Carlos B Fernández. El pasado 13 de septiembre, el Parlamento Europeo aprobó una Resolución con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la financiación privada de litigios responsable (2020/2130(INL)) (LA LEY 19722/2022)
En ella, propone a la Comisión que, sobre la base del artículo 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), presente una propuesta de Directiva para establecer normas mínimas comunes en el ámbito de la Unión sobre la financiación comercial de litigios por terceros.
El objetivo de esta futura norma, se explica, sería el de establecer unas normas comunes mínimas aplicables a los terceros financiadores de litigios y a sus actividades autorizadas e instaurar un marco para apoyar y proteger a los demandantes financiados y a los beneficiarios de procedimientos financiados total o parcialmente mediante este tipo de entidades.
Una práctica creciente
La financiación comercial de litigios por terceros es una práctica creciente en virtud de la cual inversores privados (denominados «financiadores de litigios») que no son parte en un litigio, invierten con ánimo de lucro en procedimientos judiciales y sufragan las costas judiciales y otros gastos a cambio de una parte de las cantidades que se reconozcan en el procedimiento.
Esta actividad es particularmente frecuente en las demandas colectivas, al igual que los procedimientos de arbitraje e insolvencia, la recuperación de inversiones o las acciones en materia de defensa de la competencia, entre otros.
El Parlamento considera que, si bien el recurso a la financiación de litigios por terceros es aún limitado, constituye una práctica en expansión en la Unión. Por ello, está ganando una creciente importancia tanto en los sistemas judiciales de algunos Estados miembros como en la manera en que los ciudadanos europeos pueden acceder a la justicia, muy en especial en asuntos transfronterizos. Pero, a día de hoy, la financiación de litigios sigue, en gran medida, sin estar regulada a nivel de la Unión.
Necesidad de salvaguardias para los litigantes
Por ello, la iniciativa de la Eurocámara pretende establecer un conjunto de salvaguardias para evitar los conflictos de intereses, la litigiosidad abusiva y la asignación de retribuciones monetarias desproporcionadas a los financiadores de litigios, velando al mismo tiempo por que la financiación de litigios por terceros permita el acceso de los demandantes y los beneficiarios previstos por la norma a la justicia, garantizando a la vez la responsabilidad empresarial de estas empresas.
El Parlamento considera igualmente que, si se regula adecuadamente, la financiación de litigios por terceros podría utilizarse con mayor frecuencia como instrumento para apoyar el acceso a la justicia, especialmente en los países en los que el coste de litigar es muy elevado, o en el caso de las mujeres y los colectivos marginados, que se enfrentan a obstáculos aún mayores para obtener financiación. Igualmente se considera que la financiación de litigios por terceros también podría contribuir de forma creciente a garantizar que los asuntos de interés público sean llevados ante los órganos jurisdiccionales y a reducir los considerables desequilibrios económicos que existen entre las empresas y los ciudadanos que pretenden ser resarcidos, y garantizar así una adecuada responsabilidad empresarial.
Concepto de financiador de litigios
Según la propuesta del Parlamento, se considera «financiador de litigios» a toda empresa mercantil que celebre un acuerdo de financiación por terceros en relación con un procedimiento, a pesar de no ser parte en dicho procedimiento, ni abogado ni otro profesional del Derecho que represente a una de las partes en el procedimiento, ni prestador de servicios de seguros regulados a una de las partes en el procedimiento, y que tenga el objetivo principal de obtener rentabilidad de la inversión consistente en aportar financiación, u obtener una ventaja competitiva en un mercado específico.
Sistema de autorización
El Parlamento propone que los Estados miembros podrán determinar, con arreglo a su Derecho nacional, si pueden ofrecerse acuerdos de financiación por terceros en relación con procedimientos de su competencia en favor de demandantes o beneficiarios previstos residentes en su territorio.
Cuando estén permitidas las actividades de financiación por terceros, los Estados miembros crearán un sistema de autorización y supervisión de las actividades de los financiadores de litigios dentro de su territorio. Dicho sistema incluirá la designación de un departamento o autoridad de supervisión independiente encargado de conceder, suspender o revocar autorizaciones para los financiadores de litigios y de supervisar sus actividades.
Además, los Estados miembros velarán por que las autoridades de supervisión solo concedan o mantengan las autorizaciones, ya sea para litigios de carácter nacional o transfronterizo, relativas a los financiadores de litigios que cumplan lo dispuesto en la Directiva, con las condiciones establecidas en la misma.
Las autoridades de supervisión estén facultadas para comprobar que los financiadores de litigios tienen a su disposición de forma permanente recursos financieros adecuados para hacer frente a las responsabilidades que les incumben en virtud de los acuerdos de financiación por terceros.
Los Estados miembros garantizarán que exista un procedimiento de reclamación para toda persona física o jurídica que desee formular objeciones ante una autoridad de supervisión que se refieran al cumplimiento de las obligaciones de un financiador de litigios con arreglo a la presente Directiva y al Derecho nacional aplicable.
Los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicables a cualquier infracción de las disposiciones nacionales adoptadas al amparo de la Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su ejecución. Tales sanciones serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.
Contenido de los acuerdos de financiación de litigios por terceros
Los Estados miembros velarán por que se exija que los acuerdos de financiación por terceros estén redactados en una o varias de las lenguas oficiales del Estado miembro en el que residan el demandante o los beneficiarios previstos y estén redactados en términos claros y fácilmente comprensibles e incluyan, como mínimo:
a) las diferentes costas y gastos que el financiador de litigios va a sufragar;
b) la parte de las cantidades reconocidas en el procedimiento o la retribución que deban abonarse al financiador de litigios o a cualquier otro tercero, o cualquier otro coste financiero que corra a cargo, directa o indirectamente, de los demandantes o los beneficiarios previstos, o de ambos;
c) una referencia a la responsabilidad del financiador de litigios en caso de condena en costas;
d) una cláusula en la que se especifique que las cantidades reconocidas en el procedimiento de las que se deducirá la retribución del financiador se abonarán íntegramente en primer lugar a los demandantes, que podrán posteriormente pagar los importes acordados a los financiadores de litigios en concepto de honorarios o comisiones, conservando al menos los importes mínimos previstos en la presente Directiva;
e) los riesgos que asumen los demandantes o los beneficiarios previstos, incluidos:
i) la posibilidad de incremento de los costes relativos al litigio y el modo en que esto afecta a los intereses financieros de los demandantes o beneficiarios, o de ambos;
ii) las circunstancias estrictamente definidas en las que puede resolverse el acuerdo de financiación por terceros y los riesgos para los demandantes o beneficiarios, o de ambos, en ese supuesto, y
iii) cualquier riesgo potencial de condena en costas, incluidas las circunstancias en las que las compensaciones o el seguro relativos a dicha condena no cubran dicha exposición;
f) una declaración en relación con la incondicionalidad de la financiación en relación con las fases procesales;
g) una declaración de inexistencia de conflicto de intereses por el financiador de litigios.
Con más detalle, estas obligaciones se concretan en:
- Control del litigio
Los financiadores de litigios deben respetar el deber fiduciario de diligencia que les exige actuar en interés del demandante.
Además, considera que los financiadores de litigios no pueden tener un control indebido sobre los procedimientos judiciales que financian, ya sea un control formal, por ejemplo, mediante acuerdos contractuales, como en un control informal, por ejemplo, mediante amenazas de retirar la financiación. El control sobre los procedimientos judiciales debe corresponder al demandante y sus representantes legales.
- Conflictos de intereses
El Parlamento destaca igualmente que existe una tendencia creciente entre los financiadores de litigios a acordar con bufetes de abogados la financiación de litigios futuros (financiación de cartera). Esta circunstancia aumenta la posibilidad de que surjan conflictos de intereses entre los financiadores de litigios, entidades de representación, bufetes de abogados, agregadores —incluidas plataformas de cobro de reclamaciones o de reparto de indemnizaciones— y otras entidades que puedan tener interés en el resultado de un proceso judicial.
Por ello recomienda que se adopten garantías para impedir conflictos de intereses potenciales, establecer los derechos de los demandantes y exigir la divulgación de información sobre las relaciones existentes entre los financiadores de litigios y las demás partes implicada.
- No abandono de las partes
Salvo en circunstancias excepcionales y reguladas estrictamente, no se debe permitir a los financiadores de litigios que abandonen a las partes financiadas en ninguna de las fases del litigio, dejándolos como únicos responsables de los costes, dado que el litigio puede que se haya iniciado únicamente debido a la intervención del financiador.
Por lo tanto, el Parlamento recalca que deben considerarse nulos los acuerdos contractuales por los que la financiación sea condicional.
- Asunción de costes en caso de perder el pleito
El Parlamento estima que, al igual que los demandantes, los financiadores de litigios deben hacerse cargo de los costes en que incurran los demandantes en caso de desenlace desfavorable del litigio, por ejemplo, si son condenados en costas.
Además, recalca que la regulación debe impedir que los financiadores de litigios limiten su responsabilidad a los costes en caso de un resultado desfavorable.
- Incentivos y límites al cobro
La propuesta considera que la normativa debe imponer límites al porcentaje de las cantidades reconocidas en el procedimiento que corresponda recibir a los financiadores en caso de ganar el litigio.
La regla general es que debe abonarse a los demandantes un mínimo del 60 % de las cantidades o indemnizaciones brutas reconocidas o acordadas en el procedimiento. Solo en casos excepcionales los acuerdos entre financiadores de litigios y demandantes podrían apartarse de dicha regla.
- Deber de información y transparencia
La financiación de litigios en procedimientos judiciales debe regirse por la transparencia, máxime teniendo en cuenta que en la actualidad es frecuente que los órganos jurisdiccionales o las autoridades administrativas y los demandados ignoren que una demanda está financiada por una entidad mercantil.
Por ello, se prevé la obligación de los demandantes y sus abogados de revelar los acuerdos de financiación a los órganos jurisdiccionales a iniciativa de estos o si el demandado les presenta la correspondiente solicitud, y de informar al órgano jurisdiccional de la existencia de financiación comercial y de la identidad del financiador en la causa concreta.
Igualmente, se considera que el órgano jurisdiccional debe informar al demandado de la existencia de la financiación de litigios por terceros y de la identidad del financiador.