La sentencia referida se enfrenta en vía de recurso de apelación de una reclamación de vicios ocultos en que se ejercitó la actio quanti minoris del artículo 1486 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (CC). El vicio alegado era una contingencia consistente en haber aparecido después de la compra una obligación de pago de un complemento retributivo no satisfecho en los años anteriores a la adquisición de la empresa.
Hacer la crítica de una resolución judicial teniendo ante sí tan sólo la propia resolución y, en especial en este caso, en que sólo se dispone de la sentencia de segunda instancia, puede adolecer de insuficiencia y la opinión emitida resultar desviada. Pero en este caso, no nos importa tanto la certeza de nuestro criterio cuanto usarla como excusa para elevar una serie de consideraciones de carácter general que, reconocidas por constante jurisprudencia, parecen contradichas en la resolución comentada.
En efecto, la sentencia criticada se adentra en consideraciones acerca de la pertinencia de la aplicación de las reglas y requisitos de las acciones edilicias recogidas en los artículos 1484 y siguientes cuando no estamos en presencia de un vicio que afecte al objeto de la compraventa strictu sensu, las participaciones de la compañía, sino a sus activos. En el supuesto que comentamos, se trató de una transmisión de la totalidad de participaciones de una sociedad:
El 30 de marzo de 2015 se firmó entre las hoy litigantes el contrato de compraventa de participaciones sociales de YYY, que fue elevado a público el mismo día. En su parte expositiva se hacía alusión a la revisión legal, fiscal y financiera que se había practicado, en el curso de la cual se habían identificado por el comprador ajustes de normalización a la deuda financiera neta reportada, cuyo importe y naturaleza habían sido consensuados con la vendedora, así como determinadas contingencias y ajustes que las partes declaraban conocer y que quedaron reflejados en la valoración de la sociedad transmitida.
La clave, precisamente, de las nuevas técnicas de M&A sobre los antiguos sistemas de garantizar la exactitud de un balance, consisten en crear un sistema de garantías del comprador basado en la certeza de las manifestaciones del vendedor sobre el contenido de su empresa (Responsabilities and Warranties, en sus siglas, Reps & Warrants) evitando las insuficiencias de la regulación por el Código Civil del sistema de vicios ocultos.
Así se recoge en nuestra jurisprudencia. Partamos de la didáctica Sentencia del Tribunal Supremo n.o 230/2011, de 30 de marzo (LA LEY 17273/2011):
Con el fin de mantener la función económica típica de la compraventa de cosa específica —o especificada de mutuo acuerdo— el artículo 1484 del Código Civil (LA LEY 1/1889) atribuye al vendedor el riesgo de la existencia de vicios en la cosa, facultando al comprador a optar, en tal caso, por el ejercicio de la acción redhibitoria o de la «quanti minoris».
La primera condición exigida para que resulte aplicable esa regla legal es que la cosa vendida esté viciada, esto es, que exista un vicio o defecto y que lo tenga ella.
Es cierto que, en un sentido económico, la enajenación de todas las acciones de una sociedad implica la del patrimonio de la misma, dada la conexión evidente —en los planos objetivo y subjetivo— entre el precio de aquellas y el valor de éste. Se habla en tales casos de una transmisión indirecta de la empresa, sin desplazamiento posesorio ni dominical de los bienes que la integran, que siguen perteneciendo a la misma persona jurídica.
Sin embargo, esa visión económica no basta para tratar la venta de acciones con una norma que está prevista para resolver anomalías surgidas en el funcionamiento de la de cosas específicas. Ni siquiera aunque se considere que lo que se vende con las acciones es la MISMA empresa, en cuanto objeto jurídico unitario.
Por ello, no es aplicable el artículo 1484 del Código Civil (LA LEY 1/1889) a los contratos celebrados por demandantes y demandados, por el hecho de que el pasivo de la sociedad hubiera resultado superior al esperado por aquellos. La garantía que el vendedor debe prestar en la compraventa, conforme al mencionado artículo, se ha de referir a la cosa que constituyó objeto inmediato del contrato.
La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 1059/2008 de 20 noviembre (LA LEY 176080/2008), con motivo del ejercicio de una acción por vicios ocultos que se refería realmente a una contingencia de la empresa subyacente, señala tajantemente:
El contrato celebrado en 1990, cuya interpretación ahora se discute, se calificó como compraventa de acciones y fijaba como objeto del mismo las acciones de XXX, de las que eran titulares las vendedoras. Por lo tanto, no puede pretenderse la extensión del objeto de contrato, como intenta el recurrente, porque la interpretación realizada es correcta con la norma del art. 1281.1 CC (LA LEY 1/1889)
La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de junio de 2000 (LA LEY 135486/2000) fue precursora en este sentido:
El saneamiento por vicios ocultos que el artículo 1484 impone al vendedor, se proyecta directamente a la cosa específica enajenada, que adolece de defectos o imperfecciones desconocidas por el comprador. En el caso de autos se trata de licencia municipal ocultada, en cuanto se dice en el contrato que se contaba con todas las licencias, la que incluye la de apertura y, por tanto más que relacionarse la cosa, se está refiriendo a actividad o conducta precontractual del Estado vendedor, que resultó omisiva, al no haberse preocupado de constatar si se había concedido la licencia, lo que resultaba fácil y posible con la simple consulta a las oficinas municipales, sin perjuicio que no se desconocía su inexistencia, ya que se trató de obtenerla sin resultado y, por contrario, se asumió y dio por hecha su concesión, con lo que se está ante situación que rebasa la propia de los vicios ocultos, para presentarse como efectivo incumplimiento del contrato, … El incumplimiento opera en este caso por insatisfacción objetiva en la parte compradora, con trascendencia en la inhabilidad del objeto, en este caso jurídica.
La doctrina y jurisprudencia eran conscientes de la falta de idoneidad de las acciones edilicias para reclamar defectos del contenido económico de la empresa transmitida
La doctrina y la jurisprudencia eran conscientes de la falta de idoneidad de las acciones edilicias, ya sea la redhibitoria como la quanti minoris o actio aestimatoria, para reclamar defectos del contenido económico de la empresa transmitida cuando la forma de la compraventa se limitaba a la escritura de compraventa sin más declaraciones de garantía del comprador que el clásico balance que la acompañaba normalmente. Por ello, antes de incorporarse en nuestra praxis las técnicas del M&A, esta insuficiencia llevó en muchas ocasiones a ejercitar la acción aliud pro alio. Se forzaba la institución como fue denunciado en muchas ocasiones por nuestro Tribunales. En la ya citada sentencia de 20 noviembre de 2008, se aclara la cuestión:
. … La sentencia que es objeto de este recurso pretende explicar las razones por las que no puede aplicarse la doctrina del aliud pro alio y en definitiva entiende que al haberse efectuado una compraventa de acciones y no de empresa, el ahora recurrente obtuvo el objeto de la compraventa... La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC (LA LEY 1/1889), que establece que ‘el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida’; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el «aliud pro alio» se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual». Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que «produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor» (SSTS 29 octubre 1990 (LA LEY 2051/1991), 1 marzo 1991, 28 enero 1992, 23 enero 1998). Pero éste no es el caso que se presenta ahora a la consideración de la Sala, porque lo que se pretendió con la compraventa de acciones fue que el comprador obtuviera el control de la sociedad YYY, mediante la compra de las suficientes acciones y tal como ya se ha dicho en el Fundamento anterior, no se han interpretado de forma errónea los pactos de las partes en relación con el objeto de su contrato.
Todo este panorama cambia cuando nuestra praxis profesional recoge y la mejor jurisprudencia acoge poco a poco las técnicas del M&A anglosajón al que nos hemos referido con anterioridad. A partir de este fenómeno, se basan las reclamaciones en las acciones por incumplimiento de los artículos 1101 y 1124 CC. Para ello previamente se incluyen en los contratos unas declaraciones del vendedor por las que se responsabiliza de la falta de certeza y exactitud del contenido de la empresa objeto económico de la adquisición, tanto los aspectos activos como los pasivos, los tangibles y los intangibles, los de carácter personal y financiero y los elementos de organización estructurales de la empresa.
Entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de octubre de 2010 (LA LEY 243227/2010) insiste en la exclusión de las acciones edilicias frente al sistema de manifestaciones y garantías que se exigen mediante el ejercicio de las acciones de incumplimiento:
Este sistema tiene una serie de ventajas sobre el latino de los vicios ocultos. En caso de que no se cumplan alguna de las afirmaciones o representaciones del vendedor no hay que demostrar mala fe, ni conocimiento por el vendedor de la incorrección. Se trata, así, como se ha dicho por la doctrina, de «asignaciones contractuales de riesgo» que facilitan la reclamación. En el caso de autos las partes dejaron claro ya desde un principio, en el acuerdo de opción, que en caso de ejercitarse la misma se llevaría a cabo en los términos de manifestaciones y garantías habituales en este tipo de operaciones, «cuyo detalle deberán convenir las Partes antes del ejercicio de la opción» (cláusula quinta). Se evidencia así, que para los contratantes esta cláusula era muy relevante … Y esa afirmación no se puede compartir, porque de ese primer documento al que ella se refiere, de la escritura de opción, se desprende que la compraventa no se realizaría en cualquier situación, sino que «En caso de ejercitarse la opción, la compraventa de las participaciones se llevará a cabo en los términos de manifestaciones y garantías habituales en este tipo de operaciones y cuyo detalle deberán convenir las Partes antes del ejercicio de la opción» (cláusula quinta de la escritura de opción, al folio 36 vuelto). La opción no dejó predeterminado todo el contenido de la compraventa, sino que remitía el aspecto de las manifestaciones y garantías a una posterior negociación de las partes (negociación que, según la escritura, debía ser previa a ejercitar la opción).
Esta elaboración doctrinal y jurisprudencial se contradice con la sentencia comentada de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 junio de 2020. Según el relato de hechos de la sentencia
«El contrato contenía una minuciosa regulación de los eventuales vicios ocultos, y, en concreto, se considerarían como tales: "1) El incumplimiento de la sociedad, no informado al comprador en el proceso de venta, producido por hechos, actos u omisiones anteriores a la fecha de cierre, ya hubiere acontecido tal incumplimiento con anterioridad a la fecha de firma o durante el período interino regulado en la cláusula 6ª, de cualesquiera obligaciones o deberes exigibles legal o contractualmente a la sociedad; 2) Cualquier contingencia o pasivo no reflejados en los estados financieros de la Sociedad (balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias) cerrados al 31 de diciembre de 2014 que se adjuntan como Anexo 5.2. (b) (los ‘EEFF 2014’), en las cuentas anuales auditadas del ejercicio 2014, y en los EEFF al Cierre y en los que la Sociedad haya incurrido como consecuencia de hechos, actos u omisiones anteriores a la Fecha de Cierre. … Se agregaba en el contrato que en ningún caso serían considerados vicios ocultos de los que el vendedor debiera responder todas aquellas contingencias o pasivos detectados por el comprador en el proceso de due diligence llevado a cabo con anterioridad a la firma del contrato, que eran conocidos y asumidos por el comprador al haber sido debidamente valorados para la determinación del enterprise value y del precio. Se acordó expresamente que la obligación de saneamiento por vicios ocultos del vendedor sería exigible durante los 36 meses siguientes a la fecha del cierre.
Aunque esta declaración parecería conducir a que, en el caso de la contingencia denunciada —la afloración de un deber de pago de un complemento retributivo incluido en el Convenio del Sector—, el comprador exigiera el cumplimiento por la vía del artículo 1101 CC (LA LEY 1/1889), la demandante se acoge a la acción regulada en el artículo 1486 CC (LA LEY 1/1889) y la demandada se opone en base a los motivos contenidos en dicho artículo y en el más genérico del artículo 1484 CC de los vicios ocultos de la compraventa:
Ha de precisarse que en la demanda no se denuncia en ningún momento que se haya entregado cosa distinta que la pactada o que la empresa y negocio transmitidos adolezcan de vicios que los hagan impropios o inhábiles para el uso al que se destinan, ni se ejercita, consiguientemente, la acción por incumplimiento sustancial amparada por los arts. 1101 (LA LEY 1/1889) y 1124 del Código civil (LA LEY 1/1889), sino que se mantiene que la identificación, tras la consumación de la venta, de una irregularidad de naturaleza laboral-financiera, cual es la falta de actualización de los multiplicadores del complemento por experiencia que percibían los empleados de ZZZ —y que XXX, según se afirma la demanda, desconocía en el momento de la adquisición de aquella empresa—, la cual, aun no siendo de tal entidad que determine la inhabilidad del objeto de la transmisión, comporta que, de haber sabido de su existencia, XXX no la habría adquirido o habría abonado un precio inferior por ella.
Ello desembocaría, como efecto propio de la eventual viabilidad de la acción de saneamiento que se propone, en la disminución del precio en su día satisfecho por la compradora —y del cual queda pendiente de abono un 50%—, por razón de los desembolsos que XXX se ha visto o se verá obligada a realizar por razón de la actualización del multiplicador del precitado complemento salarial.
El Tribunal pudo haber efectuado alguna consideración al respecto de la idoneidad de la acción ejercitada, pero se mantuvo en la dialéctica planteada por las partes fiel al principio de justicia rogada en su interpretación más estricta. De hecho así lo han hecho en ocasiones otras sentencias, como la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 13ª) de 5 de noviembre de 2014 (LA LEY 194410/2014):
Pues bien, aun cuando no tenga otra finalidad que la meramente dialéctica, este tribunal comparte la valoración de la prueba contenida en la sentencia de primera instancia y que permitió a la misma apreciar la existencia de incumplimiento contractual por la vendedora de tal gravedad que resulta equiparable a la inhabilidad del objeto toda vez que la cosa que se entregó era sustancialmente distinta de la pactada y, desde luego, inhábil para el uso a que se le destinaba, por lo que, si se hubiese ejercitado, no habría inconveniente en estimar la acción aliud pro alio ex artículos 1101 (LA LEY 1/1889) y 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889), rechazando la procedencia de la actio quanti minoris, entre otras consideraciones, porque, precisamente a la vista de la entidad del incumplimiento contractual en que incurrieron las vendedoras, no cabría equiparar el mismo a simples defectos o gravámenes ocultos en los términos que contempla el citado artículo 1484.
Dice el artículo 1271 CC (LA LEY 1/1889) que «Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras». Y el Artículo 1445 que «Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente». En definitiva, mediante el contrato de compraventa se transmite la propiedad de una «cosa» de un titular a otro, es decir, se produce un cambio en su titularidad.
En el mundo de las empresas, la compraventa en las transmisiones indirectas se lleva a cabo mediante la transmisión de la titularidad de los instrumentos representativos de su capital social, ya sean acciones o participaciones. El cambio no se produce en los elementos componentes de la empresa. Una obligación o un activo sigue siendo de la titularidad de la sociedad no de los socios que hayan adquirido el capital social.
Viene este exordio a cuento de los daños que pudieran detectarse en la empresa. Cuando el Código regula la patología de la compraventa, dice en el artículo 1484 que «El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida». Es evidente que quedan fuera de su alcance otros elementos, sean corporales o incorporales, que se sitúen en la periferia exterior de la cosa objeto de transmisión, por muy cercanos que sean a la misma. No se puede renunciar al rigor del análisis so pretexto de ampliar en justicia la garantía o protección del comprador. De ahí que la jurisprudencia anteriormente glosada excluya las acciones edilicias de la protección del comprador cuando aflore una contingencia en los elementos componentes de la empresa indirectamente transmitida.
Nos llama mucho la atención el hecho de que la Audiencia de Barcelona hubiere renunciado al rigor hermenéutico en la determinación del Derecho aplicable en el supuesto de la sentencia objeto de este comentario. Es cierto que, según se deduce del resumen de los hechos y de comentarios al hilo de los mismos en sus fundamentos, las partes regularon con detalle las materias que podrían ser objeto de reclamación y designaron con la expresión «vicios» las posibles contingencias futuras de las que deberían o no responder: Ya lo hemos visto con anterioridad, «El contrato contenía una minuciosa regulación de los eventuales vicios ocultos, y, en concreto, se considerarían como tales …».
Ahora bien, el hecho de que las partes usaran el término «vicio oculto» en el contrato no debería conducir a la aplicación de una regulación inapropiada para el ejercicio de la acción portadora de la reclamación, la compensación de un pasivo por insuficiencia retributiva anterior. Se ha podido tratar de la utilización de una expresión vulgar, aunque su uso fuera impropio del nivel profesional de los asesores intervinientes en el proceso, los cuales recoge la sentencia con precisión, todos ellos situados entre las firmas más reconocidas en el panorama español del M&A. No puede considerarse que el pasivo aflorado tuviese una relación directa con las participaciones transmitidas, de cuya integridad no hay referencia alguna en la sentencia.
La Audiencia no actúa por simple inercia, porque razona y excluye la aplicación de las acciones por incumplimiento. Como hemos transcrito: «Ha de precisarse que en la demanda no … se ejercita, consiguientemente, la acción por incumplimiento sustancial amparada por los arts. 1101 (LA LEY 1/1889) y 1124 del Código civil (LA LEY 1/1889) …» Por el contrario, se sumerge en la aplicación de los artículos 1484 (LA LEY 1/1889) y 1486 CC (LA LEY 1/1889):
En definitiva, el debate, tal como correctamente quedó perfilado por la magistrada de primera instancia, se circunscribe a dilucidar dos aspectos fácticos esenciales que se configuran como condicionantes de la viabilidad de la acción de saneamiento por vicios ocultos que se ejercita, a saber: primero, si la información facilitada por YYY a XXX puede considerarse suficiente y apta para que la compradora pudiera alcanzar a conocer la contingencia en la que fundamenta su acción de saneamiento; y segundo, si, con independencia de la suficiencia y la calidad de aquella información que pudo haberse proporcionado por parte de YYY, XXX se encontraba en condiciones de detectar, bien a través de sus propios responsables, bien mediante la intervención de los asesores de los que se valió, la contingencia que es objeto del litigio.
Es curioso que en este texto, a la hora de delimitar el objeto del pleito, habla correctamente de «contingencia» y no de «vicio oculto».
Para concluir hemos de decir que la sentencia fue desestimatoria de la reclamación de la compradora. A la misma conclusión habría llegado, pero con más rigor, si hubiera resuelto la improcedencia de la acción ejercitada.