La estructura de la obra, además de tratar diversas áreas y zonas temáticas del ordenamiento legal español en cuestiones misceláneas, discurre principalmente sobre el tratamiento de instituciones y regulaciones que están resultando decisivas para el desarrollo inmediato de la digitalización en diferentes sectores económicos y para la protección y tutela de quienes acuden a contratar a los mercados digitales en construcción.
Conviene destacar que el motivo de la edición que comentamos aquí es rendir homenaje a la persona del recientemente retirado profesor de Derecho mercantil de la Universidad Pontificia Comillas Dr. Daniel Prades Cutillas, Propio de la Facultad de Derecho con más de cuarenta años de dedicación a esta Universidad. La obra ha sido dirigida por el Prof. Dr. Javier Wenceslao Ibáñez Jiménez, compañero del Área de Derecho Mercantil del Prof. Prades en esa Facultad y Ordinario del Departamento de Derecho Económico y Social de Comillas, Director del Observatorio FinTech encuadrado desde su creación en 2016 en la labor del Centro de Innovación del Derecho CID ICADE. La obra ha sido prologada por el actual Decano de la Facultad de Derecho y también profesor Ordinario de Derecho Mercantil de la misma.
La primera parte de la obra se dedica a glosar la trayectoria académica del Prof. Prades, especialmente en el área que trabajó con más ahínco dentro del Derecho Mercantil, a saber, su rama societaria y en particular la problemática de los órganos de las sociedades de capital, donde destacan su tesis doctoral y obras circundantes en torno a la problemática de la administración y liquidación, y la responsabilidad de los gestores de las compañías en situaciones críticas.
La segunda parte aborda ya cuestiones sustantivas, en este caso las relativas a cumplimiento normativo en el campo del denominado Derecho Digital. En este terreno, Francisco Canós Guillamón, especialistas en ciberseguridad, examina con soltura las relaciones entre regulación y economía del metaverso, ofreciendo un concepto general técnico de este, y ahondando en consideraciones éticas sobre el tratamiento que el legislador debe dispensar al propio metaverso como “territorio” virtual, lleno de oportunidades de inversión (especialmente en criptoactivos no fungibles o NFTs), y necesitado de una adecuada gobernanza tanto interna o autorregulatoria como externa, lo que resulta imprescindible para conseguir la armonización legal de estas novedades tecnológicas en Europa, con pleno control de cumplimiento normativo en materia de protección de la propiedad industrial e intelectual de los que generan derechos en el metaverso, sin perjuicio de la compliance necesaria en materia de protección de datos y de prevención del blanqueo de capitales. Complementando este trabajo, el firmado por Carmen Pastor Sampere, profesora titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante especialista en criptoactivos y derechos digitales, escribe sobre las bases que estima precisas para la buena gobernanza del metaverso en Europa, tratando aspectos novedosos del llamado “internet inmersivo” o sensorial en relación con la llamada computación “cognitiva” que facilita la inteligencia artificial, y la proyección jurídica del Next-Gen internet donde los actores de mercado cooperan en los metaversos, con plena soberanía de datos e, idealmente, con libertad plena de gestión de activos, que pueden intercambiarse de forma cooperativa. Completan esta sección sobre compliance y Derecho digital un trabajo sobre la armonización jurídica y técnica para alcanzar la libre circulación efectiva en la UE a cargo de la abogada Dra. Cristina Fernández San Miguel, que discute las TIC como herramienta eficiente de cumplimiento normativo, sobre un caso de uso concreto; un interesante escrito de la también abogada y Dra. Laura Davara Fernández de Marcos sobre la caracterización y valor añadido de las redes sociales; otro a cargo del consumado maestro en Derecho informático Miguel Ángel Davara Rodríguez sobre cuestiones de privacidad y tutela del ciudadano en los procesos de digitalización; un tercero relacionado, de la Dra. Elena Davara, sobre el Reglamento de Protección de Datos, con un estudio de sus principios fundamentales; y otro estudio donde Reyes Corripio Gil-Delgado examina las obligaciones de evaluaciones de impacto en protección de datos, mapeando riesgos y sus mecanismos minimizadores y de individualización, desde un enfoque multistakeholder y de eficiencia. Cierra la segunda parte el trabajo sobre la candente cuestión de la protección de datos personales post mortem redactado por el abogado Javier Puyol Montero, que contrapone con soltura la normativa pre-RGPD con la posterior, incluyendo la LO 3/2018 de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018).
La tercera parte se adentra en el terreno de la contratación electrónica financiera y del seguro, tratándose problemas tan actuales como los que presenta el asesoramiento algorítmico en finanzas como servicio de inversión (el catedrático Agustín Madrid Parra y su discípula María Jesús Blanco Sánchez examinan la figura en el contexto tanto clásico del Derecho del sistema financiero como en el moderno del entorno FinTech); el régimen de las plataformas digitales (a cargo del Dr. Zunzunegui Pastor, quien conecta el uso de estas plataformas en entornos DLT con determinadas propuestas de regulación y gobernanza distribuida); la erección de garantías sobre depósitos de efectivo en el contexto blockchain y bajo régimen de la Directiva de Pagos 2 (Bruno Baumeister, tratando en particular los derechos de sustitución y retirada de excedente de garantía y el asunto private equity insurance group / Swedbank AS resuelto recientemente por el TJUE); o el sistema de DLT hubs agroalimentarios emergentes, en particular en el ámbito cooperativo oleícola (Eva María Ibáñez Jiménez, Mariano González Sánchez y Ana Isabel Segovia San Juan, explanando el iter europeo hacia la digitalización agraria y los nuevos mecanismos de cooperación digital bajo DLT en hubs, su regulación y utilidad en el contexto estructural de las cooperativa y sus cadenas de valor, y denunciando los problemas del sector y su solución vía chain-value smart digitization. El traslado de la residencia habitual del asegurado y su régimen son vistos, finalmente, en esta sección, bajo el prisma de la paradoja de la libre prestación de servicios no elegida, por el Prof. Pedro Portellano Díez, quien examina con brillantez el impacto que acarrea a las aseguradoras una prestación involuntaria de servicios, así como el debate sobre la previsión legal de extinción de seguros de vida por cambio de residencia del asegurado, y en particular el supuesto de tomador persona jurídica.
Trata la cuarta parte del trabajo de la estructura y supervisión de mercados y servicios de criptoactivos y cuestiones de supervisión del futuro reglamento europeo MiCA que disciplinará sus mercados. En esta sede, Ana Felícitas Muñoz recorre la taxonomía MiCA (y la nacional de la reciente Circular CNMV al respecto) sobre criptobienes, conceptualizados en sentido negativo, y a la par delimitados positivamente en casos como el de las fichas o tokens de servicios, las referenciadas a activos, y las de dinero electrónico; a la vez que se ensaya la asociación entre “instrumento financiero” y los tokens de inversión, en línea con la propuesta del prof. Ibáñez Jiménez en su obra previa sobre “security tokens”. También en esta sección se ocupan en especial de los tokens no fungibles (NFTs) en relación con el metaverso el propio Javier Ibáñez Jiménez y el Prof. Ricardo Palomo Zurdo, decano de la Facultad de ADE (CEU), relacionando el fenómeno de la tokenización con el de la tecnología de registro distribuido, para concluir en que la creación de criptofichas constituye un modo eficiente para representar y ejercer derechos patrimoniales, sin perjuicio de la diversidad de posibles configuraciones contractuales y estándares técnicos para tokenizar. También se trata la contraposición entre inversiones y apuestas en los nuevos mercados DeFi de NFTs, y se apuntan problemas de exclusión social, y de medición del valor de las inversiones en NFTs, ofreciéndose soluciones normativas. Las cuestiones asociadas a los tokens sobre vino subyacente son abordadas por Enrique Namey de Garáizar y Eva María Ibáñez Jiménez, quienes ponen de relieve las ventajas de la trazabilidad vitivinícola automática en redes DLT para los actores del mercado vinícola, y caracterizan los mercados de tokens sobre vino como de confianza anónima o “distribuida” del consumidor-inversor, y además como eficientes, sin perjuicio de la necesidad de una regulación eficiente de estos tokens, posiblemente idónea si se catalogan como activos referenciados o estables (en el contexto MiCA), con gobernanza DLT autorizada (PoA). La supervisión de la negociación de tokens en estos mercados es abordada por el abogado del Estado D. Alfonso Codes Calatrava, quien enfatiza la importancia de medidas cautelares y sancionadoras y medidas de cooperación y coordinación entre autoridades nacionales competentes y ESMA y EBA como supervisores europeos en este contexto.
La quinta parte de la obra se despega de las cuestiones predominantes en el resto de las secciones, referentes a contratación y mercados, para consagrarse a cuestiones de actualidad del Derecho societario. En el primero de los trabajos de la sección, la abogada de Garrigues y profesora de Derecho de Sociedades Juana María Pardo ensaya propuestas sobre los sistemas internos de compliance y gobierno corporativo en los grupos de empresa, concebidos tanto como vía defensa corporativa, como también en calidad de potenciales eximentes de responsabilidad de los administradores, especialmente en caso de aplicabilidad de la regla de tutela de discrecionalidad empresarial, como muestra la jurisprudencia comparada; igualmente se aborda la tesis de aislamiento de responsabilidad intragrupo, apoyada en buenas prácticas.
Desde la óptica de la digitalización del gobierno corporativo trata la junta telemática la Profesora Marta García Mandaloniz en el nuevo contexto de digitalización de los órganos societarios, planteando el debate sobre la soberanía orgánica al regular la digitalización de junta y consejo de administración. También plantea la autora los debates recientes sobre la previsión estatutaria de junta digital, la extensión subjetiva de la asistencia virtual, o los límites del gobierno corporativo digital.
El nuevo paradigma de la reestructuración preventiva de la empresa en el contexto de los planes de reestructuración es eficazmente analizado por la Profesora Manuela Serrano Sánchez, con análisis detenido de la noción de “alerta temprana” en la reestructuración, de las operaciones afectadas, en especial crediticias, y de los mecanismos de aprobación y homologación de los planes reestructuradores.
Carmen Pileño Martínez, letrada del ICO, examina por su parte la innovación como motor de crecimiento de las pymes españolas desde la óptica doble de las recientes medidas adoptadas con respecto estas por razón de la pandemia, como de las puestas en práctica desde las Administraciones e instituciones concernidas en el contexto de la digitalización, con examen de casos prácticos de aplicación de herramientas blockchain.
La sexta y última parte de la obra versa sobre cuestiones misceláneas de Derecho Penal, Procesal, Administrativo y Tributario. Empiezan los trabajos de la sección con un profundo estudio de la dimensión procesal del principio non bis in idem como sistema de reglas en las relaciones entre el derecho penal y el derecho tributario sancionador, a cargo del Prof. Javier Gómez Lanz, penalista que indaga la evolución constitucional de ese principio en el contexto de las sentencias del TS 1246/2019, de 29 de septiembre, y sus votos particulares. A continuación, Marta Gisbert Pomata examina el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia y la mediación, deteniéndose en particular sobre el procedimiento de mediación y efectos del acuerdo mediatorio, y sobre la mediación electrónica, cuya estructura y requisitos se analizan críticamente en el contexto de los procesos de digitalización de la justicia española. En otro orden de cosas, el arbitraje comercial internacional, en particular de inversiones, en la actual era digital, es analizado por Diego Agulló Agulló, quien brinda un panorama sobre el alcance de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional y examina el arbitraje online en sus aspectos de acuerdo, sede y laudo. Finalmente, el letrado del Consejo de Estado y profesor de Derecho digital Moisés Barrio Andrés sistematiza con acierto diferentes aspectos del llamado Derecho de los Robots, indagando en su origen y evolución, proponiendo una noción jurídica y caracterización de los robots, y examinando la viabilidad de esta nueva rama del Derecho, considerando su impacto socio-jurídico.
En definitiva, cada uno de los capítulos de la obra recensionada ahonda en aspectos específicos de la configuración actual del Derecho, en particular en el dominio del nuevo Derecho digital y de la tecnología de la comunicación (con énfasis singular en la tecnología de registro distribuido), con vistas a una crítica jurídica del modo en el que se está produciendo en la UE la reconfiguración de las instituciones jurídicas a causa de la implementación de las nuevas tecnologías en mercados y organizaciones tradicionales.
Crítica que en cada uno de los capítulos realiza, desde una perspectiva predominantemente interdisciplinar donde se combina una metodología y una lógica analítica eminentemente tecnológica con una visión social, jurídica y económica de cada fenómeno transversal, tendente a la disposición de soluciones específicas para dispensar un tratamiento doctrinal, teorético y jurisprudencial idóneo y práctico, a la hora de resolver de modo eficiente y socialmente aceptable el grueso de los numerosos problemas de interpretación normativa y aplicación del Derecho que surgen con ocasión del impacto en el ordenamiento en cada sector y disciplina analizada de las tecnologías emergentes.
A nuestro entender, los autores generan soluciones y realizan propuestas con rigor y aparato crítico valioso para los profesionales del Derecho en su quehacer cotidiano, cada vez más vinculado a la tecnología digital.
Adrián Ibáñez Puerta
Abogado
__________________
Obra recensionada:
Transformación digital y nueva regulación de personas, instituciones y mercados. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Daniel Prades Cutillas. IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J. (Dir.), Editorial Reus, Madrid, 2022, ISBN 978-84-290-2640-5; DOI: 10.30462/9788429026405. 658 pp.