Asistimos al nacimiento de una nueva rama, o al menos, un apartado específico del ordenamiento jurídico, seguramente con vocación interdisciplinar, pero de mucho auge en nuestros tiempos, dado el importante impacto que tiene el deporte en general en la sociedad en su conjunto, en los medios de comunicación y en el relanzamiento de una parte significativa de la economía, en tanto que la actividad deportiva mueve muchos activos económicos, y no digamos nada, ciertos deportes, como el futbol, el baloncesto, el tenis, el ciclismo, el atletismo, etc. Nos referimos al Derecho deportivo.
Tal fragmento social tiene una regulación sustancialmente privada, conformada por la sistematización de las federaciones deportivas, pero con un indudable sabor público de la mano de la tutela de ciertos departamentos ministeriales que se han de preocupar de dar estabilidad al sistema deportivo, tanto en el ámbito estatal (tanto el propio Ministerio de Cultura y Deporte, como el de Sanidad o el de Educación y Formación Profesional), así como en la configuración territorial de nuestro Estado de las Autonomías, hasta llegar al aspecto legal meramente local.
Fruto de tal intervención, se encuentran promulgadas múltiples disposiciones administrativas, que serán referente para el Derecho deportivo y para la integración de los tipos penales, constituyendo elementos extrapenales que rellenarán determinados pasajes de las normas sancionadoras, dentro del ámbito penal, que es del que me voy a ocupar en este trabajo introductorio al derecho penal deportivo.
El derecho penal deportivo se ha ido construyendo poco a poco, al ritmo de acontecimientos, que no pensados inicialmente para este sector disciplinar, van conformando la irradiación de tales normas en la actividad deportiva.
Uno de los primeros aspectos de lo que digo, lo constituyeron las lesiones causadas en el deporte, cuya construcción jurídica, hubo de llevarse a cabo en los casos en que había que deslindarse entre las lesiones dolosamente causadas y las producidas en el curso de una competición deportiva, y que, por tanto, estaban exentas de pena.
I. Doping deportivo
Lo propio ocurrió con el doping en el deporte, en donde la aplicación de las normas sobre los delitos contra la salud pública, no resolvía los problemas derivados de la especial configuración del deporte, y se terminó por construir el doping deportivo en el art. 361 bis (actualmente 362 quinquies) del Código Penal (LA LEY 3996/1995). El dopaje es el uso de sustancias o métodos prohibidos en el deporte con la finalidad de obtener mejor rendimiento.
El tipo penal del doping deportivo requiere, como primer requisito, uno de carácter negativo, y es que naturalmente no exista justificación terapéutica alguna para este tipo de comportamientos
El tipo penal requiere, como primer requisito, uno de carácter negativo, y es que naturalmente no exista justificación terapéutica alguna para este tipo de comportamientos. Por lo demás, sus elementos son los siguientes: a) la acción típica consiste en la prescripción, o bien proporcionar, dispensar, suministrar, administrar, ofrecer o facilitar sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar las capacidades físicas de los deportistas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos; b) que tal conducta sea dirigida a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, y c) que tal acción sea dolosa, incluyéndose el dolo eventual. Los subtipos agravados se relacionan con la condición del sujeto pasivo (sea menor de edad), los medios comisivos empleados (que se emplee engaño o intimidación), o ciertos componentes relacionados con el sujeto activo (que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional).
Existe ya un cuerpo significativo de doctrina sobre el doping deportivo, que será ofrecido en próximos trabajos, al ser este meramente introductorio. De igual manera, los importantes preceptos que resultan de la novedosa Ley Orgánica 11/2021, de 28 de diciembre, de lucha contra el dopaje en el deporte (LA LEY 28443/2021).
Incluso hemos de considerar dentro del ámbito deportivo sancionador, conductas incluidas en la Ley 19/2007, de 11 julio (LA LEY 7566/2007), que disciplina la lucha contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, que sin duda alguna tienen trasunto en buena parte de preceptos penales relativos a los delitos contra los derechos fundamentales y la dignidad humana.
II. Programas de prevención delictiva en el deporte
Hoy en día podemos considerar que tanto los aspectos personales citados, como otros más, juntamente con los indudables temas económicos (derecho penal económico), emergen para construir una nueva disciplina jurídica de derecho penal deportivo, desde luego en expansión.
Quiere ello decir que deberán estudiarse en este componente disciplinar, los aludidos aspectos económicos, como, por ejemplo, las estafas, como delito patrimonial, y las falsedades documentales, que en tantos casos concursan con dichos ilícitos penales e incluso con el propio delito de fraude deportivo (art. 286 bis.4).
Y conjuntamente con ello, contamos también hoy con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y la necesidad de contar con un buen programa de cumplimiento normativo, o mejor, de prevención de delitos, algo que propugna igualmente MAGRO SERVET, pues razona que la introducción del compliance en el derecho del deporte, al igual, que en cualquier otro sector, debe introducirse bajo una filosofía mucho más sencilla relativa a la necesidad de controlar «que las cosas se están haciendo bien en esa sociedad». No se trata de transmitir, como dice dicho autor, una mera filosofía de protección frente al delito cometido ad extra (con perjudicados externos) por los directivos y empleados que, a su vez, derive responsabilidad penal ex art 31 bis CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el delito cometido en concreto que admita la responsabilidad penal de la persona jurídica, sino, también, con una mentalidad de auto protección para que ad intra, en el propio seno de la sociedad, u organización, exista un exacto conocimiento y control de la seguridad del «buen hacer» de directivos y empleados. Se trata, y seguimos citando a MAGRO SERVET, de la introducción de ese Código de buen gobierno corporativo de Olivenza, que ya citó el Tribunal Supremo en Sentencia 316/2018, de 28 de junio (LA LEY 74057/2018).
III. La corrupción en el sector privado
La reforma del Código penal, operada por la LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), pretendió acometer grandes cambios en materia penal, consecuencia de directrices de la Unión Europea, referida a la incorporación punitiva de la corrupción entre particulares (hoy corrupción en los negocios, tras la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015)), y mejor «en el sector privado», pues tal medida legislativa era consecuencia de la incorporación al Derecho español de una norma aplicativa de la Unión Europea, denominada Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003 (LA LEY 8456/2003), relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado.
Esta novedad supone la incorporación de un tipo penal múltiple (que se agrupa en una Sección, la 4ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal), y que responde a la idea de tipificar las conductas relativas a lo que se hubo de denominar primeramente «corrupción entre particulares». El propio Preámbulo de la expresada reforma legal, nos aclara que la idea fuerza en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pase por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas del buen funcionamiento del mercado. La importancia del problema es grande si se repara en la repercusión que pueden tener las decisiones empresariales, no sólo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas. Obviamente, las empresas públicas o privadas que presten servicios serán sometidas a la disciplina penal del cohecho obviando, por voluntad legal, la condición formal de funcionario que ha de tener al menos una de las partes.
Y es que los Estados miembros conceden una importancia especial a la lucha contra la corrupción, tanto en el sector público como en el privado, por estimar que en ambos sectores constituye una amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido, siendo su objetivo asegurar que la corrupción activa y pasiva en el sector privado sea una infracción penal en todos los Estados miembros, y que las personas jurídicas también puedan ser consideradas responsables de tales delitos, castigándose, en suma, con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.
IV. El fraude deportivo
El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) también nos advierte que, junto a estos comportamientos punibles, igualmente se ha considerado incorporar al catálogo de delitos «las conductas más graves de corrupción en el deporte. En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que éstas tengan carácter profesional». Como vemos, el legislador inicialmente no se decidió a incluir estos propios ilícitos cuando la competición no tenga carácter de profesional, quizá pensando en la menor repercusión económica de tales competiciones deportivas cuando no tengan la característica de profesionalizadas, pero habrá que convenir que no por ello, tales sobornos no tienen entidad suficiente para ser criminalizados, pues si bien es cierto que en esos casos no se compite «por dinero», no lo es menos que otros valores, como la rectitud, imparcialidad y honestidad en la toma de decisiones deportivas harían aconsejable también su futura inclusión, como verdaderos sobornos en tal ámbito deportivo, que se dejaron entonces fuera del tipo. Sin embargo, la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), ha reformado este punto de vista inicial, e incluye ya en su cobertura penal a la prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva, en los términos definidos auténticamente por el legislador, en el párrafo segundo del apartado 4 del art. 286 bis, y remite la competición deportiva profesional y también a la internacional, en un subtipo agravado que aloja en el art. 286 quater.
Debemos señalar, ante todo, que el legislador español no estaba obligado por referida Decisión Marco a abordar esta problemática de la corrupción en el deporte, pero lo ha hecho, y creemos que con acierto, pues tales conductas, de un indudable calado social, son una manifestación muy característica de conductas corruptas, en la que intervienen verdaderos sobornos, y que es conveniente contar con un marco legal claro y definido para su represión punitiva.
De igual manera, el legislador nos refiere que se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, también en este ámbito deportivo; y es lo cierto que si bien en el art. 286 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995), ni en los siguientes de la Sección, no se incluye tal comportamiento en el seno de una persona jurídica, al tratar el tipo exclusivamente conductas punibles de personas físicas, hemos de acudir al art. 288, párrafo segundo, apartado 1, en donde ya se prevé tal responsabilidad corporativa, incorporando sanciones pecuniarias, a las que luego nos referiremos, y disciplinando que «atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33». Estas medidas son también consecuencia de la trasposición de las normas de la Decisión Marco que comentamos.
El aspecto deportivo no es desde luego un ámbito puramente mercantil, aunque de alguna manera participe de sus principios y consecuencias, por ello estas conductas punibles no se reconducen exclusivamente al ámbito mercantil, sino que trascienden del mismo, en tanto afectan a comportamientos que pueden producirse en el seno de cualquier «empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización», de las que excluida la empresa o sociedad, estas últimas figuras jurídicas se alejan notablemente de la idea del comercio, al tratarse de asociaciones, fundaciones u organizaciones, siendo la organización una noción omnicomprensiva de cualquier persona colectiva, a la que parece ni siquiera exigirse personalidad jurídica propia. Esta vocación de universalidad en el ámbito del sector privado —no exclusivamente mercantil— se deduce del art. 2.2 de la Decisión, en tanto proclama que tales normas «se aplicarán a las actividades profesionales de entidades con fines lucrativos y no lucrativos», y por ende, plenamente al ámbito deportivo.
V. Naturaleza
Este delito, en tanto que complejo en su estructura, es un delito especial y propio cuando lo cometen los sujetos disciplinados en el tipo, y común, cuando afecta al componente activo del mismo; es un delito relativamente en blanco, por contener abundantes elementos normativos que se han de rellenar con normas extrapenales, público y, como hemos dicho, de estructura compleja.
VI. Activación
El delito se configura como delito público, de tal manera que podrá activarse en cualquiera de las formas admitidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), es decir, mediante denuncia o querella por parte del Ministerio Fiscal o de cualquier clase de acusación, particular o popular, incluida la iniciación de oficio por el juez de instrucción, en caso de recibir por el modo que sea la «notitia criminis», y todo ello, porque tras la modificación del art. 287 del Código penal (LA LEY 3996/1995), únicamente exigen denuncia del agraviado como requisito de perseguibilidad, los delitos correspondientes a la Sección Tercera, exceptuados los arts. 284 y 285 (maquinaciones para alterar el precio de las cosas y delito de información privilegiada en el ámbito de valores bursátiles), a salvo que afecten a menores o personas desvalidas, en que puede actuar el Ministerio Fiscal, y en cualquier caso, cuando el comportamiento delictivo afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. No estando, pues, exceptuado, el delito que estudiamos se configura como de activación pública.
Por otro lado, el carácter público de este delito de corrupción privada quiere conferirle una proyección social, de manera que cualquiera pueda denunciar estos comportamientos punibles, constituyéndose en acusación popular. Será especialmente sensible esta posibilidad en materia deportiva.
Corresponderá su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal, salvo los casos de conexidad procesal con otros delitos (art. 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)), al no elevarse la inhabilitación especial por encima de los diez años, ni la pena privativa de libertad alcanzar los cinco años de prisión.
Para dar claridad al ámbito de actuación de la jurisdicción española, se pretendió la introducción de un nuevo artículo 286 quinquies, que diera satisfacción a las exigencias del art. 7º de la Decisión Marco, en orden a establecer unos criterios competenciales, con respecto a la jurisdicción española, cuando los hechos se hubieran cometido, al menos parcialmente, en territorio español, o por un ciudadano español o que tenga su residencia habitual en España, o en el seno de una persona jurídica que tenga su sede o domicilio social en España.
Sin embargo, no se han incorporado al Código Penal estos criterios, de manera que se aplicarán las normas generales en materia de jurisdicción y competencia.
Y dos notas finales, antes de acometer con el estudio de los fraudes deportivos: primero, el nuevo sujeto activo que se disciplina en el art. 427 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en combinación con el tradicional art. 24, y en segundo lugar, por exigencias del apartado 5 del art. 286 bis, el ámbito de lo que se entiende por sociedad, en el art. 297, a cuyo tenor, a los efectos disciplinados en la materia que estudiamos, se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado. Bien es verdad que en el ámbito que estudiamos, la definición es mucho más nuclear, y se refiere a una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta.
VII. Corrupción deportiva
Introduce novedosamente el Código penal, en el art. 286 bis (LA LEY 3996/1995).4, estos comportamientos relativos al propio ámbito de la corrupción, siguiendo una línea iniciada en los últimos años por el legislador, al regular otros aspectos también importantes en materia deportiva, como la Ley 19/2007, de 11 julio (LA LEY 7566/2007), contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, y la Ley Orgánica 7/2006, de 21 noviembre (LA LEY 11244/2006), sobre la protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, que introdujo precisamente el nuevo art. 361 bis (hoy 362 quinquies) en el ámbito del Código penal (LA LEY 3996/1995), como otra de esas manifestaciones en pro del juego limpio. La LO 7/2006 (LA LEY 11244/2006), ha sido derogada por la LO 3/2013, de 20 de junio (LA LEY 9886/2013), y hoy contamos con la Ley Orgánica 11/2021, de 28 de diciembre, de lucha contra el dopaje en el deporte (LA LEY 28443/2021).
Por ello, en el apartado 4 del art. 286 bis, nos encontramos con la corrupción deportiva, o fraudes deportivos, como otra forma más de luchar contra comportamientos que afectan a la corrección y a la honestidad en el deporte y en el juego, proscribiendo toda clase de corrupción en dicho ámbito.
En realidad, la Decisión Marco no obligaba al legislador a regular estos aspectos deportivos, pero aprovecha esta oportunidad para introducirlos en el precepto penal de referencia, lo que juzgamos positivo, pues dará claridad a esta cuestión, por cierto de mucha actualidad en las áreas deportivas, especialmente las profesionalizadas.
En la construcción jurídica de este precepto el legislador ha partido de una extensión de los propios comportamientos del ámbito de la corrupción en el sector privado, tanto desde el plano activo como pasivo, y concretando exclusivamente la enumeración de los sujetos y la descripción del objeto del soborno. Estudiaremos aquí exclusivamente estos requisitos especiales del tipo.
VIII. Sujetos
Pueden ser sujetos, tanto activos como pasivos de este delito, los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces. Ello plantea la posibilidad de aplicar este tipo penal cuando el sujeto no pertenece a este círculo definido por el Código penal, por tratarse, por ejemplo, de un socio o bien de un simple aficionado de un club deportivo, incluso de un tercero ni siquiera ligado al club, quien ofrece o paga un soborno a un árbitro, por ejemplo. La solución viene constituida por la consorcialidad, de manera que se convierte en un cooperador necesario de ese árbitro o juez deportivo, a modo de un «extraneus» al que se aplicarían las consecuencias punitivas dispuestas en el art. 65.3 del Código penal (LA LEY 3996/1995), solución que nos parece razonable, pues la cooperación de los extraños no ha sido excluida por el art. 286 bis.
En suma, los terceros apostadores de apuestas deportivas, a los que les interese garantizarse el resultado de una prueba o competición, que no sean estrictamente directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, no son autores especiales, sino colaboradores en el delito, frente a tales sujetos o a los deportistas, árbitros o jueces.
Cada uno de los conceptos citados (directivos, administradores, empleados o colaboradores), se corresponden con las categorías generales, a los que hay que añadir aquí los deportistas, árbitros o jueces. La determinación de los mismos, no ofrece dificultades hermenéuticas. En el concepto jueces o árbitros, se integran todas las modalidades deportivas de personas destinadas a aplicar la norma deportiva disciplinaria que regule el juego o el deporte, como jueces de silla, de mesa, de línea, incluso comisarios en ciertos deportes (como el ciclismo). Podríamos plantearnos si también afecta a las diferentes instancias jurisdiccionales, como los denominados Comités de Apelación, o de Competición (Tribunal del Deporte), y la respuesta ha de ser igualmente positiva.
El concepto de deportistas no puede ceñirse exclusivamente a los que salen al campo a jugar, sino a todo el equipo técnico, como entrenadores o preparadores físicos
Únicamente señalar que, en nuestra opinión, el concepto de deportistas no puede ceñirse exclusivamente a los que salen al campo a jugar, sino a todo el equipo técnico, como entrenadores o preparadores físicos. De una u otra forma, entrarían en el concepto de empleados o colaboradores.
La mención «directivos» es bien expresiva de la participación de estos sujetos en la organización deportiva, fuera aparte de los administradores sociales de los clubes.
Refiere la ley respecto de ellos que su relación se conecta con una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta.
Para entender qué es una entidad deportiva, hemos de acudir a la Ley 10/1990, de 15 octubre (LA LEY 2706/1990), denominada Ley del Deporte, de ámbito estatal, pues sobre esta materia tienen competencias también las Comunidades Autónomas.
Con la advertencia de que las referencias, funciones y medios materiales y personales que corresponden al Comité Español de Disciplina Deportiva y a la Junta de Garantías Electorales pasan a corresponder al Tribunal Administrativo del Deporte, según establece la disposición adicional 4 de la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio (LA LEY 9886/2013).
Y así, hemos de acudir a su Título III, que se refiere a las Asociaciones deportivas, y cuyo art. 12 realiza la clasificación de tales Asociaciones, señalando en su apartado 1, que «a los efectos de la presente Ley, las Asociaciones deportivas se clasifican en Clubes, Agrupaciones de Clubes de ámbito estatal, Entes de Promoción deportiva de ámbito estatal, Ligas Profesionales y Federaciones deportivas españolas», siendo las Ligas asociaciones de Clubes que se constituirán, exclusiva y obligatoriamente, cuando existan competiciones oficiales de carácter profesional y ámbito estatal.
Para el desarrollo de la actividad deportiva objeto de su creación, dichas Agrupaciones coordinarán su gestión con las Federaciones deportivas de ámbito autonómico que tengan contemplada tal modalidad deportiva (que se revisará cada tres años).
Por último, destacamos que su apartado 4 dispone que las denominaciones de Sociedad Anónima Deportiva, Liga Profesional y Federación deportiva española, se aplicarán a todos los efectos, a las Asociaciones deportivas que se regulan en dicha Ley.
De tales preceptos, únicamente, recogemos el art. 13 de la Ley del Deporte, que nos define el concepto de Clubes deportivos, como asociaciones privadas, integradas por personas físicas o jurídicas que tengan por objeto la promoción de una o varias modalidades deportivas, la práctica de las mismas por sus asociados, así como la participación en actividades y competiciones deportivas, clasificándose (art. 14) en: a) Clubes deportivos elementales; b) Clubes deportivos básicos, y c) Sociedades Anónimas Deportivas.
También pueden ser entidades deportivas, las Federaciones deportivas españolas, en tanto el art. 30 las define como entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que le son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, Clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas Profesionales, si las hubiese, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte. Pero también tienen un componente público que las sustrae de este delito cuando ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública. En cualquier caso, por su naturaleza pública, queda igualmente excluido el Consejo Superior de Deportes (art. 7), cuyo ámbito penal será el propio del delito de cohecho.
IX. Objeto del soborno
Lo refiere la ley a todas aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, de especial relevancia económica o deportiva.
En este particular, el tipo penal es muy claro y se refiere a cualquier alteración del resultado deportivo, introduciendo la mención deliberada, que se conecta con un tipo subjetivo doloso, y la noción de fraudulenta, que lo relaciona con la concurrencia de un engaño o ardid en tal predeterminación o alteración del resultado deportivo, estando incluidos todos los comportamientos dirigidos a esa finalidad, que indudablemente perjudican a terceros, y en donde se ha de producir ese resultado mediante promesas u ofrecimientos de dádivas o cualquier clase de prestaciones, sean económicas, o no.
Quedan naturalmente dentro del tipo toda clase de primas a terceros, tanto por perder —indudablemente— y más discutible por ganar, ya que el tipo no discrimina la forma de predeterminar o alterar el resultado de una prueba, encuentro o competición. No se ha pronunciado aún el Tribunal Supremo sobre este tema, y preferimos esperar a la pertinente resolución judicial, al estar próxima tal respuesta jurídica.
Podríamos plantearnos si el tipo tolera la inclusión de primas o sobornos pagados por actuaciones ya pasadas, como una recompensa por el «buen arbitraje» realizado, el que no se vio influenciado por tal ofrecimiento crematístico. El principio de taxatividad entiendo que impide tal punición, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener en el ámbito administrativo sancionador o disciplinario. No existe un tipo similar como en el cohecho sobre recompensas por actos ejecutados. Y además, en este caso, no se ha constatado la referida influencia.
Más complicado resulta la punición de comportamientos futuros, de manera que a ciertos árbitros internacionales de los que se conoce que, tarde o temprano, van a arbitrar un encuentro al club interesado, se les puedan ofrecer prebendas o recompensas. Aunque reconozco la dificultad, parece que tampoco es posible su incardinación punitiva, en tanto que la ley se refiere a comportamientos que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales, de forma específica y no genérica. Naturalmente, con cualquier tipo de concreción, el tipo se habría consumado.
Desde luego, que el delito existe tanto si el árbitro se ve en la necesidad de actuar, como si ello no fuera preciso, pues gana lícitamente el equipo beneficiado, ya que es un tipo de simple actividad que tiene por finalidad tal predeterminación, sin que sea necesario que se traduzca en actos concretos de arbitraje parcial.
Inicialmente, el Código Penal restringía el ámbito de actuación de la norma a las competiciones deportivas profesionales, de manera que quedaban fuera las no profesionales, sin una justificación al menos aparente, salvo los mayores intereses económicos que se mueven en aquéllas.
La LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), ha modificado este punto de vista, y lo refiere al resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.
Señalando que a estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que, la mayor parte de los participantes en la misma, perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate.
Ahora la categoría profesional, queda reservada para el subtipo agravado, definido en el art. 286 quater, en tanto que los hechos se considerarán también de especial gravedad cuando: «b) sean cometidos en una competición deportiva oficial de ámbito estatal calificada como profesional o en una competición deportiva internacional».
Igualmente se predica tal agravación específica en el caso de las apuestas deportivas o juegos de azar, tratando de influir en su resultado a favor del apostante.
X. Tipo atenuado
El apartado 3 del art. 286 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995) dispone: «los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio».
Como es de ver, la ley no distingue entre la pena de prisión y la inhabilitación especial, por lo que ha de referirse a ambas, aparte de la mención específica que realiza sobre la multa, aunque nosotros supongamos que el legislador estaba pensando exclusivamente en la pena de prisión, no en la de inhabilitación especial.
Se construye este tipo atenuado en función de las características concretas del caso enjuiciado, pero con dos parámetros de referencia, objetivo y subjetivo. Por el primero, se ha de atender a la cuantía del beneficio o el valor de la ventaja, aspectos éstos, a su vez, conectados con las vertientes activa y pasiva de los sujetos del delito, de manera que si el beneficio obtenido con la contratación fraudulenta de bienes o de servicios profesionales no es relevante en términos económicos, podría aplicarse este tipo atenuado, lo que nos lleva a consideraciones exclusivamente dependientes de la coyuntura económica y del volumen de la empresa o entidad privada afectada, que no pueden ser fijadas apriorísticamente, y lo propio en cuanto al valor de la ventaja, que será la comisión espuria obtenida por los sujetos integrantes de la estructura social o individual del ente de que se trate.
El otro parámetro referencial, es decir, el subjetivo, viene conectado con la trascendencia de las funciones del culpable, es decir, con el ámbito de dirección o decisión que tiene el autor del hecho criminal, aspecto éste menos comprensible desde un plano de política criminal, porque parece referirlo la ley al caso de menor importancia del sujeto en el organigrama de la empresa o entidad privada, lo que no parece aceptable, si ha obtenido, sin embargo, cuantiosas ventajas económicas por su corrupta gestión.
La única fórmula de conciliar tales objeciones, será interpretar que el tipo atenuado de estudio en este apartado, lo refiere la norma penal a las dos condiciones conjuntamente: parámetros objetivos y subjetivos que han de concurrir acumulativamente y no disyuntivamente, lo que avala la plasmación de la partícula copulativa «y».
Y finalmente una consideración más: al aplicarse este tipo atenuado, la pena privativa de libertad ha de rebajarse en un grado, con lo cual, resulta una franja penológica que arranca en tres meses hasta los seis meses, menos un día, de prisión, lo que supone una respuesta punitiva simbólica.
Para el caso de que la multa se imponga a una persona jurídica, el nuevo apartado 4 del art. 52 dispone, que si lo es —como aquí ocurre— en proporción al beneficio obtenido, en el caso de que no fuera posible el cálculo en base a tal concepto, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las previstas en tal precepto. En nuestro caso, por multa de uno a tres años de duración, en función de la penalidad prevista para la persona física, que lo es entre los seis meses y cuatro años de prisión.
Dicha multa podrá ser fraccionada cuando se imponga a una persona jurídica, en los términos dispuestos en el apartado 5 al artículo 53 del Código penal (LA LEY 3996/1995), durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma.
Si se tratare de una persona física, el art. 53 del Código penal (LA LEY 3996/1995), en su apartado segundo, ordena que en los supuestos de multa proporcional, los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda.
XI. Subtipos agravados
Se regulan en el art. 286 quater, introducido por la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), con el siguiente tenor literal:
Si los hechos a que se refieren los artículos de la Sección 4ª resultaran de especial gravedad, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
Los hechos se considerarán, en todo caso, de especial gravedad cuando:
- a) el beneficio o ventaja tenga un valor especialmente elevado,
- b) la acción del autor no sea meramente ocasional,
- c) se trate de hechos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal, o
- d) el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad.
Como antes dijimos, en el caso de fraude deportivo, específicamente los hechos se considerarán también de especial gravedad cuando:
- a) tengan como finalidad influir en el desarrollo de juegos de azar o apuestas; o
- b) sean cometidos en una competición deportiva oficial de ámbito estatal calificada como profesional o en una competición deportiva internacional.
XII. La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Se ocupa de ello, el nuevo art. 288 del Código penal (LA LEY 3996/1995), el que, sin embargo, comienza, dentro de la Sección 5ª, en las disposiciones comunes, por regular un sistema de publicación de las sanciones, que afecta también a este delito, y al que luego nos referiremos.
En nuestra legislación penal, y en punto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ésta nace en los supuestos regulados en el art. 31 bis del Código penal (LA LEY 3996/1995), que se fundamenta en la falta de control por parte de los administradores y representantes legales y de los empleados de las mismas.
En el caso de los arts. 286 bis (LA LEY 3996/1995) al 286 quater del Código penal (LA LEY 3996/1995), el 288 dispone que se impondrá a la persona jurídica:
- a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, cuando el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad.
- b) Multa de seis meses a dos años, o del tanto al duplo del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.
3.º Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
En suma, estos preceptos han configurado las reglas impuestas por la Decisión, en tanto que ésta, en su art. 6, y sobre sanciones a las personas jurídicas, exigía, igualmente que para el caso de las personas físicas, sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que han de incluir multas de carácter penal o administrativo, permitiendo que puedan ser impuestas otras sanciones, tales como: a) exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas; b) inhabilitación temporal o permanente para desempeñar actividades comerciales; c) vigilancia judicial, o d) medida judicial de disolución.
XIII. Publicidad de las sanciones
El art. 288, en su párrafo primero, se ocupa de esta cuestión, disponiendo que «en los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez o Tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado», precepto que tiene vocación de aplicabilidad a todos los tipos penales regulados en el Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código penal y también, claro es, a la Sección 4ª.
Las Sentencias pueden ser publicada tanto en los periódicos oficiales (Boletín Oficial del Estado, de la Provincia o de la Comunidad Autónoma), como en otros medios informativos, a costa siempre del condenado
La razón de este precepto se encuentra en dar publicidad a los fallos judiciales condenatorios, en realidad como modo de hacer públicos comportamientos contrarios a la recta disciplina deportiva. La Sentencia puede ser publicada tanto en los periódicos oficiales (Boletín Oficial del Estado, de la Provincia o de la Comunidad Autónoma), como en otros medios informativos, a costa siempre del condenado. No se prevé un sistema similar de publicaciones de los fallos absolutorios a costa del querellante.
XIV. Resultado: Consumación delictiva
El tipo de corrupción activa, o de los particulares, se consuma cuando se «prometa, ofrezca o conceda» el beneficio o ventaja, de manera que el legislador anticipa las barreras de la consumación a un estadio preliminar, constituido sencillamente por tal ofrecimiento o promesa, lo que convierte prácticamente en ilusorias las posibilidades de tentativa criminal cuando se hayan conjugado los verbos nucleares del tipo, y, sin embargo, actos preparatorios que consistan, por ejemplo, en averiguar el directivo al que intentar corromper, serán impunes. Del propio modo, en la corrupción pasiva o del directivo o administrador encargado de la contratación con terceros, el tipo penal exige que éstos reciban, soliciten o acepten los beneficios o ventajas, de tal manera que el simple hecho de solicitar colma las exigencias de la consumación delictiva, resultando muy dificultosa la tentativa.
Bajo este mismo planteamiento, la jurisprudencia ha declarado, para el delito de cohecho, en la STS 2052/2001, de 7 de noviembre (LA LEY 8686/2001), que cualquiera que sea la posición doctrinal que pueda adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera adoptar el delito de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo, el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera «solicitud» u «ofrecimiento» de la dádiva. Así se deduce expresamente del texto legal (art. 385 y concordantes del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) y art. 419 y concordantes del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995)) y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial que no es necesario para su sanción ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecido como contraprestación, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento.
XV. Blanqueo de capitales
La LO 6/2021, de 28 de abril (LA LEY 9212/2021), ha modificado la LO 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), del Código Penal, posibilitando la introducción de un subtipo agravado en materia de blanqueo de capitales, cuando los bienes procedan de los delitos, entre otros, tipificados en la Sección 4.ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro Segundo, que constituyen preceptos en donde se sanciona el fraude deportivo, en virtud de la modificación del último párrafo del apartado 1 del art. 301 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), de manera que tal inclusión agrava notoriamente tales comportamientos delictivos.
XVI. Participación delictiva
De igual modo, las participaciones accesorias, como la complicidad, serán de difícil apreciación en esta clase de delitos. La cooperación necesaria se distingue de la complicidad, entre otros criterios, por la relevancia de la aportación, ya que ni el cómplice ni el cooperador tienen el dominio del hecho criminal, y todos ellos, sin embargo, ostentan el dolo de atentar contra el bien jurídico protegido. Desde esta perspectiva, actos como la aportación del componente material relativo al beneficio o a la ventaja, se han de considerar actos de autoría por cooperación necesaria; los actos mediante los cuales se ponga en contacto al corruptor activo con el pasivo, a efectos de concertar la dádiva, podrían integrar tal complicidad criminal, siempre que su aportación no sea de gran dificultad en la realidad práctica de los hechos, bajo la teoría de los bienes escasos, pues en caso contrario pasarían a considerarse propiamente autoría por cooperación necesaria.
XVII. Prescripción
El tiempo para la prescripción será el de 10 años, en función de que la pena de inhabilitación la sitúa el tipo en un máximo de 6 años, y por tanto, comprendida entre los 5 y los 10 años (art. 131 del Código penal (LA LEY 3996/1995)).
XVIII. Responsabilidad civil
Podrá declararse la responsabilidad civil cuando el comportamiento haya producido daños o perjuicios en la empresa mercantil o en una sociedad, asociación, fundación u organización, que se haya visto afectada por el ilícito penal. El valor de la ventaja o beneficio caerá en decomiso, y el importe de la multa se fijará en función de estos componentes.