Carlos B Fernández. En el tortuoso proceso de elección de los cargos la Presidencia y Adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), el Tribunal Supremo acaba de realizar una aclaración muy relevante: el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se comunicó al Congreso de los Diputados dos ternas de candidatos para ocupar ambos cargos, era fruto de un procedimiento viciado desde su inicio.
Por ello, procede retomar el procedimiento iniciado por la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, por el que convocó proceso selectivo para la designación de la Presidencia y de la Adjuntía a la Presidencia de la AEPD, al momento de hacerse la convocatoria, con dos precisiones. Una: que el plazo al que se refiere la Base Quinta.1 primer párrafo, no puede ser el mismo, sino que deberá acomodarse al momento en que la Administración ejecute este auto y dé publicidad al reinicio del procedimiento selectivo. Y otra: que el Consejo de Ministros no podrá remitir al Congreso de los Diputados dos ternas sino dos propuestas: una de candidato a la Presidencia y otra a la Adjuntía.
Así lo ha establecido la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su Auto de fecha 14 de septiembre de 2022 (ponente Sr. Requero Ibáñez).
Como nuestros lectores recordarán, la sentencia 608/2022, de 24 de mayo, de dicha Sala y Sección, declaró la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros por el que comunicó al Congreso de los Diputados dos ternas de candidatos para ocupar la Presidencia y la Adjuntía de la AEPD. Una nulidad que se declaró “con las consecuencias que le son inherentes”.
Notificada esta sentencia, la Abogacía del Estado promovió incidente de ejecución al amparo del art. 109.1.c) de la LJCA (LA LEY 2689/1998), en el que solicita de la Sala «…declare que, las consecuencias inherentes a la nulidad del acto impugnado suponen anular todos los trámites efectuados del procedimiento selectivo afectados por dicha nulidad hasta la Orden de convocatoria para, manteniéndose la vigencia de la misma excepto el párrafo primero de su Base Quinta 1, acordando que deberá abrirse un nuevo plazo de presentación de solicitudes que habrá de publicarse en el BOE para que todas las personas interesadas puedan concurrir a la presidencia y adjuntía de la AEPD»
El fundamento de este incidente es que “si bien el fallo parece acotar sus efectos al Acuerdo del Consejo de Ministros cuya nulidad declara, lo que implicaría continuar el procedimiento selectivo desde ese punto, hay dudas de que esas sean las consecuencias inherentes” a dicha declaración.
Un pretensión a la que no se opuso el Ministerio Fiscal, pero sí la parte demandante, quien alegó, en síntesis, que la pretensión incidental de la Abogacía del Estado es incongruente por ser contraria al fallo de la sentencia, que basa su pretensión incidental en una interpretación “creativa” de la sentencia que conculca la doctrina constitucional que impide ejecuciones que incurran en arbitrariedad, incongruencia, irrazonabilidad o error y que la expresión “consecuencias inherentes”, al no fijarlas la sentencia 608/2022, son las deducibles ex lege de la declaración de un acto como nulo de pleno derecho: efectos ex tunc, luego que se tenga como no producido el acto declarado nulo.
Las consideraciones de la Sala
En su Auto, la Sala explica:
1. Alcance de la expresión “con las consecuencias que le son inherentes”
En primer lugar, comienza recordando que la ejecución de la sentencia dictada en autos debe hacerse atendiendo, “por supuesto, al sentido del fallo y, además, a sus fundamentos”.
Pero para precisar el alcance de la expresión “con las consecuencias que le son inherentes”, referida a la nulidad del Acuerdo impugnado, añade que debe recordarse por qué se promovió este pleito y por qué la Sala declaró la nulidad del acto impugnado. Un punto para el que considera que “cobra especial relevancia el auto de medidas cautelares de 21 de marzo de 2022 basado en que apreciamos una apariencia de buen derecho en la pretensión cautelar, razón por lo que debe también tenerse en cuenta para concretar el alcance de sentencia”.
Y así, la Sala recuerda que:
a. La demanda se basaba en un planteamiento que se estimó en sede de medidas cautelares y que se reiteró en la sentencia (lo que motivó el allanamiento de la Abogacía del Estado).
b. En resumen, la Sala apreció que la Administración demandada se apartó de hecho del procedimiento de selección de la Presidencia y Adjuntía de la AEPD previsto en Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018).
c. Y que se apartó del procedimiento “alterándolo de raíz” porque un mes antes de convocarlo, ya estaban pactados -y de forma pública- los nombres de quienes habrían de ocupar dichos cargos.
A efectos probatorios, tal hecho se tuvo como notorio, lo que implicaba que el procedimiento era selectivo en apariencia, pues se limitaba a dar «cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria». «Se deduce así que la expresión “viciado de raíz” predicado del Acuerdo impugnado significaba que era fruto de un procedimiento -añadimos ahora- viciado desde su inicio».
d. Por tanto, la opción de remitir dos ternas al Congreso de los Diputados era, a la vez, una infracción en sí, pero también el intento de dar apariencia de objetividad y transparencia a un procedimiento que no era selectivo y competitivo, sino un procedimiento de nombramiento según las prácticas anteriores a la vigente Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) ya citada.
e. Todas estas infracciones fueron alegadas por la parte demandante, en una demanda cuyo suplico era coherente con sus fundamentos, que no eran otros sino justificar que el procedimiento de selección tenía un fallo estructural por razón de lo ya dicho al apartarse del sentido y fin del previsto en la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018).
f. Ante tan manifiesta ilegalidad -«repetimos, la tutela cautelar se otorgó por apreciarse en su pretensión un bonus boni iuris, algo excepcional»- la parte demandante podía haber optado por diversas estrategias procesales: pudo impugnar la convocatoria -lo que no hizo- o esperar e impugnar el acto que hubiese puesto fin a ese procedimiento, obviamente si confirmaba lo pactado políticamente, lo que tampoco hizo. En su lugar impugnó el Acuerdo que remitía dos ternas al Congreso de los Diputados, en las que se incluían los nombres pactados, declarándose en el auto de medidas cautelares que se trataba de un acto de trámite cualificado.
g. Es decir, lo impugnado era el Acuerdo del Consejo de Ministros, pero su valor procesal se limita a ser el presupuesto del recurso, esto es, lo que se impugna para abrir el procedimiento jurisdiccional.
Tal opción, advierte la Sala, no puede desligarse del fundamento de la pretensión de nulidad ni de la razón que llevó al demandante a accionar, promoviendo este procedimiento. Así el objeto de la imprescindible pretensión de nulidad se ceñía a ese Acuerdo, «pero su fundamento era que se declarase su nulidad “en los términos argumentados en la presente demanda”, es decir, por razón de la manifiesta ilegalidad cometida en un procedimiento que nacía enviciado».
2. Posibles vías de ejecución de la sentencia
Llegados a este punto, la Sala explica que para ejecutar su sentencia caben tres posibilidades:
a. Que se vaya a un nuevo procedimiento lo que exigiría hacer una nueva convocatoria;
b. La defendida por la Abogacía del Estado, en el sentido de que el procedimiento ya convocado por la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, actualmente suspendido, se retome a partir de ese momento procedimental; y
c. La tercera -la defendida por el demandante-, que esa convocatoria se retrotraiga pero al momento en que al Consejo de Ministros le corresponde presentar al Congreso de los Diputados un candidato para la Presidencia y otro para la Adjuntía, uno para cada cargo y no una terna para cada uno.
De estas tres opciones la Sala entiende que la que más se ajusta a su sentencia es que se retome el procedimiento convocado por la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, pues, como se ha expuesto, “al estimar la demanda por sus fundamentos, la sentencia entendió que el procedimiento selectivo estaba viciado de raíz en su totalidad, si bien formalmente no cabe hacer reproche al acto administrativo de convocatoria, de ahí que se mantenga sin que sea preciso hacer una nueva”.
3. Conclusión. Alcance de la declaración de nulidad de la sentencia de 24 de mayo
Por tanto, la Sala estima el incidente de ejecución, declarando que procede retomar el procedimiento iniciado por la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, al momento de hacerse la convocatoria, con dos precisiones:
a. El plazo al que se refiere la Base Quinta.1 primer párrafo, no puede ser el mismo, sino que deberá acomodarse al momento en que la Administración ejecute este auto y dé publicidad al reinicio del procedimiento selectivo.
b. El Consejo de Ministros no podrá remitir al Congreso de los Diputados dos ternas sino dos propuestas: una de candidato a la Presidencia y otra a la Adjuntía.
Nuevas dudas
Resuelto en este trámite el incidente planteado por la Abogacía del Estado, cabe todavía la duda, por una parte, sobre si las candidaturas presentadas en su día, para cubrir los puestos de Presidencia y Adjuntía de la Agencia siguen siendo válidas o si la apertura del nuevo plazo permitiría la presentación de otras o nuevas candidaturas. Opción que, en principio nos parece coherente con el sentido del fallo.
Por otra parte, cabría preguntarse si el vicio de origen que la Sala aprecia en el procedimiento se mantendría en el caso de que se mantuvieran las candidaturas “oficiales” y el gobierno las mantuviera