I. Introducción
La financiación de litigios es una actividad en virtud de la cual inversores privados, que no son parte en un litigio, invierten en procedimientos judiciales y arbitrales, sufragando las costas y otros gastos de una de las partes, a cambio de un porcentaje de las cantidades que se reconozcan, en su caso, a favor de dicha parte en el procedimiento.
Es difícil estimar el tamaño actual del mercado de financiación de litigios en la Unión Europea, pero de lo que no cabe duda es de su creciente relevancia y del gran interés que despierta tanto desde el punto de vista económico como jurídico. Según un estudio realizado por el Servicio de Estudios del Parlamento Europeo en el año 2021 (1) , el tamaño de este mercado en la Unión Europea en el año 2019 era de alrededor de un billón de euros, y alcanzará los 1,6 billones en 2025. Si bien estas estimaciones deben tomarse con cautela, según advierten los propios expertos, existe un amplio consenso respecto al rápido crecimiento y penetración que experimenta el sector.
Asimismo, la financiación de litigios tiene implicaciones en el derecho de acceso a la justicia desde muy diversos ángulos, lo que ha llevado al Parlamento Europeo a prestar atención a esta cuestión, teniendo en cuenta que la misma apenas cuenta con regulación específica en los Estados miembros (2) . En este sentido, el Parlamento ha aprobado con fecha 13 de septiembre de 2022 una Resolución con recomendaciones sobre la financiación de litigios destinadas a la Comisión Europea (3) (la «Resolución»).
El Parlamento solicita a la Comisión que siga de cerca y analice la evolución de la financiación de litigios por terceros en los Estados miembros
Por medio de la Resolución, el Parlamento solicita a la Comisión que: (i) siga de cerca y analice la evolución de la financiación de litigios por terceros en los Estados miembros, tanto en lo que se refiere al marco jurídico como a la práctica; y (ii) presente una propuesta de Directiva para establecer unas normas mínimas comunes que regulen la financiación de litigios en el ámbito de la Unión Europea, incluyendo el texto de lo que debería ser dicha propuesta (4) .
En el presente artículo analizaremos las principales recomendaciones realizadas por el Parlamento Europeo, que se pueden agrupar en tres grandes bloques relativos a: (i) la autorización y supervisión de los financiadores de litigios (ii) el contenido de los acuerdos de financiación de litigios, y (iii) el control de los mismos por los órganos jurisdiccionales o las autoridades administrativas de los Estados miembros. Finalmente, haremos una referencia a su posible tramitación, teniendo en cuenta que el derecho de iniciativa legislativa corresponde en exclusiva a la Comisión Europea.
II. Autorización y supervisión de los financiadores de litigios (5)
En primer lugar, la Resolución propone la creación por parte de los Estados miembros de un sistema de autorización y supervisión de las actividades de los financiadores de litigios dentro de su territorio, y la designación a estos efectos de autoridades de supervisión independientes. Dichas autoridades nacionales estarían a su vez supervisadas y coordinadas por la Comisión Europea.
Así, de seguirse la recomendación del Parlamento, cada Estado miembro deberá determinar, con arreglo a su Derecho nacional, si se pueden prestar o no servicios de financiación en relación con procedimientos de su competencia en favor de clientes residentes en su territorio. Y, en caso de permitir dicha actividad, cada Estado miembro deberá velar por que los financiadores de litigios cumplan una serie de requisitos, que serán supervisados por las autoridades nacionales que se designen a tal efecto.
En concreto, se propone que, para obtener la preceptiva autorización de actividad, los financiadores tengan que cumplir, como mínimo, los siguientes requisitos:
- (i) Ejercer su actividad desde un domicilio social situado en el Estado miembro ante el que solicitan la autorización. Los Estados miembros reconocerán mutuamente la autorización concedida a un financiador de litigios en otro Estado miembro y, por consiguiente, le permitirán automáticamente operar en su territorio bajo dicha autorización.
- (ii) Comprometerse a que los acuerdos de financiación que suscriban cumplan con la legislación del Estado miembro en el que se desarrollará el procedimiento o, si fuera diferente, del Estado miembro de su cliente.
- (iii) Acreditar que disponen de: (a) procedimientos y estructuras de buen gobierno para garantizar el cumplimiento permanente de la Directiva que, en su caso, se apruebe; y (b) procedimientos internos para garantizar la transparencia y prevenir conflictos de intereses entre el financiador y los demandados en los procesos en que esté implicado.
- (iv) Disponer de capital suficiente, de forma que los financiadores cuenten permanentemente con recursos financieros adecuados para: (a) hacer frente a todas sus responsabilidades derivadas de los acuerdos de financiación que hayan suscrito, en el momento en que sean exigibles; y (b) financiar todas las fases de los procedimientos que se hayan comprometido a financiar, incluidos el juicio y cualquier recurso posterior. Además, el Parlamento propone la creación por parte de los Estados miembros de un fondo de garantía, de gestión pública y financiado mediante tasas que abonen los financiadores autorizados, para cubrir los eventuales costes pendientes de los clientes, en caso de que un financiador devenga insolvente antes de que termine el procedimiento financiado.
- (v) Demostrar a la autoridad de supervisión que dispone de los medios propios necesarios para garantizar el cumplimiento del deber fiduciario que vincula al financiador con sus clientes. Esto significa que el financiador deberá poner, durante toda la duración del procedimiento, los intereses de sus clientes por encima de los suyos propios.
Con base en los anteriores requisitos, las autoridades de supervisión nacionales tendrán la facultad de conceder o denegar la autorización solicitada por los financiadores, debiendo elaborar una lista de financiadores de litigios autorizados, que comunicarán a la Comisión, harán pública y mantendrán actualizada. Asimismo, las autoridades deberán evaluar, al menos una vez al año, si los financiadores autorizados siguen cumpliendo los criterios de autorización, procediendo a su suspensión o revocación en caso contrario. La Resolución establece que la eventual suspensión o revocación de una autorización no deberá afectar a los derechos de los clientes del financiador en cuestión, si bien no explica cómo se garantizarán dichos derechos.
De seguirse la recomendación del Parlamento, la autorización será preceptiva para poder prestar servicios de financiación de litigios en la Unión Europea, de forma que se considerarán nulos los acuerdos de financiación suscritos por cualquier persona física o jurídica que no cuente con dicha autorización.
Por último, la Resolución propone que las autoridades de supervisión nacionales tengan facultades de investigación sobre los financiadores de litigios, de oficio o previa reclamación formulada por cualquier persona física o jurídica. En caso de infracción de la normativa de aplicación, las autoridades de supervisión podrán imponer a los financiadores multas proporcionadas, calculadas en función de su volumen de negocio, revocar temporal o indefinidamente la autorización para operar, y cualesquiera otras sanciones administrativas «apropiadas» que, en su caso, establezcan los Estados miembros.
III. Contenido de los acuerdos de financiación de litigios (6)
La Resolución propone regular también el contenido de los acuerdos que suscriban los financiadores con sus clientes, de manera que los mismos se tengan que ajustar a las recomendaciones del Parlamento, en cuestiones tan importantes como el precio de la financiación y la distribución de los riesgos de la operación, entre otras.
Este bloque de recomendaciones es posiblemente el que más polémica ha despertado (7) y despertará, debido a que afecta a la voluntad y autonomía de las partes, y en concreto al principio de libertad contractual (freedom of contract) que inspira el Derecho privado europeo (8) .
A mayor abundamiento, la Resolución no establece diferencias en su propuesta de regulación entre los clientes que son consumidores (y, por lo tanto, merecen una protección especial) y aquellos otros que no lo son. De los expositivos y del anexo de la Resolución (9) se desprende con claridad que la misma parte de la idea de que es necesario proteger a la parte más débil (en este caso, el cliente) frente a los posibles abusos de la parte más fuerte (en este caso, el financiador). Sin embargo, la Resolución no parece tener en cuenta que, en un gran número de ocasiones, los clientes de los financiadores de litigios no son consumidores individuales, sino grandes compañías o asociaciones de consumidores, entre otros, que pueden tener el mismo, o incluso mayor, poder de negociación que los propios financiadores.
De acuerdo con la Resolución, el contenido mínimo que deberán incluir los acuerdos de financiación es el siguiente:
- (i) Las cantidades que el financiador va a sufragar al cliente en virtud del acuerdo, así como la contraprestación por ello, es decir, la retribución que percibirá el financiador en caso de que el pleito se gane. Evidentemente, estos son elementos esenciales del contrato que deben figurar en el mismo. Ahora bien, el Parlamento Europeo va más allá y sugiere que, salvo en circunstancia excepcionales, se considere nulo cualquier acuerdo que establezca a favor del financiador una retribución que sea igual o superior al 40% de las cantidades reconocidas en el procedimiento. Esta propuesta plantea ciertos interrogantes, tanto en lo que respecta a su justificación (i.e. si existe realmente una necesidad de controlar precios en un mercado abierto y competitivo como es el de la financiación de litigios), como a sus consecuencias, puesto que podría generar una disminución de la oferta, ya que en algunos casos el retorno fijado por la Resolución no compensará el riesgo asumido por el financiador, por lo que este se abstendrá de otorgar la financiación.
- (ii) La responsabilidad del financiador en caso de condena en costas. En este sentido, se considerará nula cualquier estipulación que limite la responsabilidad del financiador de litigios en caso de condena en costas a su cliente. De hecho, la Recomendación pretende que se atribuya a los órganos jurisdiccionales o autoridades administrativas que estén conociendo del asunto las facultades de: (a) requerir a los financiadores para que aporten una garantía para cubrir los costes en caso de que un cliente lo solicite de manera motivada; y (b) condenar a los financiadores a sufragar las costas del procedimiento en caso de que la demanda financiada no prospere. De nuevo, se trata de una propuesta que afecta a la distribución de los riesgos de la operación entre las partes y que, como tal, puede tener consecuencias tanto en el precio como en el resto de las condiciones de la financiación. Sobre esta cuestión, y en concreto sobre la posibilidad de que los órganos nacionales puedan imponer las costas de un procedimiento a los financiadores, volveremos más adelante.
- (iii) Una cláusula en la que se especifique que, en caso de éxito, las cantidades reconocidas en el procedimiento, en primer lugar, se abonarán íntegramente a los clientes, que después podrán pagar la retribución acordada a los financiadores, pero conservando al menos el importe mínimo previsto en la Resolución (i.e. el 60%). Serán nulas las estipulaciones que garanticen al financiador la percepción de un rendimiento mínimo por su inversión antes de que el cliente reciba su parte.
- (iv) Los riesgos que asumen los clientes, incluyendo el posible incremento de los costes del litigio durante el procedimiento, y la eventual condena en costas. Asimismo, el acuerdo deberá definir de manera clara las causas de resolución de los acuerdos de financiación. A este respecto, los financiadores no podrán resolver unilateralmente un acuerdo de financiación (aun en caso de eventos materiales adversos) sin el previo consentimiento informado del cliente, a no ser que un órgano jurisdiccional o autoridad administrativa se lo permita tras constatar que los intereses del cliente quedan adecuadamente protegidos a pesar de la resolución.
- (v) Una declaración de que la financiación no está condicionada al desarrollo del procedimiento. En relación con esto, se considerarán nulas las cláusulas que concedan a un financiador de litigios la facultad de adoptar o influir en decisiones relativas a los procedimientos (por ejemplo, en relación con las pretensiones concretas que se ejercitan, la solución del litigio mediante un acuerdo transaccional o la interposición de recursos). Esta propuesta debe ponerse en relación con la relativa a las costas del procedimiento del punto (ii) anterior, puesto que suscita dudas que, por un lado, el financiador tenga vedada la participación en la decisión de apelar o no —entre otras—, y sin embargo deba responder por las costas en todo caso.
- (vi) Por último, una declaración de inexistencia de conflicto de intereses por el financiador. A este respecto, los financiadores estarán obligados a establecer una política interna para prevenir y resolver los eventuales conflictos de interés que puedan surgir en el desarrollo de su actividad, debiendo publicar dicha política en su web y anexarla a sus acuerdos de financiación. Además, los financiadores deberán comunicar a sus clientes la existencia de cualquier posible conflicto de interés que pueda afectar al procedimiento financiado.
Conviene señalar que la Resolución propone también que, en caso de que se declare que el acuerdo de financiación es nulo por contravenir alguna de las anteriores reglas, el financiador deba indemnizar por cualesquiera daños y perjuicios provocados al cliente.
IV. Control por los órganos jurisdiccionales o autoridades administrativas que estén conociendo del asunto (10)
Sin perjuicio de las facultades de autorización y supervisión que se conceda en su caso a las autoridades independientes que se designen por cada Estado miembro, la Resolución propone también que se atribuya amplias facultades de control a los órganos jurisdiccionales o autoridades administrativas ante los que se inicie un procedimiento que esté siendo financiado por un tercero.
Se prevé que las partes del procedimiento deban informar al órgano que esté conociendo del procedimiento y a la otra parte sobre la existencia de un acuerdo de financiación y la identidad del financiador
En concreto, se prevé que las partes del procedimiento deban, a la primera oportunidad, informar al órgano que esté conociendo del procedimiento y a la otra parte sobre la existencia de un acuerdo de financiación y la identidad del financiador. Esta regla sería similar a la que ya contienen un gran número de reglamentos de instituciones arbitrales (11) . Además, la Resolución establece la obligación de la parte financiada de aportar al órgano que esté conociendo del procedimiento una copia completa y no expurgada del acuerdo, a los efectos de que dicho órgano pueda ejercitar ciertas funciones de control; como son:
- (i) Dictar órdenes o instrucciones vinculantes para el financiador, como exigirle que aporte, o incluso que modifique, la financiación convenida en el acuerdo. De nuevo, se trata de una medida que afectaría directamente a la voluntad y autonomía de las partes, puesto que la Resolución se refiere expresamente a la posibilidad de ordenar al financiador «que modifique la financiación correspondiente». Sin duda, se trata de una facultad muy amplía que, en su caso, deberá regularse convenientemente y atendiendo a las consecuencias que puede tener sobre la seguridad jurídica el hecho de que un contrato pueda verse modificado a posteri por un órgano judicial o autoridad administrativa en sustitución de la voluntad de las partes.
- (ii) Evaluar la conformidad de cada acuerdo con las disposiciones establecidas en la Directiva que en su caso apruebe el Parlamento, en particular con el deber fiduciario y las obligaciones de transparencia de los financiadores, y, en caso de que constate que dicho acuerdo no es conforme, ordenar al financiador que introduzca las modificaciones necesarias o declarar una cláusula nula.
- (iii) Evaluar si la retribución del financiador prevista en el acuerdo es «injusta, desproporcionada o abusiva», pudiendo en ese caso anular o modificar el acuerdo. Para valorar esta circunstancia, el órgano deberá tener en cuenta las características concretas de cada caso, como son: (a) las partes implicadas en el asunto «y lo que entendieron que habían acordado respecto a la cantidad que el financiador de litigios recibiría en virtud del acuerdo de financiación en caso de resolución favorable»; (b) el valor probable de las cantidades que se puedan reconocer en el procedimiento; (c) el valor de las aportaciones realizadas por el financiador, y (d) el porcentaje de las cantidades reconocidas en el procedimiento que el cliente recibirá en caso de éxito.
- (iv) Imponer las sanciones que el órgano jurisdiccional o la autoridad administrativa considere oportunas para garantizar el cumplimiento de la Directiva que en su caso se apruebe.
- (v) Consultar o recabar asesoramiento de personas que cuenten con los conocimientos y la independencia adecuados para asistir al órgano jurisdiccional o a la autoridad administrativa en el ejercicio de sus facultades de evaluación, incluidos expertos cualificados o autoridades de supervisión.
Por último, como ya hemos adelantado, la Resolución propone dotar al órgano jurisdiccional o autoridad administrativa con la facultad de imponer al financiador (que, recordemos, no es parte del procedimiento), de manera conjunta o solidaria con el demandante, las costas del procedimiento en caso de desestimación de la demanda. A estos efectos, el órgano deberá tener en cuenta: (i) la parte de las cantidades reconocidas en el procedimiento que el financiador de litigios habría recibido si la acción hubiera prosperado; (ii) la medida en que las costas que no sean sufragadas por el financiador recaerán en una de las partes; (iii) el comportamiento del financiador durante el procedimiento y, en particular, si dicho comportamiento ha repercutido en el coste total del procedimiento; y (iv) el valor de la inversión inicial del financiador.
De nuevo, esta propuesta plantea interrogantes, especialmente si tenemos en cuenta sus posibles consecuencias respecto al derecho de defensa de los financiadores, puesto que estos no son parte de los procedimientos que financian y, por lo tanto, no podrán defenderse de la eventual condena en costas. Evidentemente, no es posible condenar a una parte sin previamente haberla escuchado en el marco de un procedimiento justo con todas las garantías, por lo que —en caso de prosperar esta propuesta— habrá que analizar de una manera detallada el modo en que se afecta al derecho a la tutela judicial efectiva para incluir una regulación compatible.
V. El futuro: posibles pasos
La Resolución se ha adoptado sobre la base del artículo 225 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) («TFUE»), a través de lo que se denomina el derecho de iniciativa del Parlamento Europeo. No obstante, la Comisión Europea no está vinculada por la citada Resolución, y podría no presentar propuesta alguna, con la única obligación de comunicar las razones de la negativa al Parlamento Europeo (12) .
En todo caso, el hecho de que el Parlamento Europeo haya adoptado esta Resolución implica que el asunto preocupa a uno de los legisladores en un ámbito especialmente sensible, como es el derecho de acceso a la justicia, lo que exigirá, sin duda, un estudio pormenorizado de la Comisión Europea.
Así, la Resolución analizada incluye dos solicitudes a la Comisión Europea:
En primer lugar, el Parlamento insta a que siga de cerca y analice la evolución de la financiación de litigios en los Estados miembros, tanto en lo que se refiere al marco jurídico como a la práctica, prestando especial atención a la aplicación de la Directiva (UE) 2020/1828, de 25 de noviembre de 2020 (LA LEY 23718/2020), relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores (13) , cuyo plazo de transposición para los Estados miembros finaliza el 25 de diciembre de 2022, y que ya prevé algunas reglas sobre la transparencia de los financiadores, si bien solo aplicables a las acciones colectivas iniciadas en virtud de esa Directiva (14) .
Se trata de una solicitud razonable, puesto que es imprescindible un conocimiento profundo de la situación real con datos objetivos en todos los Estados miembros antes de proponer un acto legislativo, sobre la base de los principios de proporcionalidad y subsidiariedad. Asimismo, parece adecuado atender a los efectos de la aplicación de la legislación de transposición de la Directiva citada sobre acciones de representación, lo que no será posible hasta que hayan transcurrido varios años desde su aplicación.
En segundo lugar, el Parlamento solicita, sobre sobre la base del artículo 114 TFUE (LA LEY 6/1957), la presentación de una propuesta legislativa antes del 25 de junio de 2023, fecha a partir de la cual los Estados miembros deben empezar a aplicar la Directiva sobre acciones de representación.
La presentación de una propuesta en dicho plazo suscita dudas, por cuanto que en ese momento todavía no se tendrá información relevante que permita evaluar el impacto de la Directiva sobre acciones de representación, y porque en el momento legislativo que nos encontramos, con un gran número de propuestas legislativas derivadas del Pacto Verde Europeo (15) , unido al hecho de encontrarnos en la segunda mitad del ciclo legislativo, parece incierto que dicha propuesta pueda producirse.
En todo caso, si se presenta la propuesta de Directiva, lo que sí es cierto es que existirán intensos debates en el Consejo y en el Parlamento Europeo acerca de su alcance. En efecto, toda armonización que directa o indirectamente afecte al derecho a la tutela judicial efectiva, y que de alguna manera pueda afectar al Derecho procesal de los Estados miembros, genera un debate delicado, que exige sosiego y rigor, ya que cada sistema judicial contiene sus propios equilibrios, los denominados «checks and balances».
Desde el punto de vista sustantivo, la iniciativa del Parlamento Europeo suscita además importantes cuestiones: la pregunta lógica de si es necesaria una regulación específica europea, la adecuación de la base jurídica para adoptarla, el ámbito de aplicación, o la posible afectación a principios y derechos fundamentales como son, entre otros, la tutela judicial efectiva, la autonomía de la voluntad de las partes y la libertad de contratación.
VI. Conclusión
La Resolución suscita importantes cuestiones que habrá que analizar en detalle antes de que se presente la propuesta, y en todo caso, antes de la adopción del acto legislativo. Garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable —persona física o persona jurídica, demandante o demandado— recogido en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (16) debe ser la guía de cualquier esfuerzo normativo. De ahí, la necesidad de un análisis sosegado y riguroso.