Enrique Linares Rodríguez
Abogado y Profesor Doctor de Derecho internacional privado
— Mediación civil y mercantil
— 2 vols.
— Coordinadores: Francisco Ruiz Risueño y José Carlos Fernández Rozas.
— Tirant lo Blanch
— Número de páginas: 636.
— ISBN (Obra completa): 978-84-1130-687-4
— ISBN (Tomo I): 978-84-1147-000-1
— ISBN (Tomo II): 978-84-1147-001-8
— Septiembre 2022
I. Una nueva obra editada por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje
Nuevamente la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) comparece en el mundo editorial con una obra de la mayor actualidad en la que han intervenido cerca de cuarenta autores de reconocido prestigio en el sector de la solución alternativa de controversias en general, y de la mediación en particular. Tras un extraordinario pórtico reflexivo realizado por el presidente de CIMA, Juan Serrada Hierro, la presente obra, dividida en dos volúmenes, contiene un elenco extraordinario de temas que a buen seguro contribuirán al desarrollo y al prestigio de la institución mediadora, repercutiendo de forma beneficiosa en la sociedad a la que sirve. En esta obra se analizan con una acertada sistemática, que evidencia el buen hacer de sus coordinadores, una diversidad de temas de vanguardia, pero sobre todo de impacto actual, desarrollados por especialistas y estudiosos de la mediación. Se trata de una contribución colectiva es de gran valor y será difícil encontrar un catálogo más completo de materias, que abarcan desde «La mediación como alternativa a la justicia estatal» y «El régimen legal de la mediación», con estudio de las «Instituciones de mediación y mediadores», pasando por el «Procedimiento de mediación», hasta el análisis de las «Modalidades de mediación».
En las últimas décadas hemos asistido, tras un complejo evolución normativo, que en el libro detallan con precisión Félix De Luis, Mª Teresa Duplá y Marta Lilia Gómez Alonso, a un creciente perfeccionamiento de los mecanismos con potencial indiscutible para facilitar la solución de las controversias que inevitablemente surgen entre las partes; y aunque la mediación y el arbitraje se suelen hermanar como los dos grandes métodos de resolución extrajudicial de controversias (a los que también se añaden, ocasionalmente, la conciliación, la opinión de un experto independiente o la presentación de ofertas vinculantes confidenciales), son dos métodos radicalmente distintos que, como indica Manuel Conthe Gutiérrez, exigen del profesional imparcial que los dirige —árbitro o mediador, respectivamente— habilidades y conocimientos distintos.
II. Tendencias hacia la mediación administrada
El libro hace especial hincapié en la mediación administrada insistiendo varios de sus capítulos, señaladamente el de Fernando Bejerano Guerra, en que las instituciones de mediación deben establecer los mecanismos necesarios que permitan el fácil acceso a la mediación de quienes pretendan utilizar este medio extrajudicial de solución de conflictos, comenzando por la inclusión en sus respectivos reglamentos de normas que así lo permitan, comprendiendo, lo que ya es una práctica habitual en todas las instituciones: el aconsejable y necesario modelo de posible cláusula de mediación para incorporar a los respectivos contratos entre partes, así como todas aquellas disposiciones que generen y produzcan signos de fiel y leal administración, con la exclusiva finalidad de generar la máxima confianza entre los posibles usuarios del servicio de mediación, así como a los principios que, según la ley española de mediación, deben inspirarla y servirle de guía, y cuyo cumplimiento contribuirá a facilitar el acceso de los particulares a la mediación. Las instituciones de mediación, en el cumplimiento de su obligación de garantizar la calidad del servicio y las disposiciones y principios inspiradores de la mediación, deben velar, como apunta con rigor Francisco Ruiz Risueño, por asegurar que toda mediación que se tramite en su respectivo ámbito responda a tan importante exigencia de libertad y voluntariedad, comenzando por incluir en su propio reglamento dicho principio, con el fin, de un lado, de generar la necesaria confianza en los usuarios, y de otro, asegurar que es la voluntariedad la que marcará toda la actuación de la institución.
Pese a ser una Corte con una larga tradición en el arbitraje, CIMA ha accedido desde hace tres años al mundo de la mediación civil y mercantil poniendo a disposición de esta iniciativa sus mejores activos e ilusiones teniendo siempre muy presente el principio legal de clara separación entre ambas figuras. El interés por la mediación y demás modalidades alternativas resolución de conflictos especialmente en el ámbito del Derecho civil y mercantil, constituye desde hace años una prioridad de la política de las autoridades de la Unión Europea, impulsadas particularmente por la necesidad de promover la confianza en el entorno de la contratación a través de Internet y de carácter transfronterizo. Los estatutos de CIMA (al igual que los reglamentos de las principales instituciones españolas de mediación y arbitraje) así lo tienen establecido (art. 68, párrafo segundo) al señalar que «el servicio de mediación de CIMA es independiente de la administración de los procedimientos de arbitraje, gozando de plena autonomía funcional», obligándose a velar «en todo momento por la separación de ambas actividades», siendo prueba de ello la existencia de un reglamento propio y diferente, así como de un Coordinar y de un Comité de Designación de mediadores, perfectamente diferenciado de los órganos dedicados a la actividad arbitral (secretaría y Comisión de Gobierno), integrados por personas distintas, con funciones distintas, referidas en cada caso, bien a la mediación, bien al arbitraje. Es necesario también que las instituciones tengan perfectamente separadas y diferenciadas las listas de árbitros de las listas de mediadores, evitando que en los casos de procedimientos sucesivos, de arbitraje-mediación o mediación-arbitraje sobre las mismas cuestiones, las instituciones garanticen que el personal que hubiese intervenido en el primer procedimiento no intervenga en la gestión o administración del segundo.
III. ADR y mediación
En una obra colectiva que aspira, como la presente, a abordar la mediación en sus distintas dimensiones y con sus diferentes especialidades no podría faltar un tratamiento pormenorizado, a modo previo, de la categoría en la que la mediación se integra como mecanismo de resolución de conflictos. La noción de «justicia alternativa» se emplea para aludir a las herramientas de solución de controversias que prescinden de la intervención de la función jurisdiccional. Esta noción engarza con los llamados sistemas ADR (acrónimo de la denominación en inglés Alternative Dispute Resolution). En este sentido, las ADR se inscriben en el contexto de las políticas sobre la mejora del acceso a la justicia, desempeñan un papel complementario en relación con los procedimientos jurisdiccionales, e incluso adquieren el carácter de solución preferente por parte del legislador, y de los propios tribunales. Se trata, como apunta el magistrado del Tribunal Supremo José María Díaz Fraile, de instrumentos al servicio de la paz social en la que las partes salen de la dialéctica del enfrentamiento y emprenden un proceso de diálogo y aproximación como método de resolución del conflicto.
Los principales caracteres de la justicia alternativa son el protagonismo de la autonomía de la voluntad, la flexibilidad, la agilidad y el coste reducido. Todos estos caracteres, en opinión de José Amérigo Alonso, interactúan entre sí para otorgar perfiles propios al concepto. Precisamente, el hecho de que la utilización de los sistemas alternativos dependa de la autonomía de la voluntad los convierte en flexibles, lo que alcanza no solamente la elección por las partes en conflicto del concreto mecanismo por el que desean optar, sino también en buena medida las reglas por las que se va a desarrollar este cauce, de cara a incrementar las probabilidades de éxito. A su vez, intervenga o no un tercero, la activación de estos métodos se caracteriza por su agilidad y por tender a reducir los costes, no solamente los derivados de la propia utilización del mecanismo alternativo de que se trate, sino también los vinculados al propio conflicto, al acortarse los tiempos en que se resuelve. La regla general es que los costes de la mediación se repartirán por igual entre las partes. Se trata, como apunta Álvaro López de Argumedo de una regla es conforme con los estándares internacionales en la materia y garantiza, lógicamente, la igualdad de trato entre las partes, aunque admite pacto en contrario que puede tener sentido cuando una de las partes se encuentra en mucho peor condición económica que otra, lo que le impide sufragar los costes de la mediación, pese a tener interés en ella.
Los medios alternativos de resolución de conflictos son objeto de tratamiento en el libro, entre los que la mediación condensa sus principales caracteres y ventajas, aspiran a asentarse en la sociedad como una alternativa viable para la consecución de soluciones justas sin necesidad de acudir a los tribunales. Al proporcionar mecanismos flexibles, ágiles y baratos, cuyo uso, desarrollo y terminación (con los matices procedentes en el caso del arbitraje) dependen de la autonomía privada, la justicia alternativa se revela como una palanca poderosa para promover una cultura de consenso y producir como efecto la descongestión del sistema judicial. La justicia alternativa se caracteriza, entre otras notas, por la autonomía de las partes, que son libres para constituir y reglamentar el método alternativo de solución de conflictos y para poner fin al mismo cuando estimen conveniente.
De alguna manera se puede decir que los ADR son el género, y la mediación es la especie. En el capítulo redactado por José Carlos Fernández Rozas se pone de relieve que lejos de ser métodos antagónicos, todos ellos forman parte del concepto moderno y abierto de mecanismos alternativos al modo de proceder en justicia propia de los tribunales. Los ADR-MASC también están integrados en un sistema abierto de justicia en el que participa la sociedad civil, bien sea dentro del ámbito puramente privado, o inserto en instituciones públicas como las corporaciones profesionales de Derecho público (colegios profesionales) administraciones locales o autonómicas, pero en cualquier caso fuera de lo que se reconoce como tribunal de justicia. De acuerdo con este autor, la mediación ofrece hoy en día una posibilidad sustitutiva del arbitraje, aunque no se haya demostrado suficientemente si su crecimiento lo ha superado en tanto método de resolución de controversias preferido en el mercado internacional y sigan suscitándose importantes reservas en torno a ella. Lo que sí está claro es que al involucrase los abogados y las partes cada vez en el empleo de esta herramienta existe una tendencia a que los límites entre la mediación el arbitraje se difuminen. El debate en tono a la eventual crisis del arbitraje fue coetáneo al creciente empleo de la mediación en el ámbito civil y mercantil. Un mecanismo menos «judicializado» proclive a evitar la formalidad, los costes y los retrasos, pero que mantuviera los objetivos en pro del acuerdo con el concurso de expertos en la materia. Aunque la mediación no fuese un sustituto perfecto del arbitraje brinda otras ventajas desde el punto de vista del consumidor institucional. Cuando el arbitraje se combinó con la llegada de la mediación aumentó su popularidad, aunque disminuyese una importante fuente de ingresos para muchos árbitros y abogados.
Son varios los factores que inciden en que la mediación, el mecanismo habitual de solución amistosa, sea verdaderamente adecuada en un caso particular: la existencia de una relación interpersonal y/o comercial que las partes en litigio necesitan o desean preservar; la confidencialidad absoluta de dicho proceso y la inexistencia de etapas rígidas y predeterminadas estando en función el número de sesiones del mediador con las partes de la complejidad del asunto y de la necesidad de éstas últimas de continuar negociando. En todo caso, al igual que el arbitraje, la práctica de estos métodos exige el mantenimiento del principio de confidencialidad. Por eso es muy conveniente, como apunta Rafael Hinojosa Segovia, en el importante capítulo que desarrolla, que para seguir desarrollando la mediación se mejore la regulación de la institución, como se ha puesto de relieve, por ejemplo, en relación con la posible impugnación del acuerdo de mediación, y que los textos normativos en tramitación sean mejorados a lo largo de su tramitación parlamentaria para que tengan la mejor técnica jurídica posible.
IV. Procedimiento de mediación
Una parte importante de la obra se centra en las cuestiones relativas al procedimiento de mediación, que se inicia con el estudio de las cláusulas que prevé este mecanismo. El sometimiento a la mediación, sobre la base contractual, puede provenir de una cláusula de un contrato o de un acuerdo de las partes tan pronto surja la controversia. En esta dirección Ana Fernández Pérez analiza, con su habitual empleo de la metodología adecuada, la dimensión conceptual poniendo de relieve como un acuerdo de mediación ajustado debe incluir aspectos que permitan facilitar el inicio o el transcurso del proceso, pero tal acuerdo puede no tener en cuenta las necesidades concretas de las partes o admitir un régimen jurídico, por lo que, según el caso, puede ser conveniente que las partes negocien su contenido específico. Ante esta situación es deseable que las partes puedan precisar otros puntos además del sometimiento a la mediación. Con el fin de evitar configurar contractualmente el procedimiento a seguir se deben concretar aspectos más generales como el centro o la institución de mediación ante la que se seguirá el procedimiento, bajo qué normativa o ley aplicable, y prestar atención a los aspectos que no están reglamentados, como considerar la posibilidad de establecer una cláusula punitiva por incumplimiento del mismo (por ejemplo, el pago de tasas), limitar cuestiones mediables o incluir la regulación de los aspectos procesales que no contradigan los principios de la mediación. La incertidumbre inserta en la cláusula de mediación y la falta de limitación temporal, podrían dar lugar a maniobras dilatorias.
Dentro de este clausulado es frecuente ver aparecer una nueva técnica caracterizada por la elaboración de cláusulas «divididas» o «híbridas» que permiten a una o a ambas partes el derecho a elegir la forma de resolución del litigio una vez que ha surgido el mismo. Un proceso híbrido de resolución de conflictos combina dos o más procesos tradicionales de resolución de conflictos en uno solo. Como detalla Marta Lalaguna Holzwarth el más conocido es el Med-Arb donde la resolución se inicia con una mediación y más tarde, si es necesario, se pone en marcha un arbitraje. Pero también es frecuente que, en caso de controversia, se prevea más de un tipo de procedimiento de resolución de conflictos en distintas fases, como la negociación, luego la mediación y finalmente el arbitraje, y que cada uno de estos procesos sea llevado a cabo por una persona diferente o aquellas que permiten iniciar un arbitraje para automáticamente suspenderlo denominadas Arb-Med. Estas cláusulas «divididas» o «híbridas» es lo que se conoce por cláusulas escalonadas multifunción (MTDRC).
Solventadas estas cuestiones previas ocupa un lugar destacado en la presente obra colectiva la contribución de Blas Piñar Guzmán centrada en los principios y caracteres generales del procedimiento de mediación, donde se insiste en aspectos tan esenciales como el de la libre disposición de las partes, la confidencialidad, la predisposición de los intervinientes y, por último, la eficiencia, que queda reflejada en último término en la ejecutividad del acuerdo.
V. Función de mediador
Una vez delimitado con precisión Alfonso López Ibor Aliño el estatuto de mediador, éste puede llevar a cabo distintos estilos de mediar según la situación, pero tiende a usar un estilo en particular, de carácter facilitador o más bien evaluativo. No siempre puede decir objetivamente qué estilo usa. Como apunta una mediadora de la experiencia de Thelma Butts, tener información sobre su propio estilo de mediar y conocer las características de distintos estilos de mediar, puede ayudar a los mediadores a ser más conscientes de sus intervenciones, e identificar prácticas a mejorar.
Tras solventarse las cuestiones relativas al nombramiento, recusación y renuncia del mediador por unas atinadas páginas de Julio Veloso, debe tenerse muy en cuenta que el mediador es un profesional «neutral» que ayuda a las partes a que, de forma voluntaria, logren y acepten voluntariamente el acuerdo que ponga fin a su disputa. Así pues, puede decirse en sentido lato, que en la mediación «son las propias partes las que resuelven su conflicto», debiendo adornar en la persona del mediador un elevando componente ético, que es descrito con evidente corrección por José Ignacio Monedero Montero. Sin embargo, en varias de las contribuciones de la presente obra se advierte que la «neutralidad» del mediador no debe confundirse con su pasividad: el mediador debe estar dispuesto, cuando resulte necesario, a jugar un papel activo que, con tacto y discreción, ayude a las partes a alcanzar un acuerdo. En una de las contribuciones del libro, Pascual Ortuño suscita una reflexión que conduce a un interrogante esencial ¿podemos hablar de un mediador todo terreno? Es evidente que no: al igual que ocurre con los intérpretes de lenguas extranjeras, los mediadores deben estar familiarizados con el lenguaje del conflicto en el que se propongan intervenir. Las materias susceptibles de mediar son muchas: pueden referirse a controversias surgidas en el cumplimiento de los contratos, en relaciones mercantiles o comerciales, en procesos concursales, o en problemas en la empresa que, a su vez, pueden tener su origen en el ámbito de los recursos humanos, de las diferencias entre socios, o en incumplimientos de obligaciones por suministradores, aseguradoras, distribuidores o consumidores.
Detalla el presente libro con detenimiento cómo los mediadores pueden utilizar técnicas facilitadoras y técnicas evaluativas en la mediación dependiendo del momento, de la necesidad de estructurar la conversación para avanzar, y del comportamiento de las partes. A diferencia de un juez o de un árbitro, el mediador no decide el caso en cuanto al fondo, sino que trabaja para facilitar el acuerdo entre las partes. El mediador no actúa siempre de la misma manera: mientras que algunos, versados en técnicas de mediación, prefieren centrarse en la resolución de los problemas concretos de la empresa enfatizando el papel de las partes en la solución del conflicto y augurando lo que un juez sentenciaría para provocar el acuerdo; otros, más familiarizados con la esencia del conflicto, pretenden alcanzar un acuerdo en breve plazo desentendiéndose de las futuras relaciones entre las partes. Se requiere el dominio de las metodologías de análisis del conflicto, de la escucha activa, de la gestión de emociones y posiciones enfrentadas, junto con la capacidad de promover la reflexión común y la transmisión de confianza en las partes, que son las condiciones que posibilitan alcanzar los consensos necesarios para resolver los problemas. No obstante, con independencia de los conocimientos específicos que posea el mediador para resolver un tipo de conflicto en particular, nunca debe perder de vista que su misión es facilitar imparcialmente la libre expresión de las necesidades, los sentimientos y los intereses de las partes en relación con el conflicto, de una manera eficiente.
Al margen de que contribuya a aliviar el colapso judicial, su ejercicio tiene un sentido de mayor alcance, pues se acomoda perfectamente a los intereses de los contendientes empresariales: a) permitiendo una mejor comprensión de la concreta controversia y de los puntos fuertes y débiles de las pretensiones respectivas e invitando a la reflexión y la autocrítica; b) adaptándose a las distintas variables de conflictividad de la empresa, con independencia del sector de actividad de que se trata; y, c) previniendo la solución de conflictos futuros, mejorando la comunicación y relación entre dichos contendientes.
Por descontado, la actuación del mediador puede ser objeto de responsabilidad. Certeramente aborda José Fernando Merino Merchán la tipología de la responsabilidad del mediador atendiendo al contenido de la ilicitud o irregularidad de su conducta, puede manifestarse en tres órdenes diferentes, que, a su vez, pueden ser concurrentes entre sí. En efecto, puede el mediador incurrir en responsabilidad civil si el ilícito es meramente civil, sea este de origen legal, convencional u objetiva; responsabilidad penal del mediador si el ilícito se encuentra tipificado en el código penal; y responsabilidad disciplinaria si el mediador vulnera las reglas de comportamiento estatutario de la institución mediadora o su código deontológico. Dentro de estas variantes el citado autor pergeña unas consideraciones de alto valor en lo que concierne a la responsabilidad civil del mediador.
VI. Mediación y nuevas tecnologías
En esta obra se dedica un capítulo a las actuaciones desarrolladas por medios electrónicos. Junto a la precisión y exhaustividad en el manejo de tal conjunto de materiales apunta a este respecto Manuel Díaz Baños que desde hace un tiempo, hemos asumido la utilización de las nuevas tecnologías en los procedimientos de resolución de conflictos, incluida la mediación comercial, sacando el máximo provecho a las mismas y convirtiendo la necesidad en virtud. Con posterioridad a marzo de 2020, la pandemia del Covid-19 ha acelerado el uso de medios telemáticos y cada vez es más frecuente que muchas de las fases se realicen a través de dichos medios telemáticos. Esta posibilidad, ya contemplada en el art. 24 LM/2012, consideraba que las partes pudiesen acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimasen conveniente, se llevasen a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quedase garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley. Tanto las principales instituciones de mediación nacionales e internacionales como todos los instrumentos de soft law que han surgido desde la pandemia, contemplan esta posibilidad y las mediaciones «híbridas» —v.gr., mediaciones que combinan presencialidad con realización de alguna fase por medios telemáticos— se han convertido en la norma.
VII. Modalidades de mediación
Los modelos de mediación facilitadores de la negociación colaborativa, o negociación basada en principios, se emplean en muchos sectores. No puede extrañar que una parte importante de la obra que se comenta está destinada a las distintas modalidades que ofrece la mediación.
La mediación inmobiliaria se involucra en todas aquellas situaciones en las cuales se producen, en intereses diferentes confrontaciones o posiciones, contextos antagónicos, relacionados con conflictos inmobiliarios. De este modo, la inmensa extensión de este sector, detallada por Juan Ramón Montero Estévez, es aplicable a todas las materias no excepcionadas o reguladas expresamente que en su ámbito requieran de este instrumento de pacificación. Deduce con razón Luis Berenguer Fuster que todos los supuestos en los que se permite la aplicación privada de las normas de la competencia, al dirimirse intereses particulares y no de interés público —cuya persecución queda reservada a los órganos administrativos de defensa de la competencia— pueden ser objeto de la actuación de mediadores que traten de obtener fórmulas alternativas para resolver los conflictos particulares que se estén dilucidando. Sin embargo, aunque teóricamente quepan supuestos de aplicación privada de las normas de la competencia en los que se considere que determinadas conductas constituyen infracciones horizontales de la prohibición de conductas colusorias, particularmente cárteles, es menos previsible, por no decir nada previsible, que quepa acudir a la mediación.
Nuestro ordenamiento jurídico permite que los conflictos relativos a propiedad intelectual se sometan a la mediación general de la LM/2012, si bien María Cristina de Ulloa hace referencia también a la mediación especial que tiene lugar ante la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura que reconoce y prevé el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996), aprobado por RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril en su art. 193 (LA LEY 1722/1996)
La búsqueda de solución a los conflictos que se producen en el ámbito del patrimonio cultural encuentra en la mediación, como detalla diestramente Miguel Ángel Recio Crespo, un sistema muy adecuado. El mediador es capaz de dar entrada a todas esas cuestiones y no centrarse únicamente en la interpretación de las normas jurídicas o el recurrir a peritajes y tasaciones económicas que desvían la atención de lo que es verdaderamente importante para las partes del conflicto, Por lo tanto, la mediación parece muy adecuada en el campo cultural y, sin embargo, se utiliza poco. Uno de los motivos de esta escasa utilización es que la mediación aún no está arraigada en el imaginario colectivo de la sociedad española. Por ello es importante que se dé a conocer y se expliquen las ventajas que supone.
El hecho de que en el tejido empresarial español la mayoría de las sociedades pertenezcan a la categoría que se conoce como sociedades cerradas —pocos socios, presencia de socios de control y existencia de restricciones a la transmisibilidad—, hace que muchos socios estén prisioneros de sus títulos, al no haber un mercado líquido de acciones y participaciones, lo que dificulta la mejor solución a las controversias y conflictos. Por esa circunstancia, la mediación está llamada, según el lúcido capítulo de José María Rojí Buqueras, a reducir la litigiosidad, ofreciendo soluciones a las partes enfrentadas mejores al resultado del pleito, incluso cuando este termina con la estimación de las pretensiones ejercitadas. El motivo de esta utilidad se encuentra en la propia naturaleza y características del conflicto societario. Podrá en la mediación preservarse mejor el activo compartido, el patrimonio común, la sociedad, al solucionar el conflicto en menos tiempo, sin el impacto de la intervención de los juzgados y tribunales, con menor agresividad, con confidencialidad y estableciendo procedimientos durante su substanciación para evitar esos daños
Capítulo aparte lo integra el estudio de la mediación en relación con el Sector Público, que cuenta con una construcción de enorme interés a cago Luis Felipe Castresana. Dicho estudio se mueve en dos órbitas diferentes: en los supuestos en que se esté a presencia de entidades de titularidad pública que operan en concurrencia con entes privados y que en dicha operativa no invaden el terreno protegido por los privilegios de la Hacienda Pública, la mediación cabe de una forma genérica como método alternativo de resolución de conflictos siempre que la misma se halle autorizada por los órganos de gestión y representación del Ente Público (Sociedad Anónima, Sociedad Estatal, Consorcio, UTE, etc.) de que se trate. En este terreno, la mediación puede ser independiente de, o ser un paso previo a, un arbitraje o un pleito civil o mercantil. Todo ello, a pari ratione de lo que se entiende en relación con el Arbitraje y su incardinación en el Sector Público. Por el contrario, si la relación establecida entre la Administración o Ente Público de que se trate y un particular, sea persona física o moral, es una relación de orden administrativo, entendiendo por tal una relación derivada de la aplicación de una disposición de carácter general de rango inferior a Ley o de un acto administrativo de carácter particular amparado en una potestad administrativa pública, entonces la mediación no tiene encaje como posibilidad autónoma de resolución de la controversia creada procede detenerse sobre algunos aspectos de interés, que permitan determinar las posibilidades reales de utilización de la mediación en relación con el Sector Público. Ellos son los siguientes: a) La mediación y las prerrogativas de la Hacienda Pública; b) La mediación y los contratos públicos; y, c) La mediación como técnica sustitutiva del recurso administrativo.
No es una decisión extravagante o desacostumbrada el recurso a la mediación en el sector de la construcción. Como apunta Carlos J. Gutiérrez García en muchas ocasiones la ausencia de un tercero imparcial que ordene y gestione el proceso de negociación puede reducir las posibilidades de llegar a un acuerdo, sobre todo cuando se trata de controversias especialmente complejas o en las que intervienen multitud de partes, por esa razón las instituciones internacionales mayoritariamente elegidas por los usuarios para resolver sus controversias, algunas de las cuales cuentan con servicios específicamente orientados a la resolución de controversias en materia de construcción, han constituido también con sus propios servicios de mediación; se intenta así desarrollar, en la práctica internacional, unos estándares profesionales homogéneos que sirvan tanto para los mediadores como para los abogados que participan en los procesos de mediación.
En orden a la mediación concursal José Pajares Echeverria suscita si estamos realmente ante una auténtica mediación, ya que le resulta desacertado pretender que una negociación mediada pueda estar sujeta al principio de voto mayoritario, que a un acreedor se le pueda imponer un acuerdo del que disiente y que sea función de un mediador la de supervisar el cumplimiento del acuerdo (cuestiones todas ellas que obtendrán cumplida respuesta en este trabajo), recomendado el cambio de denominación de mediador por el más apropiado de negociador. No puede olvidarse que, en opinión de este autor, el campo donde la mediación concursal desarrolla su función es únicamente el acuerdo extrajudicial de pagos, que se configura como un trámite fuera de los Juzgados con la finalidad de descargar de trabajo a estos. Y precisamente perseguir esta finalidad es lo que ha provocado una simplificación del procedimiento sin incidir en lo que podría ser una mediación más exhaustiva. En definitiva, la «mediación concursal» no es una genuina mediación; es simple y llanamente, la intervención de un profesional especializado en materia concursal al que la ley atribuye unas funciones concretas que debe desarrollar en la forma, en los tiempos, y con los límites y condicionamientos que marca la ley.
Someter a mediación la solución de las controversias que pudiesen surgir entre entidades financieras y sus clientes, se revela como una medida de gran practicidad y conveniencia en todos los órdenes. Partiendo de esta constatación Francisco G. Prol considera necesario insistir en la reticencia de las entidades financieras a someterse a procedimientos de mediación, llamémosle «puros». El hecho de que la justicia ordinaria adolezca de una lentitud, en algunos casos exasperante, permite a las entidades financieras, si ese es su deseo, diferir el resultado de unos procedimientos contenciosos, que, en buena parte de los casos, les son desfavorables.
El sector marítimo tiene ya ganado el conocimiento de que una negociación exige rebajar las pretensiones que se llevarían a un tribunal. Una cultura que facilitará una correcta organización del procedimiento de mediación, que puede verse facilitado si se inicia con la presentación de escritos de posición o intereses de cada parte, lo que también favorecerá la consecución de un acuerdo Julio C. Fuentes Gómez.
VIII. Éxito de la mediación
Insiste el presente libro en que la mediación pertenece al grupo de los mecanismos de resolución de conflictos que se agrupan bajo la rúbrica de la autocomposición, que buscan ofrecer a las partes un camino para poner fin a su disputa que no entrañe el ejercicio de la función jurisdiccional, de la que sirven de complemento. Se trata de una formula en la que la intervención del tercero, es decir, del mediador se articula colaborando con las partes, de tal manera que son ellas exclusivamente las que van a alcanzar la solución a su problema. Son varios los factores que inciden en que la mediación, el mecanismo habitual de solución amistosa, sea verdaderamente adecuada en un caso particular: la existencia de una relación interpersonal y/o comercial que las partes en litigio necesitan o desean preservar; la confidencialidad absoluta de dicho proceso y la inexistencia de etapas rígidas y predeterminadas estando en función el número de sesiones del mediador con las partes de la complejidad del asunto y de la necesidad de éstas últimas de continuar negociando. En todo caso, al igual que el arbitraje, la práctica de estos métodos exige el mantenimiento del principio de confidencialidad. Y, en este contexto, el éxito de la mediación internacional pasa por facilitar el alcance de acuerdos de transacción y por garantizar su ejecución transfronteriza. El modelo de ejecución europeo basado en elevación a documento público y ejecución de este está muy asentado y funciona correctamente, pero, como apunta Ángel Espiniella Menéndez, en cierto modo, choca con el modelo de ejecución de la Convención de Singapur basado en la ejecución de actos privados. Se trata de un cambio de paradigma y la UE debe valorar si lo asume en sus relaciones con terceros Estados.
Se evidencia en viarias de las contribuciones, que integran la presente obra, señaladamente la de José Ignacio Montero de Espinosa, que la razón del éxito de la mediación es la oferta de un procedimiento confidencial que, con la ayuda del mediador, permite cambiar la dinámica de cualquier negociación encaminada a resolver un conflicto. El procedimiento es flexible y consta normalmente de las cinco fases o etapas procedimentales, si bien las partes podrán libremente determinar sus fases fundamentales. Seguirlas por orden, sin precipitarse, permitirá normalmente llegar a un acuerdo o, si no fuera posible, a restaurar la relación entre las partes en disputa.
En la mediación, son las partes y solo las partes, las que tienen que tomar dicha decisión, a través de un acuerdo que ponga fin a sus diferencias, acudiendo para ello a un tercero que los acompañe en su búsqueda. A partir de su experiencia en la materia, la contribución de Javier Fernández Samaniego permite comprender con precisión cómo el procedimiento de mediación permite: escuchar a las partes en conflicto, no sólo a sus abogados, y proporcionarles la información y documentación pertinentes; restaurar el diálogo y facilitar la comunicación; separar las personas y sus emociones del problema que les enfrenta, y centrarse en lo que verdaderamente les importa; evaluar los riesgos, pros y contras de no llegar a una solución amistosa; superar las situaciones de bloqueo; ampliar el abanico de soluciones; reconstruir y salvaguardar la buena relación entre las partes, para que puedan progresar en la negociación de la disputa, controlar el proceso y, a la postre, solucionarla por sí mismas, sin que la solución les venga impuesta por un tercero (juez, árbitro, etc.). Su naturaleza de modo autocompositivo de «intento» de solución de conflictos deberá marcar y delimitar los criterios rectores e inspiradores de las mencionadas reglas, ya que su peculiar configuración no puede ser ignorada, ni por las partes, ni por los mediadores, ni por la institución de mediación.
El hecho de «intentar» de buena fe llegar a un acuerdo, no puede desconocer, como advierte Juan Carlos Calvo Corbella, su verdadera esencia y naturaleza, y convertirla en un modo de resolver la controversia, pues en cualquier momento del proceso cualquiera de las partes puede apartarse del mismo, frustrando las posibilidades de alcanzar el pretendido acuerdo. La controversia se resolverá si el acuerdo se alcanza, pero cabe la posibilidad de que el acuerdo no se consiga, a diferencia de lo que sucede en la litigación judicial y en el arbitraje, donde, cualquiera que sea la posición de las partes, la controversia se resolverá mediante sentencia o laudo, con efectos de cosa juzgada, lo que tampoco sucede en la mediación tramitada con arreglo a la ley española de mediación, en la que el posible acuerdo no tiene que ser alcanzado per se.
A través de las consideraciones efectuadas hasta aquí debe quedar total constancia de que objetivo perseguido, y logrado con gran éxito, en la presente obra colectiva es acercarse a la mediación como mecanismo de resolución de conflictos para diferenciarlo conceptualmente de otras instituciones identificar el modelo más adecuado para lograr una solución eficaz y satisfactoria respecto de una controversia en el ámbito civil y mercantil. El hilo conductor de esta obra colectiva se logra no solo por la suma de excelentes aportaciones que combinan una cuidada dimensión técnica con la proyección práctica de los diferentes ámbitos de reflexión, sino también por una secuencia argumental perfectamente articulada por sus coordinadores. Sin duda nos hallamos ante un nuevo clásico en la literatura española concerniente a la solución de controversias en materia civil y mercantil.
Sumario
Presentación, Juan Serrada Hierro
Primera parte
La mediación como alternativa a la justicia estatal
Capítulo 1. Virtualidad y caracteres de la justicia alternativa
José Amérigo Alonso, Socio de Regulatorio PwC Tax & Legal. Letrado del Consejo de Estado en excedencia. Ex Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia
Capítulo 2. Sistemas alternativos de resolución de conflictos y jurisdicción estatal
José María Díaz Fraile, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal supremo
Capítulo 3. Mediación y sistemas alternativos de resolución de conflictos
José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de Derecho internacional privado. Árbitro y mediador internacional. Coordinador del Servicio de Mediación de CIMA
Capítulo 4. ADR híbridos. Especial referencia a arb-med arb: ventajas y problemática de su diseño y puesta en práctica
Marta Lalaguna Holzwarth, Secretaria de la Corte de Arbitraje de Madrid
Capítulo 5. Mediación: Aproximación a la noción
José Pascual Ortuño Muñoz, Ex Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, Titular del estudio «Enclave» de Abogacía Colaborativa
Capítulo 6. El arte de la mediación
Manuel Conthe, Técnico comercial y economista del Estado. Árbitro y mediador internacional
Segunda parte
Régimen legal de la mediación
Capítulo 7. Reglamentación de la Unión Europea
Fernando Martín Diz, Catedrático de Derecho procesal de la Universidad de Salamanca
Capítulo 8. Reglamentación española
Félix de Luis, Abogado del Estado. Árbitro internacional. Socio-Director «Legal 21» Abogados
Capítulo 9. La mediación empresarial en Cataluña tras la Ley 9/2020, de 31 de julio (LA LEY 13952/2020)
Teresa Duplá Marín, Catedrática ESADE Law School (URL). Directora de Conflict Management Research Group ESADE
Capítulo 10. La mediación en América latina
María Lília Gómez Alonso, Ex camarista de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires
Capítulo 11. Mediación civil y mercantil internacional
Ángel Espiniella Menéndez, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo
Tercera parte
Instituciones de mediación y mediadores
Capítulo 12. Las instituciones de mediación
Fernando Bejarano Guerra, Abogado y mediador. Director del Centro de Resolución de Conflictos del Colegio de Abogados de Madrid
Capítulo 13. Estatuto y responsabilidad de las instituciones de mediación
Francisco Ruiz Risueño, Abogado del Estado en excedencia. Árbitro. Mediador. Secretario de CIMA
Capítulo 14. Estatuto del mediador: estilos y técnicas
Alfonso López Ibor Aliño, Socio Director de López Ibor, Abogados
Capítulo 15. El ejercicio de la función mediadora
Thelma Butts, Mediadora y consultora en prevención y gestión de conflictos. Butts Associates Conflict Management & Dispute Resolution
Capítulo 16. Ética de la función mediadora: códigos de conducta
José Ignacio Monedero Montero de Espinosa, Abogado y mediador. Socio Director de Monedero & Gil. Abogados y Asesores Financieros y Isabel María Nogales Sacristán, Abogado y mediador. Monedero & Gil, Abogados y Asesores Financieros
Capítulo 17. Nombramiento, recusación y renuncia del mediador
Julio Veloso, Socio. Responsable de Internacional en Broseta, Área: M&A y Private Equity, Mercantil
Capítulo 18. Responsabilidad civil del mediador en el ámbito civil y mercantil
José Fernando Merino Merchán, Letrado de las Cortes y del Consejo de Estado. Arbitro y Mediador
Cuarta parte
Procedimiento de mediación
Capítulo 19. Cláusulas de mediación
Ana Fernández Pérez, Profesora titular Derecho internacional privado de la Universidad de Alcalá. Árbitra de CIMA
Capítulo 20. Efectos de la mediación
Rafael Hinojosa Segovia, Profesor titular de Derecho procesal de la Universidad Complutense de Madrid. Ex Consejero y ex Socio de Cuatrecasas
Capítulo 21. Principios y caracteres generales del procedimiento de mediación
Blas Piñar Guzmán, Abogado, árbitro y mediador. Synderesis Legal
Capítulo 22. Etapas procedimentales
Javier Fernández Samaniego, Mediador de CIMA y Presidente de la Comisión de Designación de Mediadores del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM)
Capítulo 23. Acuerdo de mediación
Juan Carlos Calvo Corbella, Abogado del Estado en excedencia. Árbitro internacional y mediador
Capítulo 24. Costes de la mediación
Álvaro López de Argumedo Piñeiro, Socio Uría Menéndez. Menéndez. Arbitro y mediador internacional
Capítulo 25. Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos
Manuel Díaz Baños, Fundador de MDB Legal Litigation. Arbitro y mediador internacional. Profesor del ICADE
Quinta parte
Modalidades de mediación
Capítulo 26. Mediación inmobiliaria
Juan Ramón Montero Estévez, Presidente de la Sociedad Española de Arbitraje, Presidente del Consejo Arbitral para el Alquiler de la Comunidad de Madrid. Árbitro de CIMA
Capítulo 27. ¿Cabe la mediación en los conflictos en materia de competencia?
Luis Berenguer, Ex Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Senior Advisor en Broseta Abogados
Capítulo 28. Mediación en materia de propiedad intelectual
María Cristina Ulloa Solís-Beaumont. Árbitra de CIMA
Capítulo 29. Mediación y patrimonio cultural
Miguel Ángel Recio Crespo, Ex Director General de Bellas Artes, Archivos y Bibliotecas. (Ministerio de Cultura). Administrador Civil del Estado. Mediador de CIMA
Capítulo 30. Mediación en materia de sociedades
José María Rojí Buqueras, Árbitro. Mediador. Abogado. Socio. CMS Albiñana & Suárez de Lezo
Capítulo 31. Mediación con el Estados y con los entes públicos
Luis Felipe Castresana, Abogado del Estado (ex.). Director de CIMA
Capítulo 32. Mediación en litigios de construcción
Carlos Gutiérrez García, Director de Litigios en Siemens Gamesa Renewable Energy. Consejero Académico de Fundación FIDE; CEDR
Capítulo 33. Mediación concursal
José Pajares Echeverría, Pajares & Asociados Abogados, S.L. Abogado. Arbitro y mediador de CIMA
Capítulo 34. Mediación bancaria y financiera
Francisco F. Prol, Abogado y árbitro internacional
Capítulo 35. Mediación marítima
Julio Fuentes Gómez, Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado