I. Introducción
Para algunos abogados de M&A, el seguro de declaraciones y garantías (Warranty & Indemnity Insurance o «W&I») sigue siendo un territorio nuevo y desconocido. Sin embargo, su uso está muy extendido en muchos países de todo el mundo desde hace más de veinte años. Este artículo ofrece a los abogados y clientes finales algunas recomendaciones o sugerencias desde la perspectiva de un suscriptor de W&I sobre lo que se podrían hacer a efectos de obtener un proceso de suscripción más fluido y una cobertura más amplia en una póliza de seguro de W&I.
II. Proceso de suscripción y mejora de la cobertura
Desde la crisis financiera mundial del 2008, el mercado de seguros de M&A ha crecido significativamente, impulsado en gran medida por una mayor sofisticación de los equipos de las aseguradoras y de los corredores de seguro, así como por la utilización y demanda de coberturas específicas para riesgos identificados (por ejemplo, riesgos fiscales y relacionados con la propiedad intelectual). El W&I ha facilitado numerosas operaciones de M&A y se ha utilizado y utiliza como una herramienta de negociación excepcionalmente valiosa. En muchos aspectos, el W&I también ha remodelado la forma en que los abogados ahora negocian los contratos de compraventa de acciones o participaciones (Share Purchase Agreements, SPAs), o cualquier otro documento transaccional, y la manera en la que se redactan los informes de due diligence. Sin embargo, hay algunas prácticas que pueden añadir complejidades innecesarias al proceso de suscripción y potencialmente resultar en una cobertura menos exhaustiva para el asegurado. Los suscriptores de W&I nos mostramos generalmente cautelosos cuando vemos transacciones en las que el seguro ha servido para sustituir a la due diligence o a la negociación del SPA.
1. Negociación de los documentos de la transacción
Algunos suscriptores de W&I creen que los esfuerzos de las partes para negociar los documentos de la transacción o para llevar a cabo un ejercicio de due diligence exhaustivo son menores en las transacciones en las que han acordado contratar una póliza de seguro de W&I. ¿Debería el W&I funcionar así? ¿Beneficia esto a los asegurados? La respuesta suele ser negativa. Las partes de cualquier transacción de M&A deben negociar los documentos de la transacción como si no existiera el W&I. Algunos abogados tienden a poner notas a pie de página en sus borradores del SPA en las que afirman claramente que la amplitud de las declaraciones y garantías variará en función de la posición de cobertura provisional de la aseguradora. Esta no es una buena práctica: el contenido del SPA debe estar determinado por las negociaciones de buena fe entre las partes y no por las compañías de seguros, ya que lo contrario podría reducir el grado de confianza de los suscriptores en la transacción que se pretende asegurar.
Cuando los corredores piden presupuestos a los suscriptores de W&I a efectos de cubrir un riesgo, los abogados pueden tener la tentación de añadir al SPA el mayor número posible de declaraciones y garantías; las cuales, en ocasiones, ni siquiera son relevantes para la transacción en cuestión. Los suscriptores de W&I revisarán las declaraciones y garantías y harán sus comentarios preliminares en la fase de oferta no vinculante (Non-Binding Indication, NBI). Si son desproporcionadas, algunos suscriptores serán reacios a comentar páginas y páginas de declaraciones y garantías irrelevantes (o incluso podrían llegar a rechazar el riesgo por falta de confianza en la medida que se trata de un acuerdo no negociado). En cambio, si las declaraciones y garantías son razonables y se han negociado de buena fe desde el principio, el proceso será más fluido, ya que la mayoría de los suscriptores abordarán el riesgo de una forma más fiable y, en algunos casos, incluso cobrarán una prima más baja.
Algunos suscriptores especializados, como nosotros (Icen Risk), hemos llevado a cabo un desarrollo innovador y progresivo consistente en proporcionar soluciones de seguro especializadas para los riesgos «conocidos» identificados en el proceso de due diligence. Esto puede suponer proporcionar una protección mucho más satisfactoria que depender de las declaraciones y garantías que, naturalmente, están limitadas por la obligación de revelación del vendedor y el conocimiento del comprador. En nuestra experiencia en este tipo de operaciones, hemos visto que esto añade un valor significativo a las transacciones y puede aliviar la tensión comercial entre los compradores y sus asesores. Este enfoque puede ser indicativo del uso futuro del seguro de W&I.
2. Ejercicio de due diligence
Algunos suscriptores han observado que el W&I está teniendo un impacto negativo en los ejercicios de due diligence. Los asegurados (normalmente los compradores, ya que las pólizas de W&I de la parte compradora son, con mucho, el tipo más común de pólizas de seguro de W&I) pueden tener la impresión errónea de que pueden ahorrar costes en el ejercicio de due diligence en la medida que la aseguradora cubrirá los incumplimientos de las declaraciones y garantías del vendedor. Esto dista mucho de ser realista y no permite asegurar una buena cobertura. Cuando los compradores han realizado un ejercicio de due diligence exhaustivo y sólido, la cobertura que obtienen suele ser siempre más amplia. Es importante entender que cualquier asegurado tiene la obligación de revelar de buena fe y de forma completa cualquier riesgo a los suscriptores. Hemos visto situaciones en las que los asesores han eliminado información de los informes de due diligence para intentar que un riesgo parezca más atractivo para los suscriptores. Este es un enfoque peligroso que podría invalidar cualquier seguro que se haya contratado. Siempre es prudente ser transparente con el corredor y los suscriptores y colaborar con ambos a efectos de ofrecer una buena solución, en lugar de esperar que los suscriptores no detecten una contingencia durante el proceso de suscripción.
Es cierto que no es realista esperar que la due diligence sea completamente exhaustiva. Siempre se requiere cierta flexibilidad para que el producto funcione de la mejor manera posible y esto es algo que, en nuestra opinión, los suscriptores de W&I deben tener en cuenta durante el proceso de suscripción. Estamos aquí para asumir riesgos, pero siempre es necesario que entendamos bien la operación, sus riesgos y su dinámica.
Los seguros de M&A nunca se mantienen estáticos y continúan evolucionando; podría decirse que el W&I cubrirá en el futuro más riesgos identificados, con las correspondientes primas adicionales
Los seguros de M&A nunca se mantienen estáticos y continúan evolucionando; podría decirse que el W&I cubrirá en el futuro más riesgos identificados, con las correspondientes primas adicionales. Sin embargo, como principio general, las lagunas y la debilidad de los análisis en los informes de due diligence contribuyen generalmente a un mayor número de exclusiones y limitaciones en la cobertura. Los abogados pueden tener la tentación de recomendar a sus clientes que busquen protección a través de declaraciones y garantías cuando haya lagunas en la due diligence debidas a la falta de información facilitada por el vendedor. Los suscriptores de W&I excluirán o cubrirán parcialmente estos aspectos, lo que puede ser importante para el cliente a la hora de considerar si sigue o no con la transacción. Como alternativa, los abogados pueden considerar la posibilidad de asesorar a sus clientes sobre la necesidad de continuar con el ejercicio de due diligence o, cuando sea posible, buscar protección a través de indemnizaciones específicas. Nuestra recomendación es dejar tiempo suficiente en el calendario de la negociación para compartir plenamente los resultados de la due diligence con los suscriptores y, de ser necesario, prever alguna tarea de seguimiento.
La mayoría de los fondos de capital riesgo y de los inversores profesionales entienden perfectamente cómo beneficiarse del seguro de W&I y, en consecuencia, llevan a cabo un sólido ejercicio de due diligence. Nos encontramos regularmente con comités de inversión que ordenan el uso de W&I en sus operaciones como parte de su proceso de aprobación. ¿Con qué resultado? Normalmente, una póliza limpia con una cobertura completa. Obsérvese también que las primas se acuerdan incluso antes de que el comprador haya designado a la aseguradora y antes de que se inicie el proceso de suscripción. Los asegurados pueden obtener una cobertura más exhaustiva o una más reducida en función de la due diligence, pero la prima que el asegurado deberá pagar será generalmente la misma que la contenida en la oferta inicial de cobertura del suscriptor. En general, los suscriptores de seguros de M&A pretenden evaluar transacciones con una due diligence de buena calidad, y declaraciones y garantías equilibradas de alcance relevante para el negocio subyacente y sus riesgos asociados.
3. La preparación del proceso de suscripción y el ejercicio de transparencia del vendedor
La preparación del proceso de suscripción es muy relevante a efectos de asegurar una buena cobertura. Los suscriptores harán preguntas al comprador (normalmente, el asegurado) y a sus asesores con el fin de evaluar el riesgo y comprender la razón de ser de la operación. Esto incluye hacer preguntas sobre el conocimiento del comprador, la actividad mercantil del objetivo, la viabilidad del plan de negocio del comprador, la calidad de los informes de due diligence o el ejercicio de transparencia llevado a cabo por el vendedor. Cuanta más información proporcione el comprador sobre el objetivo y sus operaciones, tanto desde el punto de vista jurídico como comercial, más confianza tendrán los suscriptores a la hora de tomar decisiones de suscripción, lo que en última instancia se traduce en una mejora de la cobertura para el asegurado. Fundamentalmente, el suscriptor de W&I quiere saber si el comprador entiende perfectamente el negocio y las responsabilidades que va a asumir. La llamada entre el comprador, sus asesores, el corredor y los suscriptores (comúnmente denominada, underwriting call) es una gran oportunidad para ello, y por eso fomentamos que se lleven a cabo underwriting calls en la medida de lo posible.
Además, cualquier esfuerzo que hagan los abogados para fomentar que el vendedor facilite mayor información siempre ayudará a los suscriptores a que obtengan el nivel básico de comprensión de la operación que les permita tener suficiente confianza a la hora de tomar decisiones sobre la cobertura. Llevar a cabo varias series de Q&A con preguntas específicas y sólidas, por ejemplo, muestra la voluntad por parte del comprador de entender al objetivo y su realidad comercial, legal y financiera.
4. Momento de la suscripción
El momento de la suscripción también puede ser un factor relevante para el seguro de W&I. Mientras que las partes en la transacción y sus asesores pueden haber estado involucrados en la operación durante semanas o meses, el suscriptor tendrá que entender el acuerdo y los riesgos asociados a él en cuestión de días. El objetivo de los suscriptores es conseguir una comprensión razonable de la realidad comercial, jurídica, financiera y fiscal de la operación. En particular en los periodos de mayor actividad, los suscriptores también tienen en cuenta el tiempo de que disponen para cotizar la operación o, en su defecto, para determinar el precio y la cobertura. Aunque puede variar de una operación a otra, el plazo más rápido para completar un proceso de suscripción estándar suele ser de entre cinco y diez días hábiles después de que los suscriptores hayan recibido una copia del acuerdo de gastos firmado, los informes de due diligence y el acceso a la virtual data room.
Por lo general, los suscriptores intervienen en una fase en la que el ejercicio de due diligence está casi terminado y las partes están próximas a acordar la versión final de los documentos de la transacción. De esta forma, si los suscriptores intervienen demasiado pronto, esto puede producir ineficiencias en el proceso de suscripción, ya que lo más probable es que el ejercicio de due diligence todavía esté en curso y los suscriptores no tengan toda la información que necesitan para tomar decisiones informadas sobre la suscripción. Por lo tanto, en un escenario como este, los suscriptores pueden verse obligados a plantear preguntas adicionales y, en algunos casos, incluso a avisar al corredor de la necesidad de suspender el proceso de suscripción hasta que la due diligence esté más avanzada.
Lo ideal es que los suscriptores de W&I se involucren en el acuerdo justo en el momento adecuado, y esa es una decisión que deben tomar los asegurados y los corredores en función de lo avanzadas que estén las negociaciones y la due diligence. A veces, las partes buscan cobertura a través del seguro de W&I una vez que se ha producido el cierre, y esto puede funcionar desde la perspectiva de un suscriptor, pero, por supuesto, la capacidad de las partes para modificar los documentos de la transacción puede ser limitada o nula, lo que, en consecuencia, puede afectar a la asegurabilidad de la transacción (o, alternativamente, a los términos y condiciones en los que está asegurada). Del mismo modo, los suscriptores deben disponer de tiempo suficiente para revisar la due diligence y hacer preguntas para poder ofrecer una buena cobertura. Instamos a los abogados a que animen a los clientes a dirigirse a los corredores para que acudan al mercado con tiempo, especialmente en los períodos de gran actividad hacia finales de año, cuando los suscriptores suelen estar trabajando en numerosas operaciones.
III. Conclusiones
Los seguros de M&A ofrecen una solución fiable para los comités de inversión y los consejos de administración de las empresas adquirentes cuando llevan a cabo adquisiciones.
Cuando el seguro de W&I figura en una transacción, los vendedores normalmente buscarán que el recurso del vendedor sea nulo en virtud del contrato de compraventa, limitando su responsabilidad a 1 euro, salvo en caso de dolo o fraude. Por lo tanto, a menos que el comprador haya convencido al vendedor de que se haga responsable de cualquier pérdida derivada del incumplimiento de esas declaraciones y garantías que no están cubiertas por la aseguradora, los asegurados, los corredores y los abogados deben hacer todo lo posible para ayudar a los suscriptores a entender el riesgo a efectos de que puedan tomar decisiones de suscripción informadas y finalmente ofrezcan una cobertura más exhaustiva.
Los corredores suelen tener poco margen de maniobra cuando el asegurado ha llevado a cabo un ejercicio de due diligence muy limitado
Podría decirse que el mercado de W&I está avanzando hacia la cobertura de los riesgos identificados. Comenzó con las cuestiones fiscales, luego con los riesgos contingentes generales y ahora con los riesgos de propiedad intelectual identificados. Esto puede ser un incentivo para que los asegurados inviertan más en ejercicios de due diligence, sabiendo que los problemas que se descubran podrían ser cubiertos por ciertos suscriptores más innovadores. Los corredores, como expertos en seguros, negociarán las condiciones de la póliza para dejar a sus clientes en la mejor posición posible. Sin embargo, suelen tener poco margen de maniobra cuando el asegurado ha llevado a cabo un ejercicio de due diligence muy limitado. También se anima a los abogados de M&A a plantear desde el principio los puntos importantes de la negociación a los corredores para que estos puedan seleccionar la mejor aseguradora para el riesgo. En los muchos años que llevamos suscribiendo pólizas de W&I, no nos cabe duda de la importancia vital del papel de los abogados ni de las claras ventajas en la cobertura que se obtienen mediante la colaboración abierta con el suscriptor de W&I, a través de su corredor de seguros.