácita, esto es, aunque no haya existido oposición expresa al mantenimiento de tales relaciones.
En efecto, los jueces y tribunales, dentro de su labor interpretativa de las normas, han realizado un concienzudo trabajo para delimitar los contornos del concepto del consentimiento, precisamente, con ocasión de la modificación en el Código Penal que introdujo la distinción entre agresión y abuso. Trabajo que, en suma, puede reconducirse hacia una progresiva aceptación de la citada teoría intermedia del consentimiento, con su correspondiente adaptación a las exigencias impuestas por la sociedad de la información (26) .
No se trata de realizar aquí una revisión exhaustiva sobre concepto jurisprudencial del consentimiento. Sin embargo, son dignas de rescatar algunas de las sentencias más recientes —y, también, mediáticas— que se han pronunciado sobre el concepto del consentimiento.
En primer lugar, la famosa sentencia del caso de «La Manada», la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 344/2019, de 4 de julio, Rec. 396/2019 (LA LEY 90667/2019) (90667/2019), que terminó corrigiendo tanto a la Audiencia Provincial como al Tribunal Superior de Justicia de Navarra, apreciando la existencia de agresión sexual y no de abuso. A los efectos que aquí interesan, tal resolución señala, en cuanto a la distinción entre agresión y abuso: «En definitiva, cuando no existe consentimiento o éste se muestra conseguido mediante un acto de fuerza física o moral (compulsiva, de carácter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando la relación es consentida, pero tal consentimiento está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (relación de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo, sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual, fuera de otros supuestos típicos». Además, y haciendo toda una revisión pormenorizada sobre las circunstancias concurrentes en el caso, acaba señalando con severidad: «(…) despeja cualquier tipo de duda al respecto, no solo a la Sala de instancia, sino a este Tribunal, ya que enel contexto que se describe en los hechos probados, el silencio de la víctima, solo se puede interpretar como una negativa», otorgándole una mayor relevancia —muy acertadamente—, no ya a la conducta que hubiera podido mantener la víctima sino a la propia actitud o actividad del autor, a la hora de valorar la existencia o no de un consentimiento verdaderamente válido y libre («Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta»).
En segundo lugar, debo destacar la instructiva y didáctica Sentencia del Tribunal Supremo núm. 544/2022, de 1 de junio, Rec. 2163/2020 (LA LEY 107461/2022) (107461/2022), del siempre recomendable magistrado Hernández García. Al igual que en el caso mencionado con anterioridad, el Alto Tribunal vino a revocar una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, apreciando la falta de consentimiento en las relaciones sexuales de un matrimonio de larga duración. Así, es recomendable citar dos de sus fundamentos, en concreto, el 4º y el 10º, que establecen respectivamente: «Cuando a consecuencia de dicho entorno socio-personaldecir "no" a la relación sexual es más difícil que decir que "sí",el valor del consentimiento se debilita muy significativamente. El no decir "no" en este tipo de situaciones no equivale, ni mucho menos, a consentimiento válido (…)»; y, añade, que «(…) no identificamos ninguna razón que le dispensara [al marido victimario] de los deberes más elementales de civilidad como lo son tratar con dignidad a su cónyuge, D.ª Zaida, eidentificar si esta consentía plena y librementelos contactos sexuales que le requería».
Es una sentencia que parece, sin decirlo expresamente, una crítica directa al eslogan del «Solo sí es sí» ya que, si bien resulta obvio que no es tal la voluntad que se extrae del texto aprobado por el Legislativo, en una interpretación literal de aquel, podrían quedarse al margen de la intervención punitiva aquellos supuestos en los que no haya existido una oposición expresa al acto de contenido sexual, o, incluso, aquellos supuestos en los que el «sí» se hubiera obtenido de forma viciada por la denominada intimidación ambiental. Y, por otro lado, ofrece una configuración del consentimiento pleno, libre y válido, no sólo desde el punto de vista interno de la propia víctima, sino puesto en relación con la conducta o punto de vista externo del investigado, en clara consonancia con la llamada teoría intermedia del consentimiento defendida por Claus Roxin y por la mayoría de la doctrina (27) .
Llegados a tal punto, y en relación con el concepto del consentimiento, son muy útiles los principios en su día establecidos por la Corte Penal Internacional, en aplicación y con sujeción al Estatuto de Roma, para los casos de violencia sexual —como se observa, es reiterado el uso de este concepto por el derecho internacional para referirse a los delitos contra la libertad sexual, sin perjuicio de la especificación nominal de otros tipos penales, tales como la violación, acoso sexual, etc., en todo caso integradas dentro del término de «violencia sexual»—. Me refiero a las Reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional del año 2002, y publicadas en el BOE el 19 de septiembre de 2011 (28) , que en su regla 70 fija los siguientes principios:
- • «El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre.
- • El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre.
- • El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual.
- • La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo».
Todos y cada uno de estos principios han sido estrictamente respetados, en la medida de lo posible, por nuestros tribunales cuando se han enfrentado a la ardua tarea de valorar el consentimiento de la víctima como prueba válida, suficiente y racional, tratando de atender a los criterios de la lógica, la ciencia y la experiencia. Las sentencias indicadas en el presente texto son un fiel reflejo de ello.
Por lo expuesto, varias son las ideas que deben extraerse respecto al «nuevo» modelo del consentimiento de la LOGILS (LA LEY 19383/2022). Primero, que la introducción del consentimiento dentro del tipo realmente se presenta como innecesario, por no diferir en nada del concepto ya consolidado por la doctrina y la jurisprudencia. Pero, puestos a definirlo —y a pesar de las modificaciones que ha sufrido— una mejor definición habría sido: «El consentimiento será válido cuando refleje la voluntad libre y no coaccionada de la persona», o, incluso, optar directamente por la definición establecida en el artículo 36.2 del Convenio de Estambul. Y es que, con frecuencia, la inclusión de excesivos elementos, o imprecisos, en el tipo subjetivo (esto es, en lo que referido al cómo en la comisión del ilícito penal), no facilita la labor de los tribunales, lo que, precisamente, puede provocar el efecto contrario al pretendido: una mayor desprotección para la víctima.
Y, segundo, que resulta obvio que la presencia de tal consentimiento en el nuevo delito de agresión sexual no conllevará implicación alguna respecto a las reglas que rigen la carga probatoria en el proceso penal, ni tampoco mandado alguno a los operadores jurisdiccionales a creer sin más pruebas en el testimonio de la víctima.
IV. Conclusiones
La LOGILS (LA LEY 19383/2022), tras su entrada en vigor definitiva, habrá de constituirse en una nueva piedra de toque a través de la cual se pueda calibrar la evolución de la denominada perspectiva de género, recogiendo los testigos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004), y de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007).
Valoración, que habrá de efectuarse atendiendo a la eficacia que muestren las propuestas introducidas por la ley respecto a la protección integral del derecho a la libertad sexual y a la prevención, eliminación o, siquiera, reducción, de las distintas formas de violencia sexual, al ser estos los objetivos esenciales de aquella.
Observando con minucioso detalle todo el proceso de redacción y elaboración que ha ido sufriendo la reforma operada por la norma, al menos en lo que concierne al objeto de estudio aquí planteado, se puede realizar una primera afirmación: la intención inicial prevista en los sucesivos Anteproyectos de la Ley sobre la regulación del consentimiento como elemento integrante del nuevo tipo penal único de la agresión sexual, dista mucho de la propuesta finalmente aprobada por el Legislativo. Lo anterior no es óbice, en absoluto, para que se destaquen, en su justa medida, aspectos positivos que se han introducido.
La apreciación del término de violencia sexual para referirse, de forma genérica, a cualquier tipo de acto atentatorio contra la libertad sexual es un gran acierto, aunque de un alcance muy limitado ya que se ha optado por no trasladarlo al nuevo tipo punitivo que mantiene la denominación de «agresión sexual». No han sido pocas las ocasiones en que los órganos jurisdiccionales se han topado con serias dificultades al tratar de discernir si unos hechos debían de incardinarse en el tipo de la agresión o del abuso, al revestir el segundo una menor gravedad o desvalor de la acción que el primero. Por esta razón, habría sido una gran oportunidad para crear ad hoc el delito de violencia sexual, que lleva intrínseca en su propia denominación la gravedad que debe atribuirse a todo este tipo de actos, una vez ya superada la tendencia de asociar la violencia a un comportamiento meramente físico o que implique cercanía con la víctima.
En cualquier caso, la subsunción de la antigua figura del abuso en la de la agresión viene a reforzar tal gravedad, de forma que los jueces y tribunales que antaño condenaban como abuso sexual para atemperar el ejercicio del ius puniendi al principio de proporcionalidad penal, en el día de mañana habrán de calificar como agresión sexual. Con ello, se daría un adecuado cumplimiento al fin preventivo general de las penas, para tratar de conseguir un efecto disuasorio en la sociedad, porque, si bien se disminuye el límite máximo de las agresiones sexuales, se incrementará la penalidad para los antiguos supuestos de abuso.
No se puede compartir, sin embargo, una opinión favorable respecto de la introducción expresa del consentimiento. En primer lugar, porque realmente poco o nada aporta a la base ya existente. Dicho en otros términos, no parece que se aleje o difiera —si acaso, parece incluso restar— de la definición del consentimiento vigente, desde un punto de vista doctrinal, legal y jurisprudencial, así como a nivel nacional, comunitario e internacional. En segundo lugar, porque tampoco contribuye a despejar las dudas vertidas sobre el estricto respeto que ha de observarse sobre las normas y principios del sistema procesal-penal.
Es evidente que el derecho penal, por su carácter de última ratio y como forma más gravosa de represión de los derechos de las personas, siempre va a generar un fervoroso debate jurídico, político y social, con una especial repercusión sobre aquellos ilícitos que atacan frontalmente frente a un bien jurídico eminentemente personal. Debate que, por otro lado, es absolutamente imprescindible, precisamente, para alertar sobre la posible necesidad de reevaluar una norma, bien ya sea sustantiva o procesal, o de matizar ciertos principios o jurisprudencia consolidados. No obstante, la siempre deseable intención de acabar o paliar cierta lacra delictiva, como ocurre, sin ningún género de dudas, con los delitos de tipo sexual, no puede comandarse anteponiéndola a los principios y garantías esenciales que sientan las bases del ordenamiento jurídico-procesal penal.
Es por ello que debería haberse evitado la regulación del consentimiento caracterizada como un elemento más del tipo penal en cuestión. Por muy positivas que sean las intenciones, un problema (que es y seguirá siendo eminentemente probatorio, como el de la concurrencia de un consentimiento libre y válido en las relaciones sexuales, y, a determinar durante el desarrollo del proceso con la garantía de la inmediación judicial) no debe convertirse en un elemento fijo o inamovible del tipo delictivo.
Ninguna norma, sea ya de carácter sustantivo (como el artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), o de carácter procesal (como el artículo 709 de la LECrim (LA LEY 1/1882)) podrá nunca sustraerse u obviar los principios fundamentales del derecho penal, en especial, los que restringen la potestad punitiva estatal. Y, como se ha tratado de exponer, la reforma operada por la LOGILS (LA LEY 19383/2022) no trasgrede ni debe suponer amenaza alguna para tales principios, fundamentalmente considerados el derecho a la presunción de inocencia y las reglas sobre la carga probatoria penal, como estandartes del derecho de defensa, a un proceso igualitario, justo y contradictorio. En consecuencia, ninguna quiebra o riesgo se proyecta sobre los derechos esenciales del posible investigado. Y, ello, pesar de las razonables dudas expuestas, fruto de una muy desafortunada puesta en escena de la propuesta, y de una redacción final del consentimiento que, aunque pulida, sigue careciendo del suficiente rigor jurídico.
Huelga advertir, desde un punto de vista de la lógica jurídica-procesal, la escrupulosa cautela que ha de mantenerse respecto a los discursos de naturaleza política que, todavía a día de hoy, se siguen proclamando sobre la figura del consentimiento expreso («Solo sí es sí») o sobre la temida —a la par que infundada— afectación de las bases de nuestro sistema penal. Como suele ser habitual, generan «mucho ruido y pocas nueces».
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