I. Defectos en la citación a la vista o juicio
Es causa de nulidad la no citación en debida forma a las partes a la vista o acto del juicio (1) ; no obstante, si a pesar de la irregularidad, las partes comparecen en legal forma y no alegan dicha deficiencia la causa de nulidad (rectius de anulabilidad) quedará subsanada.
El art. 166.1 LEC (LA LEY 58/2000) sanciona con nulidad los actos de comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la ley y puedan causar indefensión. No obstante, cuando un acto de comunicación viciado de nulidad llegue a conocimiento de su destinatario, este puede, o bien darlo por válido y conservar las actuaciones (art. 166.2 LEC (LA LEY 58/2000)), o bien impugnarlo cuando haya sufrido un menoscabo procesal. Lo que no procede es dejar que las actuaciones avancen sin hacer notar la falta y, posteriormente, cuando a la parte le interese, pretender la declaración de nulidad de una citación que, si bien inicialmente fue nula, luego ha quedado subsanada (2) .
En algunos procedimientos, la ley establece un plazo mínimo entre la citación y la comparecencia, v. gr. quince días, como regla general, en jurisdicción voluntaria (art. 17.3 LJV (LA LEY 11105/2015)); cinco en el acto de conciliación (art. 142.2 LJV (LA LEY 11105/2015)); quince en el incidente de oposición de la ejecución hipotecaria (art. 695.2 LEC (LA LEY 58/2000)).
Puede ocasionar indefensión a las partes su citación no respetando el plazo legal o, si la ley no fija ninguno, no respetando al menos uno prudencial, ya que no les permite preparar debidamente su defensa, y ello aun en los procesos de jurisdicción voluntaria, en que, por definición, no hay contienda. En este sentido, se pronuncia el Auto de la AP Valencia, Sec. 10.ª, 564/2019, de 11 de diciembre, recurso 672/2019, que declara la nulidad de actuaciones por haberse vulnerado el art. 17.3 LJV (LA LEY 11105/2015) al haberse citado de comparecencia de un expediente de jurisdicción voluntaria a los interesados con menos de quince días de antelación.
II. Defectos en la comparecencia de las partes
1. Acudir a la vista con Abogado o Procurador cuando, no siendo preceptivos, no se ha anunciado con carácter previo ex art. 32 LEC
De conformidad con lo establecido en el art. 32 LEC (LA LEY 58/2000) cuando, no resultando preceptiva la intervención de abogado y procurador, el demandante pretendiere comparecer por sí mismo y ser defendido por abogado o ser representado por procurador, o ser asistido por ambos profesionales a la vez, lo hará constar así en la demanda. Recibida la notificación de la misma, si el demandado tuviera idéntica intención, lo comunicará al tribunal dentro de los tres días siguientes, pudiendo solicitar también, en su caso, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Igual facultad ostenta el demandado, cuando el actor no haya mostrado dicha intención en la demanda, en cuyo caso comunicará al tribunal su decisión en el plazo de tres días desde que se le notifique la misma, dándose traslado al actor de tal circunstancia. Si el demandante quisiere entonces valerse también de Abogado y Procurador, lo comunicará al tribunal en los tres días siguientes a la recepción de la notificación de la contestación (3) .
Si alguna parte comparece a la vista con los citados profesionales sin previo aviso puede dar lugar a nulidad de actuaciones dado que los arts. 225.3.º LEC (LA LEY 58/2000) y 238.3.º LOPJ (LA LEY 1694/1985) establecen que será nulos de pleno derecho los actos procesales: «Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión».
De todos modos, no se considera causa de nulidad no haber avisado de que se iba a comparecer con abogado a la vista cuando la otra parte actuó también con Letrado, al no apreciarse indefensión (4) .
De todos modos, siempre se producirá indefensión cuando su defensa se ha visto mermada por no intervenir Abogado. En este sentido, se pronuncia la Sentencia de la AP de Burgos, Sección 2.ª, 293/2016, de 27 de julio, recurso 213/2016 (LA LEY 169339/2016), en que la parte apelante pretende la declaración de nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento de la vista, en un caso en que la parte actora presentó la demanda por sí misma, no valiéndose ni de Procurador ni de Abogado, ni haciendo constar su voluntad de asistir a la vista con Letrado, pero sin embargo compareció a dicho acto asistida de este, lo que se aceptó por la Juez de primera instancia. No obstante, la AP considera que al no ofrecerse a la parte demandada la oportunidad de ser asistida de Letrado en el acto de la vista, se vulneró el principio de igualdad de armas, sin que la labor de la Juez facilitando la posibilidad de la demandada para que realizase alegaciones y propusiese prueba, subsanara la indefensión previa causada, teniendo además en cuenta en este caso las dificultades de expresión del castellano del demandado, por lo que se declara la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al de la vista (5) .
Por lo demás, la SAP Cádiz, Sec. 5.ª, 42/2019, de 28 de enero, recurso 119/2018 (LA LEY 54313/2019), declara la nulidad de actuaciones en un caso en que no se suspendió el procedimiento una vez solicitada la asistencia jurídica gratuita mientras se designaban Abogado y Procurador, lo que supuso la declaración en rebeldía del demandado (6) . Ahora bien, no supone nulidad de actuaciones pedir justicia gratuita la víspera de un juicio señalado tiempo atrás (7) .
2. No ser defendido por Abogado o no estar este colegiado
El art. 238.4.º LOPJ (LA LEY 1694/1985), al igual que el art. 225.4.º LEC (LA LEY 58/2000), establece que los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria (8) . La previsión legal resulta clara, y a diferencia del apartado tercero de estos mismos preceptos («que prevé como supuesto de nulidad que se prescinda de normas esenciales del procedimiento»), no se exige como requisito adicional que además haya podido producirse indefensión, por lo que algunas resoluciones optan por una interpretación literal, considerando irrelevante dicha exigencia (9) .
La SAP Málaga, Sec. 5.ª, 67/2019, de 7 de febrero, recurso 610/2017 (LA LEY 194903/2019), declara la nulidad de actuaciones, en un caso en que el Abogado renunció a la defensa de su cliente y el Juzgado no requirió a la parte para la designación de nuevo profesional que le asistiera con carácter previo a la celebración de la vista, celebrando la misma sin asistencia letrada, siendo la designación de nuevo Letrado posterior al acto de la vista.
De todos modos, no es lo mismo carecer de Abogado que el que actúe como tal carezca de la condición de colegiado, pues la colegiación es un requisito que afecta a su válida actuación, pero que no necesariamente se traduce en indefensión si su función se efectúa conforme a la lex artis, por lo que puede no dar lugar a la nulidad de actuaciones (10) .
3. Celebración del juicio o vista sin esperar al Abogado que se ha retrasado
Puede ser causa de nulidad de actuaciones la celebración de la vista o juicio sin esperar al Abogado que se ha retrasado por motivos ajenos a su voluntad.
Es cierto que las vistas deben comenzar en la hora señalada, no solo porque lo contrario impediría una ordenación racional de los señalamientos y del trabajo en los tribunales, que no andan sobrados de tiempo, sino porque además el retraso perjudica a la parte que ha asistido puntualmente a la misma y, habitualmente, a los que han de asistir a los señalamientos posteriores de ese día. Pero tales consideraciones no pueden conducir sin más a privar a una de las partes de su derecho a asistencia letrada y a defenderse en un juicio, por el mero hecho de que se retrase su Abogado, salvo que no exista certeza de que el mismo vaya a asistir, o su retraso sea completamente injustificado y provoque una demora excesiva. La impuntualidad es una conducta censurable e incluso sancionable, pero debe ser excepcional el que la consecuencia de un mero retraso del Abogado sea la indefensión de la parte, menos aun cuando existe una explicación razonable para el mismo [Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, 102/2010, de 4 de marzo, recurso 6964/2009 (LA LEY 180791/2010)].
En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Valencia, Sec. 6.ª, 243/2017, de 30 de junio, recurso 263/2017 (LA LEY 196606/2017), que considera que la petición de nulidad de actuaciones pretendida en el recurso resulta procedente, habida cuenta de que la inasistencia de la Abogada de la parte demandada al acto del juicio tuvo su causa en un retraso en otra vista que se celebraba en la misma sede y el mismo día, que sufrió un considerable dilación a causa del problemas técnicos del Juzgado, y tal hecho fue comunicado al Tribunal por la representación procesal de la demandada antes del comienzo del acto; sin embargo, conociendo el motivo, el Juez no aplazó el juicio, sino que, tras esperar unos 20 minutos, lo celebró sin la presencia de la Abogada de la demandada, lo que le generó indefensión, máxime cuando la causa del retraso estaba justificada y puntualmente explicada por el Procurador, por lo que la actuación del Tribunal no fue acorde con el derecho de defensa de la demandada a la que se le privó de la posibilidad de proponer y aportar prueba en el acto del juicio y de alegar lo pertinente a su defensa, de manera que se declara la nulidad de actuaciones.
No se declara la nulidad de actuaciones por el retraso del Abogado y de la parte al juicio por un error del propio Abogado
No obstante, en la SAP Girona, Sec. 2.ª, 53/2005, de 7 de febrero, recurso 494/2004 (LA LEY 29684/2005): no se declara la nulidad de actuaciones por el retraso del Abogado y de la parte al juicio por unerror del propio Abogado que le lleva a acudir 17 minutos después de concluido, habiendo esperado el Juez 20 minutos (11) .
4. Inasistencia del Abogado ¿qué se debe considerar una justificación suficiente?
Conforme a lo previsto en el apartado quinto del art. 188 LEC (LA LEY 58/2000) es causa de suspensión del acto del juicio o vista la muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del Abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Letrado de la Administración de Justicia, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento, y cuando se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión. Igualmente, serán equiparables a los supuestos anteriores y con los mismos requisitos, otras situaciones análogas previstas en otros sistemas de previsión social y por el mismo tiempo por el que se otorgue la baja y la prestación de los permisos previstos en la legislación de la Seguridad Social.
Procede preguntarse cómo interpretar la expresión de «justificadas suficientemente» o lo que es lo mismo, como se deben acreditar las antedichas causas de suspensión.
La SAP Córdoba, Sec. 1.ª, 240/2018, de 3 de abril, recurso 951/2017 (LA LEY 75418/2018), declara que «en relación a los casos de suspensión de vista por enfermedad del abogado de la parteno se exige una incuestionable e inequívoca acreditación clínica de la imposibilidad de comparecer, sino un juicio de suficiencia sobre la justificación ofrecida(juicio que evidentemente no puede ser inmotivado, sino reflejo de una reglada y prudente discrecionalidad); la consecuencia, cuando dicha justificación consiste enuna incuestionada asistencia previa a un centro público de salud el mismo día de autos con acreditada prescripción de amoxicilina y paracetamol,debe ser la de considerar como mal actuado el referido juicio de suficiencia, pues con independencia de la acreditación del concreto diagnóstico y de una baja por razón de enfermedad, lo cierto y relevante, tal y como muestra la propia realidad de las cosas, es quedichas prescripciones normalmente son convergentes con un estado de malestarque, como poco, dificulta la adecuada intervención profesional del paciente y, por ende, debió de atenderse la solicitud formulada, máxime cuando no consta ningún especial perjuicio derivado de una posible suspensión y además, tal y como remarca la sentencia apelada, la inasistencia en cuestión fue determinante para la solución del caso».
Sin embargo, en la SAP Sevilla, Sec. 2.ª, 637/2021, de 26 de noviembre, recurso 9261/2018 (LA LEY 304575/2021), no se declara la nulidad por no haber suspendido la vista ante la incomparecencia de la Letrada por cuidar de su madre al no haberse producido indefensión dado que la prueba fue documental (12) .
En la futura redacción del art. 188.1.5º LEC (LA LEY 58/2000) dado por la Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (actualmente en Proyecto) se incluye un párrafo en el citado precepto en que se aclara que en los casos de urgencia médica ocurrida el mismo día de un señalamiento o dentro de las veinticuatro horas inmediatamente anteriores, para la suspensión del acto procesal bastará la aportación de cualquier medio que permita al tribunal tener conocimiento de la situación generadora de la necesidad de suspensión, sin perjuicio de su necesaria acreditación posterior.
5. No comparecer con Procurador siendo preceptivo
Procede preguntarse las consecuencias de la incomparecencia del Procurador al acto del juicio o vista cuando su intervención en el proceso sea preceptiva.
El TS ha dado respuesta a esta cuestión en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera 402/2016, de 15 de junio, recurso 145/2014 (LA LEY 63117/2016), en el sentido de considerar que la inasistencia del Procurador al acto del juicio sin causa justificada, aunque comporta incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, por lo que puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria conforme al art. 553.3.º LOPJ (LA LEY 1694/1985), no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por Abogado, máxime cuando el art. 188.1 LEC (LA LEY 58/2000), en su apartado 5.º dispone que la celebración de las vistas en el día señalado puede suspenderse por muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del Abogado, pero no del Procurador, cuando tales hechos se hubiesen producido en un momento en que ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión. De todos modos, en la futura ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia sí que se prevé la suspensión de las vistas cuando estas eventualidades impiden al Procurador comparecer (13) .
La Sentencia de la AP de Madrid, Sección 13.ª, 37/2017, de 26 de enero, recurso 520/2016 (LA LEY 8457/2017), declara la nulidad de actuaciones en un caso en que el Letrado de la Administración de Justicia no hizo saber a los poderdantes la defunción del Procurador, para que procediesen a la designación de otro en diez días, conforme dispone el art. 30.1.3.º LEC (LA LEY 58/2000), con consiguiente suspensión del juicio cuya celebración iba a tener lugar en el plazo legal que debió haberse otorgado a los demandantes.
En todo caso, en los juicios o vistas no ha de ser el mismo Procurador firmante de la demanda y contestación el que haya de comparecer, resultando posible que comparezca un Procurador distintosin otorgar nuevo poder (arts. 29 del Estatuto de los Procuradores de los Tribunales y 543.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)). Lo mismo ocurre con el Abogado y en este sentido, el art. 56.2 del nuevo Estatuto General de la Abogacía Española establece que: «El profesional de la Abogacía actuante podrá ser auxiliado o sustituido en cualquier diligencia judicial por uno o varios compañeros en ejercicio, pudiendo intervenir dos o más profesionales de la Abogacía en las vistas siempre que esa intervención conjunta presente justificación suficiente a criterio del órgano judicial. Para la sustitución bastará la declaración del profesional de la Abogacía sustituto bajo su propia responsabilidad».
6. No tener el Procurador poder especial siendo necesario
El art. 414.2 LEC (LA LEY 58/2000) (relativo a la comparecencia en la audiencia previa de juicio ordinario) establece:
«Las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de abogado.
Al efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente sino a través de su procurador, habrán de otorgar a este poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no concurrieren personalmente ni otorgaren aquel poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia».
La literalidad de este precepto permite realizar las siguientes apreciaciones:
En primer lugar, no cabe estimar que la alternativa de la parte de comparecer a la audiencia previa, ora personalmente ora con Procurador con poder especial para renunciar, allanarse o transigir, se refiera exclusivamente al intento de arreglo o transacción, dado que respecto del restante contenido de la audiencia tampoco es preceptiva la asistencia de Procurador si comparece la parte personalmente, pues así se deduce de la literalidad del art. 414.2 LEC (LA LEY 58/2000) (STS, Sala Primera; de 23 de julio de 2009, recurso 2486/2004 (LA LEY 160550/2009)).
En segundo lugar, es discutible si se puede considerar a la parte por no comparecida cuando, no habiendo posibilidad de acuerdo, asista su Abogado y Procurador, pero este no cuente con poder especial y tampoco comparezca el litigante en persona. No desconocemos que algunas resoluciones consideran que fuera del intento de conciliación, la falta de poder carece de relevancia y no debe dar lugar a tener por incomparecida a la parte, siempre que se encuentre representada con un Procurador con poder general (14) , pero por nuestra parte no compartimos dicha opinión porque aun cuando en principio no se tenga la intención de transigir, lo que se pretende con esta previsión legal es que las partes vayan preparadas por si surgiera la posibilidad de un acuerdo, incluso de forma inesperada (15) , ya que en ocasiones una controversia que ha durado años se resuelve en los pasillos del Juzgado antes de entrar a la Sala para celebrar la audiencia previa (16) .
En tercer lugar, resulta conflictivo si la ausencia de poder especial resulta subsanable en el acto de la audiencia previa por medio de apoderamiento apud acta. A nuestro juicio no es posible, dado que para ello es preciso que el litigante haya asistido a la audiencia personalmente, en cuyo caso el poder especial ya no será necesario. Por lo demás, tampoco consideramos oportuno suspender la audiencia y conceder un plazo de subsanación de diez días, pues aunque el art. 418 LEC (LA LEY 58/2000) prevé la concesión de este plazo si los defectos de capacidad o representación no se pueden subsanar en el acto, no resulta adecuado utilizar la audiencia previa para subsanar la inexistencia de poder especial cuando su exigencia ha sido advertida en la citación a la misma y las partes han tenido tiempo suficiente para otorgarlo, toda vez que la suspensión de la audiencia previa con dicha finalidad perjudicaría a la parte que cumplió con su obligación procesal dado que un nuevo señalamiento dilatará el pleito (17) . De todos modos, la opinión que mantenemos no resulta pacífica (18) y en sentido contrario se considera que se ha de permitir la posibilidad subsanatoria, habida cuenta de que una de las finalidades de la audiencia es sanear los defectos procesales en que incurran los actos de las partes, concediéndoles un plazo de diez días para subsanar la ausencia de poder especial del Procurador, al menos cuando los litigantes manifiesten su voluntad o intención de alcanzar un acuerdo (19) . Se defiende incluso que la no aportación de poder especial es una manifestación tácita de que no hay disposición al convenio y que, para el resto de las finalidades de la audiencia, el poder general otorgado es suficiente (20) .
Finalmente procede preguntarse si, dado que en la vista de juicio verbal también se prevé la posibilidad de acuerdo (443 LEC), se puede aplicar por analogía lo previsto para la comparecencia a la audiencia previa, es decir, si se podrá considerar a la parte por personada si no ha otorgado a su Procurador poder especial y tampoco comparece personalmente, asistiendo tan solo su Procurador con poder general junto con el Abogado. A nuestro juicio, no se puede inferir del tenor de la ley tal consecuencia negativa, puesto que si esa hubiera sido la voluntas legislatoris lo hubiera previsto expresamente, al igual que en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 414.2 LEC (LA LEY 58/2000)). No obstante, en estos casos, sin perjuicio de tener a la parte por personada, su falta de asistencia personal y la carencia el Procurador de poder especial conllevará la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la otra parte en la propia vista (21) , todo ello sin perjuicio de que si la parte no asistiere y se propusiere y admitiere su declaración, puedan considerarse admitidos los hechos del interrogatorio (art. 440.1.III LEC) (22) .
III. No comparecencia del Fiscal a las vistas de los procedimientos en que es parte
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 17/2006, 30 de enero (LA LEY 360/2006), estima el amparo por no entender justificado, desde la perspectiva constitucional, la decisión del órgano judicial de excluir al Fiscal de intervenir en la exploración de las menores (23) .
Asimismo, en la Sentencia de la AP de Valencia, Sección 10ª, Sentencia 316/2011 de 14 Abr. 2011, Rec. 1228/2010 (LA LEY 90037/2011), se acuerda la nulidad de actuaciones en un caso en que la vista de un proceso de modificación de medidas relativas a menores, comenzó con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal mediante videoconferencia, pero una vez que el actor había ratificado su demanda, la videoconferencia se interrumpió por problemas técnicos, lo que motivó la petición de suspensión de la vista por el Abogado de la demandada que fue denegada. No se considera subsanado el defecto procesal con el traslado posterior de lo actuado al Ministerio Fiscal porque con este trámite no se consigue la inmediación propia de la vista.
De todos modos, si el Fiscal ha sido debidamente citado a la vista en los procesos en que resulta preceptiva su intervención, su incomparecencia no se puede considerar en todo caso causante de nulidad.
En este sentido, se pronuncia la SAP Sevilla, Sec. 2.ª, 637/2021, de 26 de noviembre, recurso 9261/2018 (LA LEY 304575/2021): «la intervención del Ministerio Público no significa que la falta de asistencia al juicio haya de determinar la nulidad del mismo, pues participa en el procedimiento de divorcio con hijos menores, aunque no llegue a asistir al juicio oral».
Asimismo, la SAP Baleares, Sec. 5.ª, 280/2006, de 14 de junio, recurso 107/2006 (LA LEY 91284/2006), considera que, aunque la Ley establece que el Ministerio Fiscal debe ser parte en un procedimiento sobre la guarda y custodia de menor (art. 749 LEC (LA LEY 58/2000)), ello no significa que debiera asistir necesaria e inexcusablemente a la vista oral,máxime cuando contestó a la demanda, y no pudiendo asistir a la vista por problemas de servicio, informó por escrito con posterioridad a la misma e impugnó el recurso presentado por la actora y apelante. Por todo ello, se considera que se han respetado las garantías procesales y que no procede la declaración de nulidad.
Distinto es el caso de que ostente la defensa del demandado cuando este no haya designado Abogado, lo que puede ocurrir en el procedimiento de adopción de medidas de apoyoa personas con discapacidad (art. 758.2 LEC (LA LEY 58/2000)) si el Fiscal no es el promotor del procedimiento, pues al asumir la defensa, debe comparecer a la vista en aras de no causar indefensión (24) .
IV. Problemas en la conexión a la vista o juicio celebrado de forma telemática
A raíz de la pandemia ocasionada por el Covid-19 han proliferado las vistas telemáticas con el problema añadido de las incidencias en la conexión.
La Sentencia de la Sección 3.ª de la AP de Valladolid 12/2022, de 14 de enero, recurso 464/2021 (LA LEY 14676/2022), resuelve un supuesto en que, ante las dudas de si efectivamente existió una falta de comunicación por parte del Juzgado para que la parte se conectase o algún fallo o error en el sistema o en el operativo informático, y teniendo en cuenta que la Procuradora de la demandada remitió una comunicación a la Procuradora de la actora segundos después de que comenzara la grabación, de lo que puede deducirse que al menos sí que estaba pendiente de conectarse, considera la Sala que resulta razonable, en aras a favorecer el principio de tutela judicial efectiva, acordar la nulidad de actuaciones solicitada, celebrando nuevamente la audiencia previa con las debidas garantías para que la demandada pudiera comparecer y hacer valer sus derechos e intereses.
V. Defectuosa grabación de la vista
Las actuaciones orales se graban en soporte apto para la reproducción del sonido e imagen, o cuando menos del sonido (arts. 146 (LA LEY 58/2000), 147 (LA LEY 58/2000) y 187 LEC (LA LEY 58/2000)). No obstante, en ocasiones, por problemas informáticos, esta grabación se encuentra en blanco o es tan deficiente que no es posible entenderla.
Ahora bien, la ausencia o defectos en la grabación no conlleva automáticamente que deba accederse a una pretensión de nulidad de actuaciones, y que se repita el juicio en primera instancia (25) . La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva, por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en el litigio (26) ; la cual no se produce cuando existe un acta previa levantada por el Letrado de la Administración de Justicia de conformidad a lo dispuesto en los arts. 187.2 (LA LEY 58/2000) y 145.1.2º LEC, en la que se recoge todo el contenido de las pruebas de tal forma que la fallida grabación queda suficientemente suplida con su lectura (27) .
No obstante, cuando falta el acta, o esta es tan sucinta que impide conocer lo acaecido, para verificar si la ausencia de grabación puede ocasionar una efectiva indefensión material a las partes, debe atenderse al objeto del litigio, en relación con el contenido del acta, la «ratio decidendi» de la sentencia recurrida, y cuáles son los concretos motivos del recurso interpuesto posteriormente contra la misma. En estos casos, se expone a las partes a un nuevo juicio o vista, con el consiguiente retraso en la solución del conflicto, a lo que se suma la eliminación del efecto sorpresa y de la consiguiente estrategia procesal puesto que ya se conocen los datos de prueba y las consecuencias de una determinada actuación (28) .
La doctrina jurisprudencial del TS (29) , en lo relativo a los efectos de un eventual defecto de grabación, consagra el principio de conservación del proceso judicial en la medida en que la vista pueda documentarse por medio del acta realizada por el Letrado de la Administración de Justicia, y no se produzca una concreta indefensión material de las partes que resulte trascendente para la resolución del conflicto planteado. Por ello, deberá denegarse la nulidad de actuaciones, al no producirse una efectiva indefensión material, si el objeto del litigio puede resolverse con la restante prueba aportada al proceso (pues en muchos casos la practicada en el acto del juicio carece de relevancia), si la sentencia apelada se fundamenta en otra prueba o si el recurrente no basa su discrepancia en prueba practicada en dicho acto (30) .
Por lo demás, tampoco se puede decir que en el orden civil la petición de una copia de la grabación interrumpa el plazo para recurrir (a diferencia de lo previsto en el art. 790 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)), a menos que concurra una circunstancia excepcional o ajena a lo normal; así como cuando se pretenda proteger la actuación diligente del justiciable (31) . Este es el supuesto de que la parte recurrente hubiera solicitado la copia de la grabación del juicio al poco de celebrarse este, en cuyo caso podrá solicitar la suspensión del plazo para recurrir si comprueba que la grabación que se le ha entregado es defectuosa [STS, Sala Primera, de lo Civil, 395/2018, de 26 de junio, recurso 2138/2015 (LA LEY 77660/2018) (32) ; SAP Guadalajara, Sec. 1.ª, 78/2021, de 10 de marzo, recurso 320/2020 (LA LEY 49907/2021) (33) ].
VI. Inadmisión de pruebas esenciales
El Tribunal Supremo [STS 899/2021, de 21 de diciembre, recurso 1504/2021 (LA LEY 264943/2021)] ha declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes comprende que sean admitidas las pruebas decisivas en términos de defensa, propuestas con observancia de la legalidad procesal, y siempre que, en su obtención, no se hubieren vulnerado derechos fundamentales, no pudiendo denegar, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, la práctica de una prueba trascendente. La privación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes puede invocarse en un recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1.4.º LEC (LA LEY 58/2000)) (34) o incluso en amparo (35) .
Es necesario que la inadmisión de prueba se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa.
El Tribunal Constitucional (36) ha desarrollado una consolidada doctrina sobre el contenido de este derecho fundamental, afirmando que presenta una estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), así como con el derecho de defensa (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), del que es realmente inseparable.
Con base en la STC, Sala Primera, 128/2017, de 13 de noviembre de 2017 (LA LEY 176533/2017), recurso de amparo 7369/2015, se puede afirmar que:
- a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal, por lo que su ejercicio habrá de ajustarse a las normas reguladoras de cada orden jurisdiccional. Por ello, para que se produzca su lesión se requiere que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. En concreto, no se puede considerar lesionado dicho derecho cuando una prueba haya sido inadmitida en aplicación de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.
- b) Este derecho no es absoluto, de manera que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales efectuar siempre la valoración de la pertinencia y legalidad de las pruebas solicitadas.
- c) La denegación de las pruebas propuestas ha de ser motivada por los órganos judiciales, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente o bien cuando dicha inadmisión sea el resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
- d) La garantía constitucional del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) no cubre cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente aquellos casos en los cuales la prueba fuera decisiva en términos de defensa. En concreto, para que este derecho pueda entenderse vulnerado, la denegación de la prueba debe ser imputable al órgano judicial y, además, la prueba denegada debe ser decisiva en términos de defensa, siendo carga del recurrente la de justificar la indefensión sufrida. Esta exigencia implica, por una parte, que el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, debe argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.
- e) El art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia.
De todos modos, la falta de práctica de una prueba en primera instancia no es causa de nulidad de actuaciones, sino que produce el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento prueba en la segunda instancia siempre que se hubiera interpuesto reposición y, en caso de ser desestimada, protesta (art. 460.2. 1.ª LEC (LA LEY 58/2000)) (37) . El hecho de que se haya omitido la práctica de alguna prueba en primera instancia no determina la nulidad de la sentencia, ya que se trata de una omisión subsanable precisamente a través de su práctica ante la Audiencia Provincial (38) , habida cuenta de que el art. 465.4, párrafo segundo, de la LEC (LA LEY 58/2000) indica que no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en la segunda instancia. No obstante, si la prueba no se puede practicar en segunda instancia puede ocasionar la nulidad de actuaciones (39) .
No se ha considerado causa de nulidad no admitir como diligencia final la declaración de un testigo que no pudo comparecer al juicio o vista
Asimismo, no se ha considerado causa de nulidad no admitir como diligencia final la declaración de un testigo que no pudo comparecer al juicio o vista, pues en estos casos lo más oportuno es solicitar la interrupción de la vista, de conformidad con lo previsto en el art. 193.1.3.º LEC (LA LEY 58/2000), el cual prevé que se pueda interrumpir la vista «Cuando no comparezcan los testigos o peritos citados judicialmente y el Tribunal considere imprescindible la declaración o el informe de los mismos»; en otro caso, si no se admite como diligencia final o estas no caben por no tratarse de un juicio ordinario, se podrá proponer dicha prueba en segunda instancia (art. 460.2.2.ª LEC (LA LEY 58/2000)), de manera que siendo el defecto subsanable, no procede declarar la nulidad de actuaciones (40) .
En la SAP Sevilla, Sec. 8.ª, de 21 de abril de 2004, recurso 2598/2004 (LA LEY 93301/2004), ni siquiera se considera motivo de nulidad de actuaciones haber resuelto el recurso de reposición contra el auto denegando una diligencia final después de la sentencia al no tener efecto suspensivo (41) .
VII. Resolución del proceso sin celebración de vista cuando la haya solicitado alguna parte
No siempre es preceptiva la convocatoria de vista sino que en algunos procesos civiles, como el verbal, es una decisión que corresponde adoptar al Juez en atención a las circunstancias del caso o a lo interesado por las partes. No convocar vista cuando proceda puede ser causa de nulidad si origina indefensión.
En el juicio verbal los litigantes deben pronunciarse inexorablemente sobre la necesidad o no de la celebración de vista: el demandado en la contestación y el demandante en los tres días siguientes a que se dé traslado de la misma, sin perjuicio de que la ley otorgue potestades al Juez para decidir sobre su celebración si lo estimare conveniente (art. 438.4 LEC (LA LEY 58/2000)).
Este precepto, invirtiendo el orden lógico de alegaciones, impone al demandado pronunciarse en primer lugar sobre dicho extremo en su escrito de contestación a la demanda, opción legislativa que difiere de otros órdenes jurisdiccionales, como el contencioso, en cuyo procedimiento abreviado (que es el alter ego en este orden jurisdiccional del juicio verbal civil), es el actor el que primero se pronuncia, sin perjuicio de que si este opta por la tramitación escrita pueda el demandado, en los diez primeros días de los veinte para la contestación, solicitar la celebración de vista (art. 78.3 LJCA (LA LEY 2689/1998)) (42) .
Si el litigante que en su día solicitó la celebración de vista renuncia a la misma, se dará traslado a la contraria por tres días por si desea mantenerla aun cuando en su día dicho litigante no la hubiera solicitado. En todo caso, aunque la ley no lo matiza, es lógico entender que solo se dará traslado por tres días a las partes personadas. Transcurrido este plazo, si no se hubieren formulado alegaciones o manifestado oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia «si el tribunal así lo considera» (art 438.4 in fine) de lo que se infiere que a pesar de la renuncia a la vista de la parte que inicialmente la haya solicitado y de la conformidad de la contraria, podrá el Juez mantener el señalamiento si lo considera conveniente.
En el caso de que el demandado reconvenga dirigiendo la reconvención, no solo contra el demandante, sino también contra quienes fueren sus litisconsortes voluntarios o necesarios (407.1 LEC), el texto legal omite en qué plazo estos deberán pronunciarse sobre la celebración de vista, si en los tres días siguientes al traslado del escrito de contestación y reconvención o en su escrito de contestación a la demanda reconvencional para el cual en el juicio verbal cuentan con el plazo de diez días. A nuestro juicio, resulta más oportuna esta segunda opción, dado que al no ostentar la condición de demandantes no se puede aplicar lo previsto para estos sino para los demandados (pues lo son de la demanda reconvencional) (43) .
Si el demandado omitiere pronunciarse en la contestación del juicio verbal sobre la necesidad o no de celebrar vista, lo más adecuado es concederle un plazo de subsanación, sin que de su silencio se pueda inferir una renuncia a dicho trámite. Ahora bien, si no subsanare dicha omisión, es lógico entender que no desea su celebración, sin que pueda considerarse un defecto esencial que deba conllevar la inadmisión del escrito de contestación (44) , debiéndose dar traslado al demandante para que se pronuncie en tres días.
Por lo demás, cuando el demandado en la contestación solicite la intervención provocada de un tercero y el juez la acuerde por permitirlo la ley, el primero que se deberá pronunciar sobre la celebración o no de vista de juicio verbal, por paradójico que resulte, será dicho tercero en su contestación a la demanda, pues estimada la intervención, el plazo para que el demandado conteste a la demanda no se reanudará hasta el traslado del escrito de contestación presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedido a este último para contestar a la demanda (art. 14.2.3.ª LEC (LA LEY 58/2000)).
También puede ocurrir que el demandado no conteste a la demanda y sea declarado en rebeldía, en cuyo caso el texto legal no prevé que el demandante disponga de plazo alguno para solicitar la celebración de vista, lo que constituye una reprobable laguna legal; por lo que parte de la doctrina (45) recomienda al demandante pronunciarse sobre la necesidad de vista en la propia demanda dado que siempre puede renunciar a la misma. En los casos de declaración de rebeldía, lo más oportuno es dar traslado al demandante para que se pronuncie sobre la necesidad de vista en un plazo de tres días, pues, en tanto la rebeldía no supone una admisión de hechos (salvo en las tercerías de dominio y de mejor derecho) ni un allanamiento, puede convenir al demandante su celebración si pretende la práctica de prueba para fundar sus pretensiones.
Parte de la doctrina (46) . considera que en los casos de rebeldía no resulta procedente que el juez acuerde celebrar de oficio vista, pues podría mejorar la suerte procesal del demandado, el cual podría comparecer y proponer entonces determinadas pruebas. Por nuestra parte, no suscribimos esta opinión, pues si la cuestión no resulta meramente jurídica y el Juez con lo dispuesto en la demanda no tuviera suficiente para resolver, puede considerar necesario acordar su celebración. Además el demandado que no haya contestado a la demanda no puede proponer la prueba que desee, habiéndole precluido la posibilidad de alegar hechos impeditivos, extintivos y excluyentes en la contestación, por lo que debería inadmitirse cualquier medio probatorio referido a los mismos y solo debería admitirse la solicitud del interrogatorio de la parte contraria o las testificales relativas a hechos constitutivos de la pretensión del actor contenidos en la demanda, pero no a otros hechos (47) .
Puede ser motivo de nulidad de actuaciones, por afectar al derecho de defensa, que una parte pida vista en el juicio verbal y que no se acuerde su celebración, ya que se le priva de la posibilidad de practicar prueba en defensa de sus pretensiones, máxime teniendo en cuenta que el párrafo segundo de art. 438.4 LEC (LA LEY 58/2000) establece que bastará con que una de las partes lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes.
En este sentido, se pronuncia la SAP de Barcelona, Sec. 1.ª, 471/2020, de 2 de noviembre, recurso 881/2019 (LA LEY 169341/2020), que declara: «La solicitud de nulidad de actuaciones debe ser atendida porque la parte demandada había solicitado la celebración de vista y, por tanto, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 438 LEC (LA LEY 58/2000), era suficiente con que una sola de las partes lo solicitara para que el Letrado de la Administración de Justicia hubiera debido señalar día y hora para su celebración.La omisión de este trámite procesal ha causado indefensión a la parte demandada (art. 225.3.º LEC (LA LEY 58/2000)), porque al no haberse celebrado vista no pudo interesar la práctica de las pruebas que consideraba necesarias para acreditar la manifestación efectuada en el escrito de oposición, referida a que la deuda había sido ya liquidada, siendo el acto de la vista el momento procesal oportuno, y no el escrito de oposición al monitorio, para plantear y solicitar la práctica de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 443.4 LEC (LA LEY 58/2000)».
Distinto será en otros procedimientos, como en un cambiario o en el incidente de oposición por motivos de fondo a la ejecución, en que aun cuando una parte pida vista el Juez puede considerar improcedente su celebración dado que el texto legal (arts. 826.2 (48) y 560 (49) LEC) no establece la obligación de que se convoque siempre que lo pida alguna parte sino cuando el Juez considere procedente su celebración.
En el proceso de ejecución ordinario, el Juez puede denegar la celebración de vista en la oposición de fondo cuando el órgano judicial entienda que la cuestión puede resolverse con los documentos aportados (art. 560.2 LEC (LA LEY 58/2000)) (50) . Por el contrario, en la oposición del procedimiento hipotecario el art. 695.2 LEC (LA LEY 58/2000) prevé en todo caso la celebración de vista. No obstante, en la práctica se viene flexibilizando el tenor literal del precepto y, en este sentido, la Junta de Jueces de Primera Instancia de Valencia de 24 de mayo de 2013 considera que no será necesaria la comparecencia para tramitar la oposición del deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria si todas las partes están conformes en presentar alegaciones por escrito.
Respecto de los recursos, en el de apelación se señalará vista si hubiere de practicarse prueba o si así lo ha solicitado alguna de las partes o el Tribunal lo considera necesario (art. 464 LEC (LA LEY 58/2000)).
En el recurso extraordinario por infracción procesal, a diferencia de en el de apelación, no basta con que una parte pida la celebración de vista para que se señale, pues solo se celebrará si se hubiere pedido y admitido la práctica de alguna prueba o si la Sala, de oficio o a instancia de parte, lo considerare oportuno (art. 475.2 LEC (LA LEY 58/2000)).
En el recurso de casación tampoco es suficiente con que una parte pida vista para que se tenga que acordar sino que es preciso que todas las partes hubieren solicitado su celebración, sin perjuicio de que el tribunal también pueda decidir, mediante providencia, por considerarlo conveniente para la mejor impartición de justicia, la celebración de dicho acto (art. 486.1 LEC (LA LEY 58/2000)).