I. Introducción
Pocas materias son tan importantes, por su relevancia teórico práctica, como la referida al principio acusatorio. El concepto mismo no es pacífico, derivando de su aparente o generada indefinición, que alcanza esencialmente a su fundamento, efectos que inciden en multitud de aspectos procesales. La jurisprudencia se mueve en un espacio de cierta ambigüedad, siendo deudora de esa misma indeterminación conceptual, lo que la lleva a situaciones complejas en las que el acusatorio, confundido con otras instituciones y normas, incluso de carácter constitucional, se desvirtúa o desvanece en su eficacia, provocando o pudiendo hacerlo, disfunciones derivadas del uso conceptual no del todo preciso e individualizado.
Cuando el acusatorio se confunde con el derecho de defensa o la presunción de inocencia, sin dudar de que en el proceso penal todos los derechos tienen puntos en común, las consecuencias no suelen ser positivas, pues cada infracción tiene su causa y su respuesta, no coincidentes en el ámbito procesal, de modo que las soluciones pueden ser tan contradictorias, como escasamente ineficaces o positivas. El propio régimen procesal se prevé o establece de modo confuso, entremezclando lo que pertenece a figuras no coincidentes.
Esa incerteza conceptual o, mejor dicho, esa extralimitación del principio acusatorio que alcanza al derecho a un proceso con todas las garantías, especialmente al derecho de defensa en toda su extensión; las opciones que identifican acusatorio con dispositivo o pueden hacerlo; la no determinación exacta del concepto de objeto del proceso, que transita desde el hecho, natural o jurídicamente relevante, al delito, están en la base de una cierta inseguridad que afecta a otras instituciones.
Esto es lo que ha sucedido en la STS, Sala II, 88/2022, de fecha 3 de febrero de 2022 (LA LEY 5588/2022). Una sentencia cuyo comentario es obligado y no por la decisión de la mayoría y la redacción de su ponente, Del Moral García, sino por el voto particular suscrito por los magistrados Sánchez Melgar y Hernández García, cuya complejidad exige profundizar en unos criterios que deben ser objeto de crítica jurídica, respetuosa, pero firme. Un voto particular que, de haber constituido la mayoría de la Sala, hubiera abierto el recurso de casación por infracción de ley a las vulneraciones del principio acusatorio, interpretado al margen de su finalidad esencial e histórica, al vincular éste con un delito, no con un hecho. Es decir, una interpretación que vendría a alterar el concepto mismo de objeto del proceso equiparándolo a un delito. Con ello se quiere decir que los conceptos básicos, su respeto y mantenimiento, son esenciales para la misma armonía e integridad del sistema, que puede sufrir los efectos de auténticas creaciones que, sin atender a la esencia de aquellos dogmas y su origen y la autonomía del derecho procesal respecto del material, provocarían disfunciones en el sistema procesal vigente asentado sobre principios cuya vulneración genera consecuencias imprevisibles.
Lo que sigue no es, pues, un comentario a una sentencia correcta, sino un análisis del voto particular, sus fundamentos y sus efectos, aprovechando este espacio, a la vez, para volver a plantear la necesidad ineludible de definir con claridad y autonomía el principio acusatorio, dando a otras infracciones de la Constitución y la ley el valor que merecen, desde su propia naturaleza y evitando confusiones que generan efectos que una estricta clarificación conceptual podría eludir.
II. La sentencia recurrida
Con buena técnica y con respeto escrupuloso al principio acusatorio, la SAP de Alicante. Sección Séptima, de fecha 29 de enero de 2020, confirmando una sentencia del Juzgado de lo Penal, uno de Orihuela, no aplicó la atenuante de reparación del daño en un delito contra los derechos de los trabajadores. Una atenuante que había sido contemplada por el Ministerio Fiscal en su acusación. Por tal razón elevó la pena pedida, de tres meses de prisión y tres de multa, a otra de seis meses de prisión y otros tres de multa.
La AP, entendía que no aplicar la atenuante solicitada no afectaba al principio acusatorio, pues, aunque no lo dice expresamente, la alteración de las circunstancias modificativas, no supone una alteración del objeto del proceso. Y, en este sentido, consideró posible lo que el voto particular del TS viene a rechazar, esto es, que la pena que debe imponerse es la correspondiente al delito una vez variada no sustancialmente la pretensión penal dentro de los estrictos márgenes de su «causa petendi».
Esta es la cuestión nuclear a la que se enfrentó el TS. Si la no apreciación de una atenuante pedida por las acusaciones, con correlativa modificación de la pena, altera el objeto del proceso y vulnera el principio acusatorio, pues, como bien dice la sentencia de la AP, este principio tiene la sola finalidad de evitar que el juez juzgue y condene sin una acusación previa.
III. El recurso de casación
Frente a dicha sentencia, el recurrente acudió a casación invocando, sobre la base de una vulneración del principio acusatorio, el art. 849 (LA LEY 1/1882),1 LECrim (LA LEY 1/1882), esto es, infracción de ley, al entender que el art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim (LA LEY 1/1882), que prohíbe en general aplicar una pena superior a la pedida por las acusaciones, constituye una infracción de precepto sustantivo, no procesal. Y, con base en tal argumento, pretendía que se analizara su recurso abriendo la puerta a una revisión que, bajo la doctrina existente, era imposible.
La razón de articular su pretensión bajo el motivo de infracción de ley no fue otra que buscar una vía cerrada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) tras la reforma operada por medio de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) que, como es sabido, solo autoriza la casación frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales por infracción de ley del art. 849 (LA LEY 1/1882),1 LECrim. (LA LEY 1/1882) Un argumento de gran importancia, que afecta a los conceptos procesales más elementales, se subordina a la viabilidad de un recurso como el de casación sin atender a los efectos que esa pretensión puede provocar.
Lo aducido en el recurso, pues, tiene una trascendencia muy superior a su apariencia, pues lo que late tras el recurso es mucho más que la vinculación a una pena como regla absoluta, de modo que la admisión hubiera comportado, como se va a ver, consecuencias muy notables en el derecho procesal, en sus conceptos más fundamentales, en la autonomía de esta disciplina, regresando, de algún modo, a la concepción romanista de la acción, vinculada al derecho material y, en el proceso penal, al delito, no al hecho natural o jurídicamente relevante, como objeto del proceso. La causa petendi de la pretensión penal dejaría de ser un factum pasando a ser sustituida por un delito concreto y determinado. Y a un delito acusado, no al probado conforme a los hechos acreditados en el juicio. En cierto modo, se llegaría a la irrelevancia del enjuiciamiento y a la prueba de los hechos.
El TS, en la sentencia dictada, no obstante los argumentos del recurso, en una sentencia clara y ajustada a la dogmática procesal, mantuvo que la infracción del principio acusatorio, en sentido estricto, esto es, la vulneración del art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim, no tiene cabida en el art. 849,1, pues aquel precepto es procesal, no material. Y, en este sentido, partiendo de una consideración sustentada en los principios básicos de la disciplina, rechazó que por esta vía indirecta se ampliara la casación una vez limitada tras la reforma operada por medio de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015).
Porque, más allá de lo que el voto particular sostiene, la pretensión del recurso era manifiestamente ampliar el marco de la casación que, como es sabido y se ha dicho, cuando se trata de sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, solo pueden fundamentarse en la infracción de ley material que se prevé en el art. 849 (LA LEY 1/1882),1 LECrim (LA LEY 1/1882) (arts. 792 (LA LEY 1/1882),4 y 847 (LA LEY 1/1882), 1-b) LECrim. (LA LEY 1/1882)
No es éste el lugar de reproducir la doctrina del TS sobre la viabilidad de este concreto motivo, pero es evidente que la mantenida tradicionalmente limita la casación a las infracciones de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Nunca, pues, cabe bajo su cobertura conocer de infracciones de naturaleza procesal que tienen encaje en los motivos de «quebrantamiento de forma».
La sentencia, consciente de las consecuencias que acarrearía una alteración de la doctrina clásica, se insiste, asentada en conceptos procesales estables y razonados, advierte, con la delicadeza que identifica a tan alto tribunal y al ponente de la sentencia en concreto, sobre los efectos de admitir una interpretación tan innovadora.
Y contiene expresiones como las siguientes:
«Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) como comprensivo de la infracción de cualquier legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían los restantes motivos de casación: habría que eliminar sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal por redundantes y superfluos. El recurso de casación perdería de esa forma su tradicional naturaleza extraordinaria y acabaría convertido en un medio de impugnación incluso más amplio y flexible que la apelación. Traicionaríamos años y años de exégesis».
Al sostener el carácter procesal del art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim, mantiene que no se puede alterar su naturaleza y convertirlo en procesal y afirma:
«Hay que estar a la esencia de la disposición. No cabe una exégesis que aboque a lo que podríamos llamar promiscuidad casacional, a tenor de la cual toda deficiencia legal constituiría una infracción de ley del art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882)».
«Con el subterfugio de mencionar el art. 849.1º no se pueden traer de contrabando a casación debates que el legislador ha querido excluir de nuestro haz de facultades revisoras, con mayor o menor acierto, pero de forma inequívoca y consciente».
«No estamos constitucionalmente legitimados para subvertir esa ordenación legal atribuyéndonos competencias y facultades que el legislador no ha querido conferirnos».
El TS, pues, se reafirma en el carácter procesal del art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim y, por tanto, de las posibles infracciones al principio acusatorio, negando cualquier influencia del delito en la vulneración de dicha norma más allá de las estrictas condiciones, no materiales, que impone.
Y, a la vez, se opone a que interpretaciones determinadas, tal vez excediéndose de la potestad jurisdiccional que se concreta en la sumisión a la ley, puedan menoscabar la voluntad del legislador. La legitimación de la actividad judicial se explica, sostenía GIMENO (1) , en su sumisión a la ley y la independencia tiene como fin aplicarla sin interferencias de ningún tipo, pero no alcanza a invadir espacios que competen a otro poder del estado.
No entra la Sala a analizar si la concreta conducta, el rechazo de la atenuante pretendida y la elevación de la pena podrían atentar al principio acusatorio, pues la desestimación del recurso, que debió ser de inadmisión como se sostiene, le impedía profundizar en un recurso que carecía de cauce para ser analizado. Sí, por el contrario y aunque lo fuera de modo indirecto, afirmó, lo que es esencial para comprender el alcance del voto particular, que los hechos estaban calificados de forma impecable con arreglo a los hechos probados, que no era procedente aplicar la atenuante y que las penas se ajustaban al marco legal penal establecido. Deja abierto, sin embargo, el debate sobre la relación entre el principio acusatorio y el derecho de defensa, pero tal cuestión se remite, de querer las partes hacerlo, a un posible recurso de amparo fundado en la violación de este último derecho, no del acusatorio vinculado al art. 24 (LA LEY 2500/1978),1 de la CE, el juez ordinario revestido de las garantías que contempla el art. 117 CE. (LA LEY 2500/1978)
IV. El voto particular
La importancia del voto particular no reside en considerar que la sentencia recurrida vulneró directamente el principio acusatorio, lo que podría ser discutible a la luz de la compleja doctrina jurisprudencial sobre dicho principio, sino en considerar que la infracción del principio acusatorio constituye una infracción de ley del art. 849 (LA LEY 1/1882),1 LECrim (LA LEY 1/1882) al entender que tal principio, en una acepción material hasta ahora no sostenida por la doctrina o la jurisprudencia, novedosa y posiblemente arriesgada, impide la alteración jurídica de la acusación, cuyo núcleo, su causa petendi, vendría a ser un delito, no un hecho bajo consideraciones meramente fácticas o jurídicas según se asuman las llamadas teorías de la individualización o la sustanciación, aplicadas al proceso penal y muy moderadas ambas y cercanas. O, lo que es lo mismo, que el art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim tiene naturaleza material por considerar que el acusatorio se explica por una vinculación jurídico material del tribunal al delito acusado en tanto la pena solicitada como consecuencia del delito invocado determina el ámbito del juicio de tipicidad del órgano sentenciador.
Contra lo sostenido, la pretensión y aquellos conceptos íntimamente vinculados, como la cosa juzgada, la litispendencia, la legitimación etc… no son conceptos derivados del derecho discutido, ni de la calificación jurídica, el título de condena en el marco penal, sino que son consecuencia de un derecho fundamental, la acción en sentido amplio, independiente del derecho material en cualquiera de las teorías que lo definen, un derecho público que impide que se identifiquen acción y pretensión con el derecho sustantivo. Volver a las teorías romanistas, al derecho en movimiento (CELSO) impone la prudencia en las interpretaciones de la ley y centrarlas en el marco exacto de la naturaleza jurídica de las instituciones que se desarrollan. El cuidado debe ser exquisito cuando se quiere elaborar una doctrina que, cual sucede con el voto particular que se va a comentar, no se puede subordinar a una mera referencia a la vinculación a la pena, pues ésta, en sí misma, no es ni forma parte del principio acusatorio, siendo una mera disposición legal que, si no se comprende en su lugar exacto, es o puede ser fuente de transformaciones muy profundas en el sistema procesal penal.
En muchas ocasiones, ciertas opciones de apariencia pacífica, entrañan problemas que exceden a los beneficios y abren la puerta a crisis del sistema muy profundas. Y en momentos complejos como el presente, la prudencia exige moderación en las proposiciones y refugio en la seguridad jurídica.
1. La teoría sostenida en el voto particular
La lectura del voto particular no es fácil, pues sus conclusiones, como se ha dicho, alteran la naturaleza misma del principio acusatorio como se ha entendido desde sus orígenes en el ámbito del derecho continental moderno. El acusatorio formal o mixto es el que preside nuestro marco jurídico, no el acusatorio llamado puro, que vendría a equipararse, en cierto modo, al dispositivo civil y que exigiría de profundas reformas para su inclusión en el sistema procesal penal español. Y estas no pueden hacerse a golpe de sentencias puntuales, sino, en su caso, de normas generales.
Parte el voto particular de considerar que la infracción de la norma sustantiva acusada implica una vulneración de lo que llama «acusatorio normativo»
Parte el voto particular de considerar que la infracción de la norma sustantiva acusada implica una vulneración de lo que llama «acusatorio normativo», definición a su vez carente de referencia doctrinal o legal y que excede de la individualización normativa de la pretensión penal. Una identificación, pues, entre norma penal y procesal, en el marco del objeto de este último, que el voto preconiza expresamente, al entender que es necesario «un reajuste interpretativo que suavice el fundamento dicotómico entre norma sustantiva y norma procesal». De ahí que considere que ciertas modificaciones del título de condena o de, como sucede en este caso, una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, implican una afectación del acusatorio sin atender a la identidad del hecho procesal, optando por dar preferencia al delito en función de la pena solicitada, concluyendo que: «en los casos en que el gravamen acusatorio adquiere una clara y exclusiva relevancia normativa, la infracción del acusatorio se produce porque se ha seleccionado de manera inadecuada la norma penal sustantiva aplicada a los hechos. El acusatorio normativo actúa como una precondición del propio juicio de subsunción en la medida en que determina su alcance».
Esa precondición, que constituyen la pena y el delito acusado, en toda su extensión, porque la pena condiciona a la vez el enjuiciamiento, indivisible debe entenderse como condición lógica, de un hecho jurídicamente relevante, lleva al voto discordante a entender que el art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim (LA LEY 1/1882) es norma de naturaleza penal, no procesal, porque tal precepto obliga a una «congruencia», que no mera vinculación en palabras del voto, de carácter normativo.
Congruencia, pues, no mera vinculación, términos no equivalentes y más cercano aquel al proceso civil y al dispositivo, que se ven en cierto modo confundidos en la posición que mantiene el voto discrepante.
El art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim (LA LEY 1/1882), determina la norma penal que ha de ser aplicada, de modo que el «acusatorio normativo», por esa sujeción del tribunal a la calificación jurídica acusada, como consecuencia de la prohibición de exceder la pena solicitada, tiene carácter material.
El «acusatorio normativo», concepto, se repite, novedoso y sin referente doctrinal o legal, impide imponer mayor pena que la pedida en todo caso y, por ello, por esa vinculación a la pena, precisa y determina el alcance del juicio de punibilidad e, indirectamente, el juicio de subsunción.
Es decir, no es el delito, que no clarifica el voto hasta dónde y en qué forma vincula y cómo puede ser alterado en la labor de subsunción jurídica, sino la pena pedida. Es la pena, aunque sea errónea, la que determina la labor jurídica del tribunal y obliga a una subsunción acorde con ella. Y la pena determina el tipo penal. De modo que el tribunal que no se vincula, como se llega afirmar, selecciona mal la norma aplicada. No es el hecho y su prueba, sino el delito en función de la pena pedida el que determina la vinculación del tribunal a un objeto procesal que no es un factum, un hecho jurídicamente relevante, sino un delito determinado condicionado por una pena exacta que no puede ser superada y cuyo exceso implica un error material penal, no procesal.
Y la pena determina el delito aunque éste no se corresponda con el que debe aplicarse al hecho probado. Una operación compleja ésta que tiene el fin de justificar la posición mantenida.
Ciertamente, no es fácil resolver esa obligación de no condenar por una pena superior que la norma establece cuando la pena, en nuestro derecho, es consecuencia del delito, no disponible, sin que las partes o el tribunal puedan alterar la establecida en la ley. El principio de legalidad no permite la oportunidad más allá de los casos en que se posibilita. Una contradicción legal que el voto particular resuelve modificando la causa petendi de la pretensión penal y convirtiéndola en un delito, no moderando esa exigencia en coherencia con el sistema procesal vigente y el penal público.
Un exceso en una oportunidad no reconocida legalmente, pero que la prohibición de imponer una pena superior a la solicitada, prescindiendo del delito correspondiente a los hechos, parece consagrar. Una norma ajena a nuestro ordenamiento jurídico procesal penal visto en su conjunto y que se importa de sistemas foráneos sin, seguramente, ser conscientes de sus efectos. Pues, como se va a ver, esta vinculación a la pena pedida, pone el acento en lo solicitado con anterioridad al enjuiciamiento, no al hecho que resulta probado tras la práctica de la prueba. Pueden, en efecto, las acusaciones alterar sus provisionales, pero pueden no hacerlo, parece sostener, contra la prueba y la realidad del hecho y, en tal caso, el tribunal se encuentra atado a una petición contradictoria con lo probado. La declaración de hechos probados compete al tribunal, con la sola excepción de no sostener una pretensión de oficio.
En este sentido, no asumir una atenuante implica un exceso jurisdiccional y una infracción de la regla de vinculación, al imponerse una pena mayor que la pedida. Y, de forma indirecta, afirma, supone una reconstrucción del juicio de tipicidad, al no aceptar la acusación en sus estrictos términos jurídicos, que son los que determinaban la pena solicitada. De esta forma, no respetar la vinculación a la pena se traduce en una vulneración normativa del acusatorio por sí misma, sin atender a la verificación de las identidades que establece el art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim. Este precepto, obviamente, perdería su sentido y fundamento, que no coincide en modo alguno con la confusión entre objeto del proceso y delito. La norma debería, por tanto, ser derogada pues, como se dirá, los criterios que establece a efectos de identificación de la pretensión penal responden a una concepción de objeto procesal clásica y dogmáticamente correcta. La norma es procesal y convertirla en penal, implica su derogación o ignorancia.
De lo dicho se puede concluir que, para el voto particular, en el marco de la interpretación que se desarrolla, el objeto del proceso penal es un delito concreto, aunque tampoco defina qué significa esa vinculación y si es posible su alteración. El art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim (LA LEY 1/1882) es norma penal material y solo puede serlo si se parte de que es el delito acusado, en sus formas precisas, no genéricas y al margen de la prueba, es decir, de modo estático, no dinámico, el que determina la sentencia. Son el delito concretamente acusado y la pena pedida los que predeterminan el juicio de subsunción. Conceder a la pena un sentido absoluto, lleva inexorablemente a despojar de vigencia efectiva a los otros dos requisitos de la norma, los esenciales en orden a la identificación de la pretensión.
Es evidente, como se dirá, que la vinculación jurídica ha de ser a los hechos probados y que la pena, de ser elemento del acusatorio, procesal, impediría condenar por el delito que corresponde a los hechos probados, es decir, obligaría a una absolución, pero nunca a aplicar un tipo penal a hechos no correspondientes a los acreditados. Exactamente igual que la vinculación al hecho sustancial y al bien jurídico homogéneo. Y esa conducta se enmarca en el marco procesal, no material.
Al margen de los comentarios que se van a efectuar, dos son al menos las cuestiones que se quedan en el aire y cuya respuesta no se ofrece:
- A) No queda claro si es la pena el elemento determinante de la vinculación y si el delito es consecuencia de la pena solicitada, el que configura el ámbito de la vinculación. O, lo que es lo mismo, sin alterar la pena, hasta dónde se puede llegar al punto de modificar el delito acusado. Pues, si el art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim (LA LEY 1/1882) es norma material, no se puede afirmar que solo lo es cuando se altera la pena, no cuando es el delito el que se ve modificado.
Tampoco, al margen de la pena, nos ofrece respuesta al valor de los elementos de vinculación, clásicos y asumidos, como son la identidad fáctica sustancial y el bien jurídico de los delitos acusados y objeto de condena, al dar una preferencia plena a la pena. Esto es, si permanece el deber de vinculación al delito y el juicio de subsunción no desaparece aunque no se altere la pena. Porque, parece lógico, si se entiende que el acusatorio normativo impone el deber de vinculación, de congruencia se afirma, este no puede limitarse solo a los casos en los que es la pena la que resulta alterada. De ser así, resultaría que el art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim, sería material o penal dependiendo de la pena, no del delito. La pena, consecuencia del delito, implicaría el carácter material de la norma, no el delito en sí mismo considerado. El acusatorio normativo y su influencia de precondición del juicio de tipicidad solo se aplicaría cuando la pena experimentara alteraciones, no cuando el delito, que es el que determina la subsunción de hechos en normas, la tipicidad de la conducta, se modificara manteniendo la misma pena.
- B) Nada se dice respecto de la litispendencia y la cosa juzgada, que, siendo dependientes del concepto de objeto del proceso, atienden al hecho natural, no al jurídico o, mejor dicho, al delito. Prescindir del carácter factico de la pretensión penal podría llevar a promover interpretaciones de ambos institutos ciertamente complejas. El acusatorio normativo, al poner como elemento constitutivo de la causa petendi la calificación, abre la puerta a llevar sus efectos a las consecuencias íntimamente vinculadas al objeto del proceso desde su contemplación doctrinal, es decir, como hecho, no como delito.
V. El principio acusatorio. El objeto del proceso
Teniendo en cuenta el voto particular y la doctrina jurisprudencial elaborada acerca del principio acusatorio, parece necesario profundizar en los conceptos de objeto del proceso y principio acusatorio, pues la indefinición podría estar en la base de situaciones muy complejas que se han visto reflejadas a nivel legal generando efectos no siempre certeros y, posiblemente, causa de disfunciones e inseguridad jurídica.
Se trata de conceptos que, aunque no asumidos unánimemente, sí tienen puntos en los que el acuerdo es total, aquellos que precisamente dotan a estos conceptos del valor esencial que tienen en el marco de un sistema procesal que no se debe retrotraer en el tiempo merced a interpretaciones que puedan transformarlo y generar un mayor espacio de duda e incerteza.
Partir del fundamento de cada uno de ellos es determinante del contenido exacto y preciso, siendo aquel el que, por consecuencia inevitable, ordena un régimen jurídico concreto e individualizado de cada instituto. Confundir conceptos que sin duda tienen vinculación mutua e identificarlos o entremezclarlos puede estar en la base de ciertas normas que no diferencian claramente el ámbito propio y preciso y que, como tantas veces sucede, generan más problemas, que soluciones.
Un error en la definición de los conceptos o un uso inadecuado afecta profundamente al régimen procesal. No solo, por supuesto, en este caso a una ampliación de la casación, sino, como se ha comentado, podría a su vez hacerlo a la cosa juzgada, la litispendencia o la prejudicialidad, cuando no a la conexión y la competencia.
No hay duda alguna de que el principio acusatorio está íntimamente vinculado a la noción de defensa
No hay duda alguna de que el principio acusatorio está íntimamente vinculado a la noción de defensa, pues la condena por un delito no acusado, aunque integre un hecho procesalmente idéntico, puede afectar a este derecho, sin que, a su vez, tenga que hacerlo al acusatorio (2) . Y, del mismo modo, condenar por un hecho heterogéneo, dando posibilidades de defensa, puede atentar al acusatorio sin hacerlo a este último derecho.
También es cierto que en el marco del acusatorio la condena puede extenderse al hecho acusado respetando los elementos que identifican una pretensión, no existiendo, pues, merma de la imparcialidad, pues en otro caso el objeto del proceso sería un delito.
Y, en consecuencia, el criterio de la pena, aunque se haya elevado a rango de imperativo legal, no puede ser un elemento que integre el acusatorio por su estricta vinculación con un delito que puede ser alterado en el marco de su identidad sustancial con el acusado. De serlo, como demanda el voto particular, la consecuencia inmediata es la conversión del objeto del proceso en un delito y la imposibilidad de que el proceso sirva para su función de aplicación del derecho a un hecho conforme a la prueba practicada. La única solución sería la condena estricta o la absolución. Y ello comporta, bien entendido, la concesión al Estado, vía Ministerio Fiscal, de poderes no compatibles con un Estado de derecho y democrático, especialmente si la dirección de la investigación se le concede, unida a un incremento notable de facultades derivadas de la oportunidad no reglada y se fortalece la idea de monopolio de la acción penal en manos del Estado.
El archivo por razones de oportunidad, de colaboración no es ya una costumbre excepcional. Pero la petición de una pena inferior a la que corresponde al hecho puede ser y convertirse en un beneficio procesalmente inadmisible a coimputados beneficiados por delaciones normalmente falsas y que los tribunales no podrían superar aunque el hecho quedara acreditado y fuera homogéneo con el acusado. El acusatorio, como garantía, no puede, contra la dogmática secular, alterarse y servir al Estado en una función netamente inquisitiva. El proceso, como medio de control del poder, se vería fuertemente mermado en un modelo democrático.
Reforzar la idea de imparcialidad no es incompatible, antes al contrario, se opone a la de dotar al Estado de una fuerza de vincular casi incontrolable. Y no se olvide la tendencia cada vez mayor de limitar la acción popular en este marco de traspaso de poderes y facultades al Estado contra la idea primigenia de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Con sus defectos y virtudes.
Por ello, la necesidad de someterse a los conceptos debe ser asumida como positiva. No sólo por la necesaria armonía del ordenamiento jurídico y su carácter de sistema, sino para evitar que, bajo ideas o cambios de apariencia democrática, se abra la puerta a un inquisitivo redivivo en tiempos en los que esta tendencia parece irrefrenable.
Diferenciar, pues, entre conceptos es tarea ineludible profundizando en el carácter de cada uno de ellos y sin ceder ante lo que, siendo irrelevante, puede ser la causa de efectos no deseables.
1. El principio acusatorio. Fundamento y rasgos generales
El fundamento jurídico de cualquier institución es elemento clave para su comprensión y ubicación en el sistema del que forma parte. Fundamento es razón de existencia y límite para su tratamiento legal o jurisprudencial.
El principio acusatorio, formal o mixto, que preside nuestro ordenamiento jurídico y el sistema continental, es fruto de la implantación en el tiempo de determinados conceptos que le acompañan de manera inseparable si se quiere no alterar las bases del modelo procesal penal vigente.
No es válido, para comprender el acusatorio, entendido como formal, acudir a definiciones estrictas de los sistemas precedentes, el acusatorio llamado puro y el inquisitivo, siendo así que el actual resultaría de una combinación de ambos (3) .
Tampoco el acusatorio formal se debe configurar a partir de la comprensión de las notas características de sus predecesores, pues las mismas ni se presentaron todas ellas en un momento dado, ni son tan evidentes en su existencia. Solo pueden apreciarse desde una evolución larga y una visión amplia a partir de la cual entresacar aquellas características que sirvan para comprender la razón del nacimiento del principio en su versión propia, definitoria, se insiste, del modelo procesal al que responde nuestra norma procesal penal (LA LEY 1/1882) (4) .
El modelo que inspira el acusatorio formal o mixto nace con la Revolución francesa y, en efecto, toma como propios elementos de los anteriores sistemas.
La base viene constituida por la consideración del delito como de naturaleza pública e indisponible, lo que comporta que la persecución penal no queda residenciada en manos de los particulares, cual sucede con el dispositivo civil. El derecho de penar corresponde al Estado, no a los ofendidos o perjudicados, conceptos éstos que hoy se difuminan en el nuevo de víctima que, procesalmente, es tan ambiguo como capaz de trastocar el esencial elemento público del sistema. Y, debe decirse, la vinculación a la pena pedida es deudora de esa tendencia en cierto modo dispositiva.
Pero, y ahí reside la clave del principio, frente al inquisitivo y la posición del juez en éste, que era la de denunciante, investigador, acusador y decisor, el proceso se divide en dos fases claramente diferenciadas, la de instrucción y la de decisión y desdobla formalmente las funciones acusatoria y decisoria (5) , encomendando la primera siempre a un sujeto distinto al Juez decisor para garantizar su imparcialidad. Se trataba con ello de erradicar al juez acusador, de que éste pudiera sostener la acusación en cualquier caso. (6)
Ese esquema, como afirma GOLDSCHMIDT (7) , va a conducir a que el proceso penal se construya a imagen del civil como un proceso de partes que exigirá el debate contradictorio y el respeto al derecho de defensa. Pero se trata de consecuencias del modelo derivado del principio acusatorio, no del acusatorio mismo. Contradicción, igualdad y defensa, no son por tanto elementos que caracterizan al acusatorio necesariamente, sino consecuencia de la estructura del acusatorio que lo asemejan a un proceso de partes. No forman parte de su esencia, sino efecto de ella. De ahí que sea necesario diferenciar al punto de considerar la infracción del principio desde su fundamento, sin confundirla con la propia de otros principios y derechos.
El fundamento de este principio fue, exclusivamente, en oposición al inquisitivo y sin concesión alguna a la privatización del proceso penal, el de garantizar la imparcialidad judicial, evitando que asumiera función alguna, directa o indirecta de acusación de oficio, el tribunal decisor.
De ahí, porque el principio tiene un carácter formal, se desprenden las características que GIMENO (8) asigna al principio, que puede ser ampliadas como por ejemplo, con la acción popular, que no se opone en modo alguno a la idea central o fin perseguido, pues no afectan a la noción de juez imparcial. Para nuestra Ley de Enjuiciamiento solo hay una acción, la popular, atribuida a cualquier persona, ofendida o no por el delito, aunque mantenga diferencias en orden a los requisitos para ser ejercida (art. 270 LECrim (LA LEY 1/1882)).
— Ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al juez, que debe o puede complementarse con la existencia de una acción pública, no limitada al Ministerio Fiscal.
— División del proceso en dos fases diferenciadas y atribuidas a sujetos no coincidentes. Es indiferente para el principio que el instructor sea un juez o un fiscal, pues lo esencial es que el tribunal decisor sea diferente y no asuma función alguna de acusación.
— Relativa vinculación del tribunal a las pretensiones de las partes. No congruencia, concepto éste civil y propio de la noción de titularidad del derecho material. La vinculación está en relación con la imparcialidad judicial, no con la pertenencia del derecho a aquel que lo ejercita, aunque sea el Ministerio Fiscal, cuyas competencias, en un marco en el que opera el principio de legalidad y una oportunidad reglada, no llevan a que pueda disponer de la pretensión a su voluntad. Ni es bueno que sea o pueda ser así en nuestro sistema.
Por todo ello, la vinculación estricta a una pena o delito, excede de lo que el acusatorio significa y se adentra en un marco más próximo a una consideración del mismo no coincidente con su naturaleza o, mejor dicho, que podría exigir alteraciones profundas en el sistema. Siendo el fundamento del acusatorio formal la preservación de la imparcialidad judicial, cualquier análisis de este principio debe partir del mismo, sin cesiones a otros fines o consideraciones que, siendo legítimos, deben encuadrarse en el lugar que les corresponde en el marco del derecho procesal y del proceso penal.
Toda interpretación del principio y sus efectos debería partir de la aceptación de su génesis y objetivo, sin permitir ampliaciones o reducciones que, basadas en conceptos distintos, alteren su sentido, pues al final el resultado suele ser siempre el de reducción de su vigencia en favor de fórmulas más inquisitivas. La experiencia así lo ha acreditado.
Confundir acusatorio con defensa u objeto del proceso penal con delito, aunque el resultado inmediato aparezca como presuntamente favorable, puede llevar a resultados inciertos
Y como se verá, confundir acusatorio con defensa u objeto del proceso penal con delito, aunque el resultado inmediato aparezca como presuntamente favorable, en este caso al recurso de casación, puede llevar a resultados inciertos y a situaciones que deben ser prevenidas (9) .
La jurisprudencia, tanto la del TC, como la del TS, han entendido el ámbito del acusatorio de manera extensa, vinculando desde siempre la finalidad de garantizar la imparcialidad judicial, esencial, con la vigencia de otros principios que, como se ha dicho, tienen su propia naturaleza y no son o no constituyen la esencia del acusatorio, sino que son consecuencia del mismo y, concretamente, de la configuración del proceso penal como proceso de partes.
Esa confusión, que lleva a extender exigencias o ver en la satisfacción de uno la del otro de manera casi automática, genera problemas ciertos que, como afirma el voto particular, se reflejan en resoluciones contradictorias que afectan al régimen procesal de las infracciones que se cometen y que se relacionan con principios y derechos no homogéneos.
Salir de esta situación no es fácil y para quien estas líneas suscribe, imposible ante la tendencia impuesta. Pero, al hilo del voto particular, que se inscribe en esta orientación, podría, al menos, ser conveniente un debate técnico acerca de las fisuras abiertas en un espacio que conviene clarificar.
Y, a tal efecto, una vez afirmada la finalidad del acusatorio, formal o mixto, es necesario entrar a considerar aquello que tiene relación con la prohibición de que los tribunales penales mantengan la acusación, de modo directo, lo que no es posible en el marco de nuestro sistema o indirecto, es decir, condenando por hechos no acusados. La vinculación a la acusación obliga a considerar en qué consiste ésta y cuáles son los elementos que la identifican, que la singularizan, los que constituyen su causa petendi, pues es este elemento de la pretensión el que determina exactamente el ámbito de decisión judicial que nunca es ni puede ser un delito, sino un hecho punible, un factum.
Es la pretensión ejercitada la que determina esa vinculación, como concepto básico que individualiza y dota de singularidad al objeto deducido por las partes.
2. El objeto del proceso penal
Objeto del proceso penal es una pretensión, entendida ésta como concepto procesal y desligada de la idea de titularidad del derecho. Una pretensión, pues, que debe ejercitarse formalmente y mantenerse a lo largo de todo el proceso; una pretensión a la que el tribunal queda vinculado.
No obstante ser esta una idea generalmente admitida, la noción misma de pretensión penal ha sido negada en su existencia, entendiendo quienes rechazan el concepto, que basta con aportar unos hechos naturales o históricos, pues en esto no hay coincidencia tampoco, sin calificación jurídica y petición de pena, para que el tribunal tome una decisión sobre el fondo del asunto (10) . Una posición que no es meramente teórica, pues de aceptarse es evidente que, al faltar el elemento de la petición de pena, aunque el mismo no sea vinculante como se mantiene en este trabajo, la retirada de la acusación carecería de eficacia, pudiendo el tribunal condenar, pues lo relevante es la aportación de unos hechos al conocimiento del tribunal. Igualmente, el tribunal podría obligar a acusar y, evidentemente, la identificación de la pretensión tendría como eje los hechos meramente naturales, sin referencia normativa alguna.
Que no exista pretensión llevaría, sin duda a solucionar el problema aquí planteado, pues la petición de pena carecería se eficacia alguna. Y no hay pretensión cuando el elemento central de ésta, su causa petendi, se desvanece y deja de ser determinante en favor de una petición de pena que no es elemento de identificación. La ley española, pues, no parece, con esta norma, decididamente favorable a la noción de pretensión penal y se mueve en contornos confusos cuyas consecuencias son perfectamente visibles.
La noción de pretensión penal, de naturaleza estrictamente procesal, no material, implica una serie de consecuencias que obligan a desligarla del derecho material, pues concede relevancia jurídica a los hechos que la fundamentan, ya que en otro caso la pretensión habría de vincularse a la titularidad del derecho ejercitado, pudiéndose, en tal caso, negar la misma existencia de una pretensión en un ámbito en el que el derecho de penar solo compete al Estado. O, por el contrario, extender la titularidad del derecho material a los ofendidos por el delito, en cuyo caso se privatizaría el derecho penal. La llamada víctima del delito, a pesar de la importancia que va adquiriendo su posición, más allá de su derecho a la reparación, no es la titular de un derecho, el de penar, que es público. El indulto es el mejor de los ejemplos para entenderlo.
El principio acusatorio, pues, desde la noción de delito como fenómeno público, obliga necesariamente a formular un concepto de objeto del proceso estrictamente procesal, independiente de la titularidad del derecho, pero a la vez que contenga elementos propios de una pretensión, es decir, que no limite la conducta de las partes acusadoras a una simple traslación de hechos naturales al tribunal y que éste solo quede vinculado a tales elementos fácticos.
Una pretensión procesal, con todos sus elementos, pero que reduce la vinculación judicial a la causa petendi y al elemento pasivo de la acción penal, no al activo, en tanto, como se deriva del carácter público del delito, la acusación puede ser deducida por cualquiera a quien la ley le conceda este derecho, no necesariamente el ofendido, que no es el titular de la acción. Ni a la pena, pues basta con pedir una condena, con manifestar una voluntad que debe permanecer hasta el final del proceso.
Se puede anticipar, en correlación con el art., 789,3 LECrim (LA LEY 1/1882), que esa causa petendi es un hecho natural o histórico, pero un hecho jurídicamente relevante, es decir, aquella parte del hecho que coincide con el supuesto de hecho de un tipo penal o, lo que es lo mismo, un hecho típico. Pero, al ser la pretensión procesal, no material, ese hecho o, mejor dicho, esa coincidencia entre acusación y condena, no se exige materialmente, esto es, entre tipos penales exactos, sino que se traduce en una vinculación del tribunal al hecho típico en su sustancialidad, en su homogeneidad. El cambio de calificación jurídica es posible siempre que entre el hecho acusado y el que es objeto de condena se mantenga una identidad procesal, fruto del carácter dinámico del proceso, entre los elementos que se consideran determinantes para considerar una y la misma causa petendi.
El título de condena, el delito o la pena, por tanto, carecen de virtualidad para identificar una pretensión penal, de lo que se infiere que tampoco son elementos que se integran en el principio acusatorio, pues éste tiene la mera finalidad de evitar una condena de oficio, directa o indirecta. Y la imparcialidad y la vulneración del principio acusatorio solo son consecuencia de la alteración de la pretensión penal, no de elementos que no integran su causa petendi, su sustancialidad.
Incluir en el acusatorio una sujeción a la pena, que no integra la causa petendi, es introducir un elemento procesalmente incompatible con la idea de acusatorio y susceptible de llevar a conclusiones como las que sostiene el voto particular al estimar tal dato como esencial en orden a la vinculación judicial. Hacerlo del delito, directamente o de forma derivada de la pena pedida, en forma de condicionante de la tipificación penal, supone una alteración sustancial de la noción de objeto de proceso penal.
A) La noción de singularidad de la pretensión penal
La singularidad de una pretensión es determinante para su identificación, pues viene a definir un objeto en su propia individualidad. Esa individualidad no solo tiene relevancia al punto de concretar la vinculación judicial al momento de dictar sentencia, sino que sirve para otros fines que pueden verse comprometidos si se alteran los elementos útiles a tal efecto.
Por ejemplo, el ámbito de una imputación judicial y el alcance cierto del art. 118 LECrim (LA LEY 1/1882), la prueba y su objeto o la unidad de procedimiento, esto es, la conexión y la acumulación de pretensiones diversas.
Si se entiende que objeto del proceso es un concreto delito, el concepto de hecho punible se diluye entre el hecho jurídicamente relevante y el concretamente imputado bajo una norma penal determinada. En este sentido, el «cambio relevante en el objeto de la investigación» al que hace referencia el art. 118 LECrim (LA LEY 1/1882), quedaría circunscrito al del tipo penal imputado de modo expreso.
Del mismo modo se complicaría el entendimiento del art. 17 LECrim (LA LEY 1/1882), que, cuando se refiere a que cada delito da lugar a la formación de una causa, no lo hace a un tipo determinado e invariable, sino a un hecho que debe tomarse en cuenta en su consideración procesal. La acumulación procesal penal se vería afectada si se atendiera al delito y no al hecho procesal en su propia individualidad.
Igualmente podrían resultar disfunciones respecto de la litispendencia y la cosa juzgada al abandonar el concepto de hecho en favor del de delito.
Cualquier modificación de los criterios que sostienen la singularidad de un hecho puede afectar decididamente a conceptos procesales
Cualquier modificación de los criterios que sostienen la singularidad de un hecho puede afectar decididamente a conceptos procesales muy sensibles a los cambios por su relación con los derechos de los imputados. Que objeto sea un delito concreto no es baladí; que sea la pena asignada al delito imputado, tampoco. Y no parece razonable procesalmente que el objeto del proceso sea uno o lo contrario según el momento y la norma que se trate de aplicar. Esto exigiría una revisión amplia del derecho procesal. La seguridad jurídica se vería comprometida.
Cómo se singulariza el hecho procesal es la discusión permanente, pero el debate nunca ha alcanzado a hacerlo sobre la noción de delito y a la sustitución del hecho procesal por el tipo normativo. Ni siquiera por aproximación.
La singularización de un hecho siempre depende del carácter de ese hecho, de la ciencia en la que esa labor se lleva a efecto. Cuando se trata de hacerlo de un hecho procesal, solo caben dos alternativas: poner el acento en el hecho puramente natural o hacerlo en el normativo, pero sin perder de vista que se habla de singularizar un hecho, no un delito. Que el supuesto típico de la norma acusada tenga relevancia no implica, ni puede implicar que dicha norma constituya un criterio estático de identificación de la pretensión penal.
B) La individualización del objeto procesal penal. Su refrendo legal en el art. 789,3 LECrim
Tan solo el elemento fáctico y el sujeto acusado sirven para identificar una pretensión penal.
Atendiendo al elemento fáctico, se ha destacado la complejidad que supone emitir un concepto de hecho, en tanto el mismo es siempre un fragmento de la historia, fruto de la abstracción e inexistente en su individualidad al margen de esa precisa historia y finalidad (11) .
La conversión de una pluralidad, porque un hecho es siempre suma de múltiples hechos, en unidad solo es posible bajo un criterio unificador que atienda a la naturaleza de lo singularizado y al fin pretendido. Cuando se trata de un análisis jurídico, ese criterio solo debe ser jurídico, pues atender a otras consideraciones no concede la seguridad que debe prevalecer cuando se trata de una labor tan compleja.
El carácter dinámico del proceso, que la vinculación sea a las calificaciones definitivas una vez practicada la prueba y que rija el principio iura novit curia, obligan a entender como hecho una suma de ellos y cambiante, que permita la variación del título de condena, pues, como es sabido, todos los tipos penales contienen hechos y ninguno es plenamente coincidente. De entenderse que el hecho procesal típico es el exactamente previsto en la norma alegada, resultaría el delito como elemento inmodificable, pues el hecho que vincularía sería el típico del delito acusado. El delito sería, pues, el criterio utilizado para singularizar el hecho procesal. Y, se repite, no hay dos tipos penales idénticos.
La vinculación no debe ser a un relato de hecho concreto y cerrado, sino a un complejo de hecho, unitario y singular bajo consideraciones jurídicas no coincidentes con un delito determinado.
Al respecto de la identificación del hechos procesal, de la singularización de un complejo fáctico, de la unidad pretendida a efectos de determinar el ámbito de decisión del tribunal y desterrada toda referencia a la teoría de la individualización, dos son las grandes posturas sostenidas: la llamada naturalista y la conocida como normativa, que nada tiene que ver con la existencia de un pretendido acusatorio normativo, pues se limita a establecer un criterio de identificación del hecho procesal.
a) La teoría del hecho natural
Para esta teoría, el hecho procesal no precisa, para su singularización, de referencia alguna normativa, de remisión para su identificación al hecho típico contenido en una norma penal Su individualización debe hacerse con criterios radicalmente naturales.
Tampoco, sostiene GÓMEZ ORBANEJA (12) , ese hecho debe limitarse al concreto hacer definido en la acusación, sino que debe referirse a un acontecimiento puramente natural, tomado en su integridad, en tanto constituya una unidad fáctica al que el hecho acusado pertenezca. Se trata, pues, de integrar el hecho en una unidad de acción natural, sin referencia normativa alguna. Es decir, tampoco el hecho natural coincide exactamente con el acusado de modo concreto.
El hecho procesal vendrá integrado por todos los elementos que constituyen esa unidad de acontecer natural, unidad cuya definición siempre ha sido un enigma.
Se ha entendido como criterio la voluntad del autor, es decir la suma de conductas que persiguen un fin determinado (13) , elemento éste que no sirve, pues la voluntad podría abarcar la comisión de delitos plurales. También se han destacado criterios espaciales o temporales, que han sido, igualmente, rechazados por la doctrina por inseguros (14) .
Las críticas a esta posición, que no ha seguido nuestro legislador, son múltiples, basadas en general en la inseguridad que proporciona y en la indefinición del marco de la unidad natural propuesta.
ALMAGRO (15) lo considera una entelequia en tanto todo el proceso se mueve alrededor del concepto de hecho con relevancia jurídica. En el mismo sentido se expresa VÁZQUEZ SOTELO (16) ,
En opinión de quien suscribe (17) , es imposible, a efectos de individualizar un hecho procesal, prescindir de toda referencia jurídica. Todo hecho histórico es una suma de hechos diversos, por lo que la determinación de su unidad requiere de un elemento que sirva a tales efectos, para evitar la incerteza que proporciona un criterio tan abierto.
Conscientes de ello, los seguidores de esta teoría, han aportado datos dirigidos a proporcionar criterios útiles y evitar la subjetividad de una teoría que, si bien es cierto que impediría interpretaciones que pusieran el acento en el delito, conlleva el riesgo de aplicaciones no siempre seguras y, posiblemente, excesivamente discrecionales.
Pero, por mucho que se insista, el simple elemento fáctico, desprovisto de consideraciones jurídicas, no es útil y permitiría que, sin alterar fácticamente la pretensión, se calificara el hecho con normas no homogéneas que llevarían a una ruptura de la unidad sustancial del hecho.
b) La teoría normativa
No debe entenderse que esta teoría, ni siquiera indirectamente, formula el objeto del proceso como equivalente a un delito. La definición de normativa solo hace referencia al tipo penal bajo el que se califican los hechos y que constituye el criterio para la individualización de la pretensión que, no obstante, es un hecho, aunque jurídicamente relevante y que como tal puede modificarse alterando la calificación jurídica en los límites que permite la unidad fáctica sustancial.
Teoría normativa ni equivale a acusatorio normativo. Su fin es solo el de individualizar una pretensión, un fin útil, pero tampoco definitorio del acusatorio que podría recurrir a otras técnicas, como se ha visto con la remisión a un concepto de hecho puramente natural.
Los supuestos de hecho de los tipos penales, que son los que determinan la relevancia jurídica de los acusados, son los que sirven como criterio de singularización de la pretensión penal. Pero los elementos que se utilizan para comparar hechos procesales en este marco no son coincidentes con los que sirven para comparar delitos. Escasa o nula similitud hay entre ambas realidades. Entre otras razones porque no hay dos tipos penales idénticos, mientras que el hecho procesal es el mismo bajo diversos tipos penales.
El hecho procesal no es un delito, se repite, sino un factum con individualidad propia (18) .
La singularidad del hecho procesal se determina mediante la comparación del hecho acusado y su relación con el supuesto de hecho de la norma penal que lo califica. Y así, como sostiene el art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim (LA LEY 1/1882), el hecho será el mismo cuando, aunque se altere la calificación, subsista en el tránsito lo que se denomina su objeto normativo, la esencia del tipo penal de referencia, un objeto que no es exclusivo de un específico tipo penal, sino que es común a varios de ellos, con los que comparte identidad a efectos procesales (19) .
Una singularidad que compatibiliza acusación, enjuiciamiento y sentencia.
Los criterios que sirven para la identificación del hecho procesal son dos, inseparables si se alteran. Por un lado, la actividad típica; por otro lado, el resultado o bien jurídico protegido por la norma calificada.
No es necesaria, evidentemente una identidad total de los hechos y el bien jurídico, pues ello llevaría al punto de partida, a comparar delitos. Lo que se exige es que, en el tránsito entre acusación y condena, se mantenga una identidad parcial entre ambos elementos. Una identidad parcial entre los hechos y en el bien jurídico protegido. En este sentido cabe entender el art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim cuando habla de mutación esencial del hecho enjuiciado o diversidad del bien jurídico. Diversidad que se refiere a la homogeneidad, no a la plena coincidencia. Las identidades exigidas son siempre parciales, de parte del supuesto de hecho y de un bien jurídico homogéneo, no exacto.
La imparcialidad judicial quedará garantizada cuando no se altere la pretensión y ésta no se modificará cuando los delitos por los que se condena sean compatibles con la sustancialidad del hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico.
Desde esta teoría, es evidente que la contemplación o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal carece de influencia en la vigencia del acusatorio, pues la pretensión queda inalterada. Todo ello, por supuesto, al margen de la necesaria preservación de la defensa y de que la ley pueda establecer requisitos que, sin tener relación con el acusatorio, limiten las facultades judiciales (20) .
No obstante, no es oportuno citar como norma para vincular acusatorio y modificación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal o grado de participación el art. 733 LECrim (LA LEY 1/1882), ni siquiera puesto en relación con el art. 851,4 de la misma norma, pues tales preceptos deben vincularse al derecho de defensa aunque su redacción no sea o haya sido la más clarificadora. Como sostiene GIMENO (21) , una lectura conjunta de ambos preceptos no permite afirmar otra cosa que los mismos se dirigen a garantizar la debida contradicción, pues, en caso alguno de ellos se deriva o infiere el deber de los tribunales de quedar vinculados a una acusación. Ese deber, para el autor citado, deriva de la misma ley, en tanto es consustancial al esquema diseñado.
C) La pena como elemento del principio acusatorio
Una cierta confusión derivada de entender que los arts. 733 (LA LEY 1/1882) y 851 (LA LEY 1/1882),4 LECrim (22) eran reflejo del principio acusatorio, especialmente esta última norma que obligaba a utilizar la «tesis» para condenar por un delito más grave, llevó al legislador a incluir en el art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim, la prohibición de condenar por una mayor que la pedida por las acusaciones, sin matices.
La lectura del art. 851, sin embargo, no permitía esa confusión, pues la norma, durante mucho tiempo, solo obligaba al expediente del art. 733, es decir, a ilustrar al acusado de la nueva calificación jurídica para que pudiera defenderse. No se prohibía, por tanto, una condena a pena mayor. La jurisprudencia, con anterioridad a la introducción del art. 789,3 estimó que no era posible tal conducta judicial de oficio, de algún modo vinculando la «tesis» con el acusatorio. De ahí, pues, que, como consecuencia lógica o inevitable, se estableciera una norma prohibiendo la condena a una pena mayor.
No parece posible, a la luz de la singularidad de la pretensión penal, entender que la vinculación a una pena, aun dentro del mismo hecho procesal, pueda afectar al acusatorio, pues es evidente, a título de ejemplo, que la condena por un delito no homogéneo, aunque sea de menor gravedad, atenta también a la imparcialidad judicial. Y es precisamente ese dato el que debe tomarse en consideración para evitar confusiones no deseables.
La pena, como tal, es ajena al principio acusatorio en tanto deriva del delito por el que se condena
La pena, como tal, es ajena al principio acusatorio en tanto deriva del delito por el que se condena. Si este delito forma parte de la unidad normativa que determina la identidad del hecho procesal, la imparcialidad quedará garantizada, siendo de este modo que el tribunal habrá de aplicar la que corresponde al hecho acusado y probado, no al delito por el que se acusa. Otra cosa es que se garantice la defensa, lo que, igualmente, debería hacerse en los casos de pena inferior, pues la identidad de tipos penales no asegura la contradicción por el hecho de una condena a menos de lo pedido. Pero esta exigencia de defensa no forma parte del acusatorio.
La sentencia se dicta sobre los hechos probados, no los acusados y la pena debe ser la que corresponde al delito que deriva de aquellos por razones obvias. La sentencia no se pronuncia sobre los hechos acusados con la sola referencia a lo pretendido por las partes. No es así. Son los probados los que determinan la calificación jurídica y la pena correspondiente al delito que se corresponde con los elementos de hecho. No es posible que la sentencia se vincule a los hechos acusados y determine una pena que no se corresponde con lo acreditado. No en un sistema en que cada delito tiene asignada una pena que no es disponible para el tribunal, pero tampoco para el Ministerio Fiscal. Otra cosa es que el principio de oportunidad permitiera condenar por un delito y aplicar la pena pedida con independencia del delito cometido. No siendo así, no puede anticiparse la correlación entre acusación y sentencia a un momento anterior, el de la tipificación penal de lo probado y sustituir esto último por lo acusado.
Esto es posible cuando existe conformidad porque no hay prueba. Pero, si se celebra el juicio, el objeto es dinámico y es la prueba la que conforma el hecho y su tipicidad.
Solo tras tipificar los hechos probados procede el análisis procesal, es decir, si los mismos son o no son correlativos a los acusados, es decir, si el tribunal puede o no condenar sin alterar la acusación. Si es posible, podrá hacerlo; en caso contrario, absolverá.
Pero nunca podrá o deberá condenar por un delito no compatible con los hechos probados, contrario a estos ni, obviamente, imponer una pena que no corresponda al delito, ni, en fin, debiera someterse a una pena que no puede ser causa, sino efecto del enjuiciamiento. Obviamente siempre en el marco del acusatorio y, adicionalmente, respetando el derecho de defensa.
VI. Las consecuencias del voto particular en el sistema
Como la sentencia de la mayoría viene a afirmar, las consecuencias del voto particular, su teoría dirigida a un fin determinado de ampliación del marco del recurso de casación frente a las últimas reformas, no se limitan exclusivamente al ámbito de este recurso extraordinario, que podría adquirir un perfil más propio de la apelación. Porque, tras los argumentos que el voto desarrolla, en apariencia garantistas, se esconde una visión del derecho procesal contraria a su naturaleza, a su autonomía, que es la base de un proceso con normas propias y, en este sentido, más adecuado para la protección de su fin y de las partes en conflicto y un conflicto de naturaleza pública que en España se resolvió en favor de una acción popular para evitar el siempre inquietante monopolio de la acción penal en manos únicas del Estado. Un proceso de partes, en el marco de un proceso público que evite recursos que el sistema español no posibilita hoy en día.
El voto altera profundamente el concepto de objeto del proceso y lo reconduce a una dependencia directa del derecho material
El voto altera profundamente el concepto de objeto del proceso y lo reconduce a una dependencia directa del derecho material, lo que no es compatible con una norma procesal como la vigente que se asienta en principios propios del procesalismo moderno. En este sentido, como sostiene la misma sentencia, se excedería el Tribunal Supremo de sus competencias como Poder Judicial, mediante una interpretación criticable, alterando la legalidad. Y lo hace en una medida que se aprecia en los fundamentos de la discordia, opuestos a la dogmática procesal y a la estructura de la ley procesal penal (LA LEY 1/1882).
La naturaleza jurídica de una institución determina su régimen procesal, que debe ser armónico con aquella. Cuando se ignora ese carácter que dota de sustancialidad conceptual a un elemento del sistema, se rompe su armonía y un sistema contradictorio provoca disfunciones muy relevantes. Las normas jurídicas han de ser siempre interpretadas en el marco del sistema en que se insertan, no de forma aislada, porque esa interpretación jurídica es la que evita y permite diferenciarlas de otras de diferente naturaleza (23) .
La creación judicial del derecho —aunque no es este el tema que ocupa a este breve trabajo—, es fuente de incertezas que se manifiestan hoy en un derecho procesal penal fruto de interpretaciones ofrecidas para resolver casos o situaciones determinadas, pero que alteran el sistema establecido y generan inseguridad jurídica.
El voto, en este sentido, es claro en su pretensión, aunque no consciente de que su posición implica un retroceso secular en el ámbito del procesalismo científico, superado en el siglo XIX tras las teorías de la acción.
Y así, como ya se transcribió anteriormente, manifiesta que es necesario hoy «un reajuste interpretativo que suavice el fundamento dicotómico entre norma sustantiva y norma procesal». Suavizar, no se sabe con qué alcance y tampoco cuál es la necesidad y utilidad de hacerlo, tampoco los problemas que podría provocar se analizan, es o se traduce en el caso en confundir derecho procesal y material en una unidad conceptual, lo que exigiría un debate que, en todo caso, compete al legislador, no a los tribunales. Y tal vez, aunque a veces se olvide, a la Universidad si ésta regresara a su función antaño típica, superadas las nuevas aspiraciones de una excelencia que tampoco se define y entiende.
El voto, tras esta alusión a la superación de la autonomía del derecho procesal, esconde la pretensión de regresar a la unidad o dependencia del derecho procesal respecto del material, siendo el primero un mero ejercicio del segundo.
Los conceptos de pretensión, de acción etc…se difuminarían bajo los tipos penales que determinarían el alcance de aquellos.
1. Tipificación y hecho probado, no acusado
Parte el voto particular de una idea según la cual la pena pedida determina el tipo penal aplicable, de modo que disentir de este último, partiendo del hecho acusado que depende a su vez de la pena solicitada, comporta siempre, automáticamente, un error de selección del delito por el que se condena, en tanto el llamado acusatorio normativo precondiciona el juicio de tipicidad. O, lo que es lo mismo, en una sola operación intelectual, los tribunales han de aplicar la norma a los hechos y no a los probados, sino a los acusados, pues son estos los que determinan la vinculación en tanto es la pena solicitada la que delimita las facultades judiciales en el marco del llamado acusatorio normativo (24) .
Así lo afirma de modo expreso: «en los casos en que el gravamen acusatorio adquiere una clara y exclusiva relevancia normativa, la infracción del acusatorio se produce porque se ha seleccionado de manera inadecuada la norma penal sustantiva aplicada a los hechos. El acusatorio normativo actúa como una precondición del propio juicio de subsunción en la medida en que determina su alcance».
Si el tribunal no aplica la pena pedida y el delito por el que se acusa, aunque no sea adecuado a los hechos probados, se podrá concluir que la selección normativa ha sido incorrecta. Una incorrección que no se hace depender de la relación entre hechos probados y delito, sino de la petición de las partes, de su pretensión que, por tanto, deja de ser procesal, para convertirse en meramente material. El tribunal, pues, conforme a ese novedoso concepto de acusatorio normativo, quedará vinculado a una norma penal concreta y determinada, no a los hechos probados y a los requisitos que sirven para individualizar el objeto del proceso, los del art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim, exclusión hecha de la pena, que no forma parte de la causa petendi de la pretensión penal.
Para el voto, ese acusatorio normativo, es decir, esa vinculación a la pena y al delito acusado, son precondición del juicio de tipicidad que, al convertirse en motivo de recurso material, implican una vinculación a la norma penal que fundamenta la acusación y la condena. Un juicio de tipicidad que aparece, incluso, como independiente del juicio y de la prueba, pues la vinculación es a lo acusado al margen de la actividad probatoria. No someterse a lo pedido es un error de tipicidad; no hacerlo a lo probado, una consecuencia del acusatorio normativo.
No cabe duda alguna de que, en efecto y como se ha visto, el acusatorio siempre comporta una relativa vinculación (25) , que no congruencia, a las pretensiones de las partes. Y cuando esa vinculación se liga a una teoría que utiliza los tipos penales para identificar la causa petendi de la pretensión penal, se exige una cierta correlación jurídica entre acusación y sentencia. En este sentido, la precondición a la que alude el voto existe.
Lo que sucede es que los términos de comparación utilizados a tal efecto no son nunca estrictamente materiales, pues lo que afecta al acusatorio, en tanto se pretende garantizar la imparcialidad judicial, es la preservación de la acusación en la esencialidad del hecho acusado y condenado. O, lo que es lo mismo, que se asegure la unidad sustancial de la pretensión y la condena. Y esta unidad no es jurídica, ni se refiere a la pena, sino al factum, al hecho jurídicamente relevante, cambiante por su carácter dinámico.
El acusatorio, en efecto, precondiciona la libertad judicial al punto de la tipificación, pero solo en tanto afecte a la imparcialidad judicial impidiendo al tribunal una acusación de oficio. No, por supuesto, le obliga a tipificar un hecho probado conforme a lo pedido teniendo como consecuencia el no hacerlo la comisión de un error material que implique la revisión de la sentencia en sede casacional como infracción de ley penal.
Lo que vincula al tribunal no es la norma concreta, directamente o indirectamente porque la pena obliga a una calificación, sino el hecho jurídicamente relevante
Porque, como se ha sostenido y se sostiene generalmente, lo que vincula al tribunal no es la norma concreta, directamente o indirectamente porque la pena obliga a una calificación, sino el hecho jurídicamente relevante. Y este puede ser un hecho natural o un hecho normativo, pero siempre un hecho, no un delito.
El posible error del voto particular, su punto débil por excelencia, reside seguramente en no distinguir los términos de comparación que diferencian la labor de tipificación penal y los de vinculación a la acusación, que no coinciden y que conllevan dos operaciones muy diferentes.
La subsunción jurídica que realiza el tribunal es previa a una posterior: la ligada al acusatorio. Aunque en la práctica ambas se confundan en el tiempo.
El tribunal califica los hechos, pero solo y exclusivamente los hechos probados, los que resultan del juicio. Y estos, aunque derivados de los límites de la acusación, como resultado de la prueba, pueden comportar una apreciación penal tan diferente de la afirmada por la acusación, como lógica y propia del carácter dinámico del proceso. La calificación jurídica que permite la revisión casacional por la vía del art. 849 (LA LEY 1/1882),1 LECrim es la que se desprende de los hechos probados, no de los acusados. De ahí que la casación por este motivo obligue a partir de estos hechos y que no se puedan alterar, no de los acusados cuando se aprecia la posible infracción de la ley material. La técnica casacional es clara y precisa.
Por el contrario, el análisis de la vinculación a la acusación, el que fundamenta el principio acusatorio, se verifica a partir de los hechos acusados, con independencia del resultado de la prueba si los que aparecen tras la práctica de ésta alteran sustancialmente el objeto de la pretensión, su causa petendi.
No son pues los hechos acusados los que precondicionan el juicio de subsunción, pues tal afirmación privaría de sentido al juicio mismo, al enjuiciamiento, sino éstos, pero puestos en relación con los probados.
Si los hechos probados alteran la causa petendi, el resultado será la absolución por falta de acusación, al margen de la corrección del juicio. Si, por el contrario, éstos en su acepción dinámica, incluso calificados de forma diferente cuando se respeta la identidad sustancial, constituyen la misma unidad de hecho, la condena será posible.
La casación, en todo caso, por infracción de ley atenderá a la labor de subsunción sobre los hechos probados. Por quebrantamiento de forma, a los acusados en su relación con los que han sido objeto de condena.
Sucede sin embargo que la teoría del voto confunde ambas y en apariencia anula la primera de ellas, al considerar que si el tribunal no aplica la norma penal solicitada estará infringiendo la ley penal. De este modo, pues, no serían los hechos probados los que servirían para seleccionar el tipo penal, sino la petición de pena y el delito consecuente. El delito y la pena, que integran el acusatorio normativo, desapoderarían al hecho procesal, probado, de la importancia capital que tiene. Perdería valor el juicio mismo, la prueba y el carácter dinámico del proceso. La solución sería simple: si los hechos probados se ajustan al delito acusado, cabría la condena; en caso contrario, solo sería posible la absolución. Y esto, siendo verdad, forma parte de una segunda apreciación, no de la primera, la de subsunción jurídica de los hechos acreditados.
Es difícilmente discutible, por lo que supondría aceptar una regla en este sentido, que los tribunales estén obligados a aplicar una norma penal aunque ésta no se adecue a los hechos probados, es decir, un delito incompatible con los hechos probados. O una pena que no corresponde al delito por el que se condena. La pena no puede obligar a una calificación incorrecta ajena a lo probado.
De ahí la duda que suscita el voto particular cuando afirma que el acusatorio normativo implica esa sujeción a un tipo y que no acatar lo pedido se traduce en un error de subsunción. Porque la consecuencia viene a ser la obligación de aplicar la norma penal aunque la misma sea incompatible con los hechos probados.
La calificación de los hechos no está determinada, parece lógico, por la petición de las acusaciones, sino por los probados y será errónea aquella que incurra en un defecto de tipificación. Erróneo materialmente es lo que se desprende de un juicio de tipicidad que no responde a la identidad entre hecho natural y hecho típico, en su total integridad.
Por el contrario, el error, en el marco del proceso no lo determina la correlación exacta entre tipo penal y hecho natural, sino la relativa identidad entre ese hecho natural y el supuesto típico de la norma acusada en el marco de una unidad sustancial que no es material. Y error que no es de tipicidad, sino de vinculación a la acusación tras la aplicación de la norma material correspondiente.
La infracción de ley en este marco, pues, teniendo en cuenta que el tribunal no está obligado a una calificación errónea, se limita a apreciar la correspondencia entre los hechos declarados probados y el tipo penal por el que se condena. La subsunción de los hechos en una norma penal.
La teoría del voto particular, por el contrario, entiende que ese juicio de subsunción tiene como condición la acusación, no los hechos probados, a los que queda sometido el tribunal al punto de determinar la norma aplicable, aunque sea errónea. De ahí que considere que la alteración del tipo penal es error material. Porque elimina el juicio de subsunción y lo sustituye por una operación consistente en entender vinculado al tribunal a lo pedido, en sentido jurídico.
2. Pena y juicio de tipicidad
La anterior argumentación sirve como punto de partida para formular otra crítica, estrictamente jurídica y necesaria en el mundo del derecho aunque cada vez menos frecuente, al voto particular emitido en materia tan compleja y sensible.
Se repite que el voto considera que la pena pedida predetermina el delito que debe aplicarse, el juicio de tipicidad. La condena, para no ser errónea materialmente, ha de ser por el delito acusado en tanto el condenado no puede superar la pena pedida, es decir, queda precondicionado el juicio de tipicidad judicial. El delito por el que se condena es el que corresponde a la pena, no la pena al delito.
Esta premisa del voto constituye su esencia y, tal vez, su error, pues si se considera, como hace el voto particular de modo absoluto, que la pena constituye un elemento del acusatorio, debe funcionar conforme a este principio, es decir, impidiendo una condena que imponga una pena mayor que la pedida, en tanto no hacerlo mina la imparcialidad judicial. Es decir, si se califica un hecho y resulta que la nueva calificación, incluso homogénea, implica una elevación de la pena, el resultado debería ser el mismo que si el nuevo delito excediera las prohibiciones de mantener la identidad procesal entre los hechos.
El voto particular, sin embargo, es consciente de que esta consecuencia extrema presenta muchas dudas. Y esta es la razón por la cual refuerza o quiere reforzar la idea de pena vinculante con una calificación jurídica, aunque sea incompatible con el hecho probado. El voto, en realidad, no llega a asumir las consecuencias del valor que otorga a la pena, razón que le lleva al concepto de acusatorio normativo y a exigir que el delito sea coherente con la pena, pues de ese modo se modula la norma, el art. 789 (LA LEY 1/1882),3 LECrim (LA LEY 1/1882) en el marco, a su vez no atendido realmente, de las dos exigencias adicionales.
No sería necesario, sin embargo, si la pena es elemento del acusatorio vincularla a una regla de tipificación que convierte el objeto del proceso en un delito y priva al juicio de contenido real. No es posible tampoco que por esa noción compleja el hecho probado pierda valor contra el contenido completo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
Esa relación de dependencia entre pena, elemento del acusatorio para el voto particular y delito, constituye el centro de una argumentación que se contradice en sí misma.
Si se entiende que la pena forma parte del acusatorio, debe funcionar del mismo modo que los requisitos que se refieren al objeto del proceso, es decir, los hechos en su sustancialidad y el bien jurídico homogéneo. Y tener eficacia «a posteriori» de la calificación jurídica de los hechos probados, de modo procesal, tras un análisis comparativo entre delito por el que se puede condenar y su pena y la pena solicitada.
Sobre los hechos probados el tribunal considera un delito. Si superara la pena pedida no se podría, sencillamente, condenar al infringir la condena el acusatorio. Sin más adiciones.
Pero incluso en ese caso, partiendo de entender pena y acusatorio como elementos que forman parte de un mismo concepto, la no apreciación de una atenuante, que comportara un incremento de pena solo podría ser violación de una regla procesal, la derivada del acusatorio, nunca de una material en tanto la condena sería coherente con los hechos probados. La operación de subsunción jurídica fue correcta. En su caso, lo incorrecto hubiera sido la condena a una pena mayor, lo que es de naturaleza estrictamente procesal.
Se deja sin analizar aquí los arts. 788 y 789, que contienen mecanismos para superar las exigencias del acusatorio y las de la defensa, si bien, como se ha dicho, confusas en su redacción y sin clarificar cuando la «tesis» judicial puede superar el objeto aun respetando la defensa y cuando las acusaciones pueden alterar sustancialmente la acusación.
En todo caso, se concluye, si la pena impuesta supera a la pedida, incluso cuando la calificación jurídica sea correcta, si se entiende que esta vinculación forma parte del acusatorio, la solución no puede ser otra que la absolución, nunca una exigencia de condenar por delito que no se corresponde al hecho probado.
3. El recurso de casación ampliado y no previsto en la ley
De lo que se sostiene en el voto particular resultarían consecuencias complejas al menos.
Cabría articular la casación, no hay duda, cuando la condena lo fuera por un delito no compatible con el relato de hechos probados. La sentencia podría casarse aunque fuera respetuosa con el acusatorio en sentido formal. Esto es, el llamado acusatorio normativo no impediría que, aun manteniéndose la precondición del juicio de subsunción que se sostiene, la sentencia fuera casada.
Pero, a la vez y aunque la calificación fuera correcta, se podría casar la sentencia si ésta excediera de la vinculación a lo acusado y no como afectación al acusatorio, sino como error en la tipificación. Según el voto particular.
El doble análisis de tipicidad, el material y el procesal, quedarían confundidos y en cierto modo, el primero de ellos, difuminado en una suerte de obligación judicial de someterse a la calificación errónea. El motivo del art. 849 (LA LEY 1/1882),1 LECrim y su función nomofiláctica y de homogeneización de la doctrina, quedarían seriamente dañados.
La sentencia dictada, sin entrar a fondo en los argumentos aquí expuestos, rechaza la teoría de un voto particular que, con el respeto debido, excede de los principios que informan nuestro sistema procesal penal
La sentencia dictada, en resumen, sin entrar a fondo en los argumentos aquí expuestos, rechaza la teoría de un voto particular que, con el respeto debido, excede de los principios que informan nuestro sistema procesal penal.
No obstante, cabe decir que el tratamiento del principio acusatorio, su esencialidad en contraposición a otros principios y derechos, la escasa atención que se presta en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) a la pretensión penal y a los elementos que la constituyen e identifican, son la base de discusiones que no sólo no son perjudiciales para el sistema, sino beneficiosas para el decidido impulso de una nueva ley que aborde en profundidad estos aspectos del derecho procesal y sin los cuales no es posible entenderlo en el marco del sistema democrático.
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