I. Consideración general
Debido, probablemente, a la incuestionable hegemonía económica de los Estados Unidos, es por lo que la fundamentación y el sentido de su alta jurisprudencia constitucional usualmente se proyecta con significativa relevancia en otros países, también en los del ámbito europeo. Así sucedió, señaladamente, con la sentencia de la Corte Suprema norteamericana Roe vs. Wade que, en 1973, declaró la existencia de un «derecho constitucional» inalienable de la mujer al aborto, ejercitable durante los seis primeros meses de gestación, que precipitó a los Estados de Norteamérica a admitirlo en dicho plazo y sirvió de destacado acicate para justificar la legalización del aborto en otros países. Ciertamente, el entonces pretendido triunfo de las corrientes culturales más progresistas encontró apoyo más bien en una apasionada convicción de creerse la encarnación subjetiva de una suerte de inevitable inercia histórica que en el rigor de sus propios argumentos jurídicos.
Recientemente, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha revocado la sentencia Roe vs. Wade. Este hito histórico no sólo va determinar la salvación de un incontable número de vidas humanas, sino que también va a suponer una transformación frente al discutible mito de la indefectibilidad de ese pretendido «progreso» fundado en no pocos prejuicios y muchas falsedades. Sin duda, la restauración de la protección legal del nasciturus en la nación más poderosa del mundo despoja a esta pretendida progresía de lo que el segundo filósofo más relevante de Königsberg denominó «la manija de la Historia» (1) , que no es sino la infundada atribución de exclusividad en la interpretación de los acontecimientos de la Historia al que lamentablemente también en la actualidad se nos pretende acostumbrar.
Las siguientes páginas, que pretenden ofrecer un enfoque desde el rigor que permite el análisis jurídico, se van a dedicar a la consideración del reciente y polémico pronunciamiento del Tribunal Supremo de Estados Unidos, que justifica realizar un recorrido por los destacados rechazos de su ya revocado precedente. Y es que, si desde los Estados Unidos de América resulta que Occidente recibió las consecuencias de la revolución sexual, tal vez desde ese mismo origen nos lleguen los mimbres necesarios para acceder a la conclusión de una lamentable etapa durante la cual, frente al entronizamiento de otras defensas mucho menos justificadas, dolorosamente hemos podido constatar un triste proceso de desacralización de la vida humana.
II. La sentencia Roe vs. Wade y sus constatadas falsedades
En fecha 22 de enero de 1973 la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, a través de su sentencia Roe vs. Wade, declaró que el concebido no nacido carecía de toda protección constitucional en tanto estuviera albergado en el vientre materno.
Ya desde el momento de su dictado, la crítica al fallo de tan controvertida sentencia, basada en la ausencia de fundamento constitucional en cuyo reemplazo se aprecia una evidente manifestación de activismo judicial, fue asumida por un extenso grupo de expertos en Derecho Constitucional, alguno de ellos fervorosos defensores del aborto (2) y todos ello coincidentes en la falta de poder de convicción de los argumentos jurídicos de la Corte.
En parecido sentido el Tribunal Constitucional alemán, en dos destacadas sentencias de 1975 y 1993 rechazó la doctrina contenida en Roe de que el feto no es sino una potencia de vida humana. Así, en 1975 el BVerfG vino a declarar que el nasciturus se encuentra constitucionalmente protegido durante todo el período de gestación, señalando que «… el proceso de desarrollo… es un proceso continuo que no muestra ninguna demarcación pronunciada y que no permite ninguna división precisa de las distintas etapas de desarrollo de la vida humana. El proceso no finaliza ni siquiera con el nacimiento; los fenómenos de la conciencia que son específicos de la personalidad humana, por ejemplo, aparecen por primera vez bastante tiempo después del nacimiento. Por lo tanto, la protección… de la Ley Fundamental no puede limitarse ni al ser humano "realizado" después del nacimiento ni al niño a punto de nacer que es capaz de vivir independientemente… (ni) puede efectuarse aquí ninguna distinción entre las diversas fases antes del nacimiento de esta vida que se desarrolla a sí misma…» (3) . Según el Tribunal alemán, si no se protege la vida humana durante todo el embarazo estamos de vuelta en un sendero tipo nazista hacia la negación de la inviolabilidad del individuo (4) . En una resolución posterior, datada en 1993, el Tribunal alemán expone que donde hay vida humana hay siempre dignidad humana, y donde hay dignidad humana se encuentra siempre el derecho fundamental a la vida (5) . En esta segunda sentencia, a diferencia de la de 1975, que se refería al no nacido sólo como un «bien jurídico», en la de 1993 se declara con reiteración que el feto tiene derecho «propio» («eigenes», en alemán) a la vida, lo que, sin duda, supone la existencia de un derecho constitucional subjetivo.
Por su parte, la propia Corte Suprema estadounidense ha rehusado la oportunidad de confirmar el razonamiento de Roe vs. Wade y, desde 1992, en la sentencia Casey vs. Planned Parenthood, el Alto Tribunal americano prescindió de caracterizar el derecho al aborto como «fundamental» y de basarlo en la «privacidad», teoría singularmente destacada por la sentencia Roe y que resultó definitivamente abandonada por la jurisprudencia constitucional norteamericana que ya sólo se refiere a la protección de la «libertad» —no de la «privacidad»— cuando habla de actividades íntimas, abandonando asimismo la previa división del embarazo en «trimestres» y asumiendo que el no nacido puede denominarse «hijo vivo» durante todo el embarazo, al declarar en la sentencia Cassey que incluso « … en las etapas del embarazo más tempranas, el Estado puede… alentar a [la madre] que sepa que hay argumentos filosóficos y sociales de gran peso… a favor de la continuación del embarazo … y que [su] decisión contemple las consecuencias [de un aborto] para el feto» (6) . Para aludir también a que el Estado mismo «puede expresar respeto profundo por la vida del no nacido» (7) y, refiriéndose en otro pasaje de la sentencia, a «la vida del hijo que lleva [ella]» (8) . No obstante, si bien en el caso Casey se hizo dejación de las principales premisas del caso Roe, no se llegó a rechazar la conclusión de que existe un derecho constitucional a abortar. La explicación es sencilla: la doctrina del precedente vinculante («stare decisis») prohíbe que se revoque el resultado de una sentencia simplemente porque ha sido «decidido erróneamente», pues ello sin duda provocaría que la legitimidad de la Corte Suprema resultara cuestionada. Y es que, incluso si una sentencia ha sido objeto de señalada controversia pública, ésta adquiere todavía mayor fuerza vinculante, según Casey, porque anularla podría parecer sucumbir ante la presión política. En consecuencia, se llega a señalar que «una decisión de anular el juicio esencial de la sentencia Roe en las circunstancias actuales trataría de error, si es que hubo error, al costo del daño profundo e innecesario a la legitimidad de la Corte y al compromiso de la Nación al Estado de Derecho» (9) . En definitiva, admitir que el fallo Roe, que aprobó el aborto libre o a petición, incurre en un gran error en su resultado implicaría una inaceptable pérdida de prestigio para dicho Tribunal.
En todo caso, es de señalar que la apelación del caso Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization ha supuesto una singular ocasión no sólo para subsanar el daño causado por Roe vs. Wade al Derecho y a la razón en el seno de la sociedad americana, sino también para rescatar las falsedades que fundaron el controvertido pronunciamiento Rose, pues ni era verdadero que la demandante (quien, por cierto, en aquel momento se declaró lesbiana) quedó embarazada por una violación grupal sino que concibió a su hijo voluntariamente a consecuencia de una relación sexual consentida —falsedad fáctica—, ni lo es que la Constitución norteamericana amparaba el derecho al aborto —falsedad jurídica— (10) , como tampoco que la proscripción del aborto fuera excepcional en el régimen del common law —falsedad historica— (11) . Y es que resulta un dato acreditado que Rose vs. Wade se basó en varias falsedades constatadas. Así, de inicio conviene destacar que la base fáctica de la decisión Roe fue errónea. La demandante Norma McCorvey, que durante el juicio utilizó el pseudónimo de «Jane Roe» llegó a confesar ante un comité del Senado federal que había mentido: «No pasó como dije en el afidávit sometido a la Corte Suprema…. ¡Mentí! [Las abogadas] precisaban un caso extremo para que las cortes se apiadaran de su cliente. Una violación parecía buena idea. ¿Y qué hace la violación todavía peor? ¡Una violación por pandilla!» (12) . Asimismo, la demandante manifestó que los argumentos que ella expuso a la Corte a través de sus abogadas fueron falsos en cuanto a la supuesta falta de daño del aborto a las mujeres en general, e intentó rectificarlos en un nuevo pleito, sin que éste resultara acogido por la Corte como consecuencia de la aplicación de la doctrina de la cosa juzgada y del precedente (13) . Aunque, tal vez, lo más llamativo fue la constatación de que el propio redactor de la sentencia de 1973 se opuso a la aprobación del aborto libre (14) .
La Corte Suprema estadounidense aduce que la ubicación de la criatura, dentro o fuera del seno materno, es lo que determina si verdaderamente existe una vida humana y si la misma es digna de protección
Con todo, el rechazo más contundente a la sentencia Roe vs. Waden se localiza en su propia razón que, a la vez que sirve de fundamento, en mi opinión constituye su error esencial. Y es que, según el fallo Roe, la ubicación de la criatura, dentro o fuera del seno materno, es lo que determina si verdaderamente existe una vida humana y si la misma es, por ende, digna de protección. La Corte americana manifiesta, pues, desconocer si existe alguna criatura no nacida que sea realmente humana y que se encuentre viva y, mediante este argumento, asume una aseveración no jurídica acerca del desarrollo de la vida humana. Ésta es, sin duda, una descripción absolutamente falaz y arbitraria de la concepción del desarrollo de la vida humana que se encuentra en el fundamento de una buena parte de las consideraciones vertidas a favor del aborto, como si no hubieran de aplicarse los principios directamente derivados de los derechos humanos de igual manera al nacido que al «nasciturus» (15) . La argumentación carece de sentido y no resiste el más mínimo contraste ni de la razón ni de la lógica más elemental, pues lo que sea «algo» no puede hacerse depender de dónde ese «algo» se encuentre. Ni es de recibo atribuirse la determinación de quién debe contar como ser humano —a los efectos que sean—, pues tal consideración constituye el imprescindible punto de partida de cualquier razonamiento jurídico y ético mínimamente riguroso. Y es, además de falaz, —pues ninguna explicación encuentra el hecho de que un ser «no vivo» y humano reciba «mágicamente» la vida y se transforme en ser humano por el mero hecho de atravesar el canal del parto— un argumento extremadamente peligroso por cuanto que el mismo justificaría, aplicando el mismo razonamiento, por ejemplo, el infanticidio post-natal. Frente a ello se impone la lógica de la razón más contundente: una criatura de padres humanos que está activa en el vientre materno es humana y está viva. Y es que los derechos humanos y naturales requieren de la razón como fundamento esencial para la ley.
En definitiva, además de su proyección general, desde el punto de vista del propio interés nacional, la razón fundamental por la que el fallo Roe vs. Waden debía ser derogado era porque comprometía a la nación americana a asumir una definición absolutamente irracional acerca de quienes son sus ciudadanos y, por tanto, acerca de la dignidad y los derechos que los mismos tienen atribuidos.
Pero, desde una perspectiva de análisis jurídica, aún hay más.
Y es que, además, cuando la Corte entró a resolver, la demandante ya había dado a luz y la criatura había sido cedida en adopción. El Tribunal tenía pruebas de que la controversia había quedado resuelta sin responsabilidad penal alguna (16) , de manera que, a los efectos de la justicia constitucional —procedibilidad— ya no había caso, toda vez que no se cumplían los requisitos procedimentales de subsistencia («standness») y no irrelevancia («mootness»), aspectos intricadamente técnicos atinentes a la especialidad procesal de la jurisdicción constitucional americana. Por otra parte, el Alto Tribunal había rechazado la legitimación activa tanto del médico que fue requerido para practicar el aborto —que, realmente, no lo había practicado, alegando vaguedad en la delimitación del tipo penal—, como respecto de otro matrimonio coadyuvante en la demanda —los «Doe», quienes pretendían que se les permitiera abortar preventivamente en caso de un futuro embarazo—, con fundamento en el carácter meramente especulativo de su pretensión. No obstante, a los efectos de justificar la competencia del Tribunal respecto de la gestante, el magistrado ponente argumentó que los embarazos duran menos que los procedimientos constitucionales, y que el caso era literalmente «susceptible de repetición» (17) . Hay que considerar que en el Tribunal Supremo americano no existía doctrina legal «pro actione» para la situación descrita, de modo que, con el propósito de evitar la inadmisión del recurso, la Corte tuvo que recurrir a una cita literal descontextualizada, materializada en el voto disidente del juez Joseph McKenna contra una sentencia de 1911. Y es, precisamente, esta parte de la sentencia la que recibió las críticas más contundentes, pues constituía doctrina legal consolidada de la Corte Suprema la de que la controversia debía estar subsistente («standing») al tiempo de la admisión a trámite de la apelación o bien en la fase de alegaciones e informes («certiorari review»), y no sólo cuando se inicia la acción (18) . Pero es que, aunque el Tribunal Supremo estuviera decidido a entrar en el fondo, la sentencia únicamente podía tener entonces efectos declarativos, nunca constitutivos de derechos, lo que limitaba su alcance derogatorio de las legislaciones estatales, toda vez que no existe en los Estados Unidos de América un recurso de amparo constitucional análogo al regulado en España sino que la protección de los derechos fundamentales corresponde a los tribunales inferiores, siempre con referencia a un caso individual subsistente y no irrelevante. De manera que la sentencia Roe contradice frontalmente la jurisprudencia anterior y posterior sobre el tema: no concurre legitimación procesal para conseguir una resolución estimatoria o desestimatoria puramente declarativa (19) . Con todo, no cabía desconocer que el recurso se había planteado en el tercer trimestre de embarazo, situación que justificaba la legitimación de la demandante, si bien el Tribunal no sólo entró a decidir sobre esos abortos tardíos, sino que también legalizó una situación que no afectaba personalmente a la demandante: los abortos del primer trimestre. Y, siendo jurisprudencia constante de la Corte Suprema que el tribunal nunca debe formular una regla de constitucionalidad más extensa que lo requerido por los hechos concretos a que ha de ser aplicada (20) , pues el poder de legislar recae de manera exclusiva en el Congreso, la sentencia Roe regula normativamente el derecho al aborto pues, al diferenciar por trimestres sus consecuencias jurídicas, configura los contornos legales del derecho limitando rigurosamente las restricciones que los diversos estados pueden incorporar y dotándolo de concretas especificaciones acerca del contenido de su regulación.
III. El último pronunciamiento de la Corte Suprema norteamericana y su previsible transcendencia
Noticia de gran revuelo mediático ha sido la de que el Alto Tribunal de los Estados Unidos ha anulado el fallo de la sentencia Roe vs. Waden, al considerar que no existe un derecho constitucional al aborto.
Nos encontramos frente a una decisión histórica que, aunque no va a revocar esta práctica, elimina su blindaje constitucional, permitiendo que cada Estado opte para legislar como considere. Según el dictamen de la Corte Suprema en esta última declaración, «la Constitución no hace ninguna referencia al aborto y ninguno de sus artículos protege implícitamente este derecho», por lo que el caso Roe vs. Wade, como precedente, «debe ser anulado». «Es hora de devolver el tema del aborto a los representantes elegidos por el pueblo», declara la sentencia, firmada por el juez Samuel Alito en nombre de la mayoría del Tribunal. Para añadir lo siguiente: «Lo que distingue claramente el derecho al aborto de los derechos reconocidos en los casos en los que se basan Roe y Casey es algo que ambas decisiones reconocen: el aborto destruye lo que esas decisiones llaman vida potencial y lo que la ley en cuestión en este caso considera como la vida de un ser humano no nacido». Y se subraya que no consta identificada «ninguna autoridad anterior a Roe que apoye tal derecho: ninguna disposición constitucional o estatuto estatal, ningún precedente judicial federal o estatal, ni siquiera un tratado académico».
Sin duda, esta decisión judicial, va a dejar a la nación americana profundamente dividida y, a resultas de la misma, varios Estados ya han prohibido el aborto haciendo uso de las denominadas leyes «gatillo», preparadas ante el fallo del Tribunal. Así, Kentucky, Luisiana y Dakota del Sur han sido los primeros Estados Norteamericanos en anunciar la prohibición mientras que en Idaho, Tennessee y Texas entrará en vigor en breve.
El ejecutivo español propone reformar la regulación legal para que las menores puedan abortar sin conocimiento de sus padres, y los médicos que objeten al aborto tengan que inscribirse en un registro
En España, el ejecutivo propone reformar la regulación legal para que las menores puedan abortar sin la concurrencia del conocimiento de sus padres, y los médicos que objeten al aborto tengan que inscribirse en un registro. Resulta evidente que el conflicto suscitado entre la protección de la vida humana prenatal y la autodeterminación de la mujer no va a alcanzar una solución definitiva a medio plazo, ni en los Estados Unidos de América, ni en España, ni en el resto de las naciones del mundo. A mi juicio parece claro que la propuesta de reforma de la legislación española se encuentra en la línea de entorpecer el entendimiento entre los ciudadanos que opinan de manera distinta acerca de una cuestión de calado señaladamente sensible. Frente a ello, tal y como se declara en la propia resolución ahora considerada, con la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, los ciudadanos de ese país van a recuperar la soberanía para decidir acerca de la regulación del aborto. Con todo, a pesar de existir una posición consolidada en Europa y en el ámbito de Naciones Unidas a favor de la consideración del aborto como un derecho de la mujer, tanto en el ámbito de Naciones Unidas como en otros países la controversia persiste, y no únicamente en aquellas naciones que tienen normativas restrictivas y tratan de revertirlas, sino también en aquellos otros que, admitiendo la legalidad del aborto, consideran que la protección de la vida humana prenatal resulta, a todas luces, insuficiente.
IV. Breve conclusión
Derogado el fallo Roe vs. Wade por la Corte Suprema, tal circunstancia no va a suponer, ni mucho menos, el fin del debate sobre el aborto. Más bien creo que este último pronunciamiento del Alto Tribunal americano va a determinar un nuevo punto de partida en esta prolongada controversia. No es posible asegurar tampoco que la batalla a favor de la vida vaya a triunfar en un contexto democrático, pero al menos se podrá insistir en que el legislador favorable al aborto ofrezca una explicación acerca de por qué el latido de un corazón no constituye prueba suficiente de que existe vida humana y, en todo caso, si no son humanos, a qué especie pertenecen los bebés no nacidos. ¿Acaso no éramos cada uno de nosotros un feto y un embrión humano antes de llegar a ser lo que somos? ¿Realmente no somos el mismo organismo —hu-ma-no!— que éramos un instante después de la concepción, pero en una fase más evolucionada del desarrollo?