Aunque en términos estrictamente jurídicos la cuestión técnicamente tiene escaso recorrido legal, a diferencia de la profundidad social que pueda revelar el planteamiento, un jurista no debe desentenderse del momento actual que vivimos, aunque no alcance el valor de realidad social (art. 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Lo que motiva estas reflexiones es algo vivo en nuestra sociedad que ha tenido reflejo en los medios informativos.
El diario francés Libération publicó un reportaje de una práctica cada vez más extendida en Francia: el alquiler de habitaciones a cambio de sexo. En El País, el pasado 12 de junio 2022, con el titular «Ofrezco habitación a cambio de sexo» la periodista Sandra López abordaba la cuestión del pacto entre adultos bajo sutiles anuncios que mandaban el mensaje «cedo habitación gratuita a mujer a cambio de compartir por la noche, interesadas dejar datos físicos y de contacto», como versión más renovada y sutil que aquellos que ofrecían durante la crisis inmobiliaria alojamiento gratuito a cambio de relaciones sexuales.
Aunque se utilice el término «compañía», se sobreentiende y se aclara directamente en la propuesta de acuerdo verbal que no se trata de cuidar, sino de sexo puro y duro a cambio de una habitación. El portal Infobae confirma, igualmente, que lo que más se ve es personas que intercambian relaciones sexuales por servicios de jardinería, plomería, computación y reparación de celulares, tabletas y computadores portátiles, con solo rellenar la casilla Ofrezco o Busco con la palabra «sexo». La tendencia a excluir la intervención del dinero se ha dicho que es el regreso a lo que el filósofo y economista escocés Adam Smith (1723-1790) mantenía sobre «el trueque» como el primero de los métodos económicos de asignación de bienes de la comunidad primitiva, en la antigüedad más remota. Por lo que no faltan calificaciones de considerar la evolución regresiva a lo primitivo, diciendo que conviven la forma de comercio más antigua del mundo (el trueque) con la profesión más antigua (la prostitución), por practicarse desde el origen de las civilizaciones. Gracias a una extensa jurisprudencia relativa a la apreciación de los contratos inmorales, la doctrina alemana, mediante una valiosa sistematización, ha logrado establecer los «grupos de casos» para la calificación y apreciación de los contratos inmorales, abordando el contrato celebrado con una prostituta, que es calificado de contrario a la moral. Siendo la acción de cumplimiento imposible, mientras que la transmisión pecuniaria es válida en sí misma, en cuanto negocio de disposición neutral (BGHZ 67, 119, 122 y ss., en NJW 1976, 1883; BGH NJW 1984, 797; OLG Düsseldorf NJW 1970, 1852).
El concepto de autonomía personal o de la voluntad que llega hasta nuestros días como la capacidad para actuar según las propias convicciones, es de tradición kantiana, producto de la Ilustración y del racionalismo. Si nos situamos en el terreno jurídico, deberíamos abordarlo partiendo del principio de la autonomía de la voluntad que implica el reconocimiento de un poder de autorregular los propios objetivos e intereses de las partes que pretenden obligarse, con el límite que impone el art. 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
Parece apropiado detenernos en la frontera de la moral, ésta es, como sabemos, un conjunto de convicciones de orden ético y de valor del mismo tipo, lo que posibilitaría calificar de inmoral el contrato que afecta a la causa del mismo y determinaría su nulidad. El art 1271 del Código Civil (LA LEY 1/1889) prohíbe, a su vez, que puedan ser objeto de contrato los servicios contrarios a las buenas costumbres. Concepto jurídico indeterminado refractario de un comportamiento acomodado a estándares éticos y sociales generalmente aceptados.
Será inmoral un contrato cuyo resultado práctico repugne la conciencia social y lo considere indigno de amparo jurídico
La posibilidad del cumplimiento de una obligación en especie bajo el pretendido «trueque sexual» a cambio de la contraprestación por la habitación o alojamiento, nos devuelve a los límites de la autonomía de la voluntad, partiendo de que el pago en especie (1170 CC) es una modalidad de pago. Podría decirse que es la satisfacción de una obligación mediante la realización de un determinado servicio como alternativa pactada al pago mediante la materialidad del dinero. En palabras de DÍEZ PICAZO, será inmoral un contrato cuyo resultado práctico repugne la conciencia social y lo considere indigno de amparo jurídico.
Mucius Scaevola pone de relieve el respeto a la voluntad de las partes por un lado, mientras que, por otro, se fijarán los caracteres exclusivos que presenta el pago de las deudas de dinero en cuanto al resto de la parte general de las obligaciones. Y sigue diciendo que el art. 1170 del Código presenta caracteres propios y distintos de los correspondientes a la parte general de las obligaciones, pues ante la imposibilidad de realizar un pago no se da la resolución de la deuda ni la posibilidad de entrar a discutir la negligencia o diligencia del deudor en el cumplimiento de su compromiso, sino el pacto de variabilidad de los mismos que constituye el deber obligacional. Nada que objetar a la posibilidad de la variante del pago en especie por medio de la prestación de un servicio. La crisis contractual deviene por la prestación pactada que podría iniciar su cumplimiento e interrumpirse ad nuntum de cualquiera de las partes, lo que constituiría una excepción moral a la doctrina de los actos propios, o la regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, y que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento, y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos (STC 73/1988, de 21 de abril (LA LEY 103917-NS/0000)). Así, «... la fuerza vinculante del acto propio (nemine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...»
Resulta de imposible encaje la buena fe por la inmoralidad contractual del pacto a la que refiere la locución latina «condictio ob turpem vel iniustam causam», al mediar una finalidad o circunstancia inmoral o ilícita. Prestación extrapatrimonial que no puede ser reforzada por garantía alguna para asegurar su cumplimiento por ser nula en su esencia y raíz, lo que conlleva la inexistencia de un deber jurídico y correlativa inexistencia del derecho de crédito.
El ordenamiento jurídico español acoge el sistema causalista diseñado en el Código Civil y, en consecuencia, vincula la ilegalidad contractual a la ilicitud causal. MORALES MORENO sostiene con certeza que la causa es un mecanismo de control de la autonomía de la voluntad para apreciar en qué casos los vínculos jurídicos merecen la protección del derecho. En otras palabras, la causa actúa como un elemento que permite fiscalizar los pactos de los contratantes, evitando que puedan llegar a tener eficacia aquellos que el ordenamiento jurídico no considera dignos de tutela. Y, siguiendo con los hilos conductores que nos llevan a la nulidad, encontramos la STS (Civil), sec. 1ª 760/2005 de 20 de julio, que reitera y proclama que «la causa de los contratos está viciada por oponerse a las leyes y a la moral en su conjunto, y se eleva el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista y reprobable del convenio y, a su vez, la ilicitud de la causa descansa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a ambas partes» (STS de 13 de marzo de 1997). Y sigue diciendo: «Además, corresponde indicar que nuestro ordenamiento jurídico establece el objeto de las obligaciones como aquella realidad sobre la que el contrato incide y en relación a lo que recae el interés de las partes o la intención negocial o móvil esencial del contrato, es decir, el comportamiento a que el vínculo obligatorio sujeta al deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor, referido no al aspecto obligacional objetivo inmediato, o sea a los derechos y obligaciones que se constituyen, sino al mediato, que puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha, la cual, bien de la naturaleza exterior era procedente del ingenio humano, o en un acto de una persona, integrador de prestación (SSTS de 10 de octubre de 1997 y 5 de junio de 1978), pero el artículo 1271 del Código Civil (LA LEY 1/1889) sanciona que no pueden ser objeto de los contratos los servicios contrarios a las leyes o a las buenas costumbres, y, en esta exclusión, se ubican los que son materia de este proceso».
Y cuando ésta se oculta bajo otra «declarada distinta causa», la doctrina científica está, en términos generales, de acuerdo en que la función que nuestro Derecho atribuye a la causa consiste en la valoración de cada negocio, hecha atendiendo al resultado que con él se busca o se hayan propuesto quien o quienes hagan las declaraciones negociales. Función que, desde el punto de vista subjetivo, se traduce en la finalidad que se pretende conseguir como resultado individual o social, en vista del cual se busca o espera el amparo jurídico. De lo que se deduce que cuando el negocio que se pretende ampara una conducta inmoral o de finalidad ilícita o maliciosa, surge de manera inmediata la necesidad de distinción entre causa y móvil y, en este sentido, debe tenerse muy en cuenta la doctrina jurisprudencial que desde antiguo viene distinguiendo la causa de los contratos, de carácter objetivo, de los móviles subjetivos que impulsan a los contratantes.
Así, establece la STS de 3 de febrero de 1981 que aun operando en el campo de la causa concreta del contrato ha de ser separado del móvil meramente individual y oculto que abriga cualquiera de los otorgantes de lo que es propiamente el móvil incorporado a la causa y como tal integrado en el acuerdo bilateral. Ya que por mucho que se acentúe el aspecto o criterio subjetivista, siempre será menester (para llegar a causalizar una finalidad concreta) que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo (según tiene declarado la jurisprudencia en las STS de 16 de febrero de 1935, seguida por las STS de 20 de junio de 1955, 17 de marzo de 1956, 30 de enero de 1960, 23 de noviembre de 1961, 27 de febrero de 1964 y 2 de octubre de 1972, entre otras). De suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que anima a cada contratante en su proceder, operando a manera de causa impulsiva, cual señaló la STS de 27 de diciembre de 1966 —doctrina acogida en reiteradas Sentencias de las que son de consignar a título de ejemplo las STS de 1 de abril de 1982 (LA LEY 13391-JF/0000) y 30 de diciembre de 1985 (LA LEY 10642-JF/0000)—, pues entonces surge la inexistencia del negocio jurídico por falta de causa, ya que la causa es uno de los requisitos exigidos ineludiblemente para la validez de todo contrato por el artículo 1261 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
El llamado «trueque sexual» por pago en especie resulta en el estado actual de las cosas y en nuestro ordenamiento jurídico, de radical e imposible eficacia jurídica por razones de orden moral
El llamado «trueque sexual» por pago en especie, oculto o declarado, resulta en el estado actual de las cosas y en nuestro ordenamiento jurídico, de radical e imposible eficacia jurídica, por razones de orden moral que lo reprueban. Y determinan su nulidad absoluta por carecer de causa lícita y justa, necesaria para toda clase de obligaciones.