Introducción
La tarea inacabada por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020), consistente en la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, ha encontrado en la última reforma de la Ley Concursal una contestación normativa que se hacía urgente por las instancias europeas y por la misma experiencia del sistema concursal español.
No obstante lo anterior, la forma —una tramitación legislativa singularmente urgente— y el fondo —revisión profunda de algunos institutos del procedimiento de insolvencia— han convertido a la reforma de la Ley Concursal en uno de los asuntos más debatidos y discutidos en el escenario jurídico. Junto a la prudencia o impertinencia de algunos preceptos, el contexto económico actual, definido por una escala inflacionista, el fantasma de la recesión y la incertidumbre derivada de la conclusión de las moratorias pandémicas, ha convertido la reordenación del sistema de insolvencia en algo más que una simple modificación legal; como nunca antes, el pulso de los operadores y el de toda la sociedad se acelera ante la imprescindible eficacia de un esquema de relaciones jurídico-económicas del que dependerá, en gran medida, el futuro del tejido productivo nacional.
En la nueva ley se abordan cuestiones diversas y de variada índole que permiten comprobar cómo el legislador ha ido algo más allá de la mera transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), y ha buscado robustecer algunas cuestiones de la Ley Concursal (aprobada en período COVID) y crear o matizar otras. Así ocurre, por ejemplo, con el Prepack (figura de creación jurisprudencial que todavía no encontraba arraigo legal en nuestro Derecho) o con el crédito público y su afectación en el seno del concurso.
En los presentes «Diálogos» y de la mano de las voces más autorizadas, deseamos interrogar al texto legislativo sobre su alcance, utilidad y previsibilidad en materias tales como los planes de reestructuración, el nuevo procedimiento especial para autónomos y pymes o la regulación de la segunda oportunidad.
Todos debemos ser conscientes de que el valor de una norma jurídica, cualquiera que sea su rango, sólo puede venir dado por el compromiso con ella de todos los operadores jurídicos. Por ello, si la reforma de la Ley Concursal habrá de arrojar luces o sombras sobre la economía española es algo que, en cierto modo, dependerá de todos nosotros. El contexto es complejo, la situación difícil, y en esta partida nos jugamos mucho.
Volvemos a apostar por el debate y el diálogo para seguir creciendo.
1º. ¿Qué valoración global merece la nueva reforma concursal?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«Mi valoración es positiva. Se trata de una reforma de gran calado, derivada de la transposición de la Directiva de la UE 1023/2019. El legislador español ha aprovechado la ocasión para realizar una serie de ajustes complementarios a la normativa concursal española y ha aprobado un texto que supone un cambio en el modelo concursal español. No sólo modifica más de 1/3 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), sino un verdadero cambio de paradigma ya que se facilita la superación de las situaciones de insolvencia o de preinsolvencia sin necesidad de acudir a un verdadero procedimiento judicial. Al potenciarse los acuerdos de reestructuración (antiguos acuerdos de refinanciación) se facilita a las empresas y a los empresarios un instrumento mucho más dinámico para afrontar situaciones de crisis. También se articula un procedimiento especial para pequeñas y medianas empresas sometido a nuevas reglas procesales y materiales.
La reforma también incide en el llamado beneficio de la segunda oportunidad (el perdón de las deudas a personas físicas insolventes). En este caso el legislador español ha optado, dentro del amplio abanico que permitía la Directiva, por el sistema más severo ya que endurece los requisitos para que el deudor sea considerado de buena fe y amplía la relación del crédito no exonerable, es decir, aquel que no se perdonará en ningún caso. Esta reforma afecta principalmente al tratamiento del crédito público, que resulta muy favorecido.
Toda reforma legal genera debate y críticas por los sectores afectados. La reforma concursal no ha quedado al margen de polémicas. La crítica fundamental que puede hacerse, además de algunas cuestiones técnicas puntuales, es que la nueva Ley no prevé la ampliación del número de juzgados mercantiles, ni el incremento de medios humanos y materiales, esenciales para cumplir las exigencias de eficacia necesarias para abordar las situaciones de insolvencia.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«Deben de existir pocas labores tan frustrantes como la de legislar. Quien la asume, intuyo que, con ilusión y escasa autonomía, verá cómo sus propuestas tienen que ceder ante distintos lobbies públicos y privados; siendo los máximos exponentes en esta reforma la AEAT, TGSS y entidades financieras.
Nunca había seguido un proceso legislativo tan de cerca y he de decir que llevo varios meses asistiendo perplejo a las presiones a las que se ha debido de padecer en la trasposición de la Directiva, como si de un trozo de plastilina a se tratara y distintas fuerzas lucharan por darle la forma que cada uno desea.
Si bien la reforma contiene buenas y esperadas novedades (Prepack, tramitación del convenio, supresión del plan de liquidación…) en mi condición de administrador concursal me he sentido tristemente vilipendiado. Ello es debido a que ciertas instituciones achacan a nuestro gremio todos los males del proceso de insolvencia. Así, se ha intentado (y en parte conseguido) incrementar nuevamente nuestras obligaciones y responsabilidades reduciendo nuestros honorarios e incluso se ha pretendido nuestra exclusión de los procedimientos de menor entidad.
No obstante, gracias a los esfuerzos, entre otros muchos, de ASPAC, hemos logrado que el trámite parlamentario ponga cierto orden en el caos previo, y la trasposición de la directiva merece, a mi juicio, una valoración más positiva que negativa.»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«Una reforma de la amplitud y extensión de la actual conduce necesariamente a una valoración desigual; quizá más que ante una reforma al uso como las anteriores estamos ante un nuevo derecho concursal.
Indudablemente, presenta aspectos positivos como una mayor regulación de las instituciones preconcursales que, aunque ya muy introducidas en nuestro ordenamiento respecto a otros de derecho comparado (en este punto es paradigmático el impulso que supuso Ley 38/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19112/2011), de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003)), no acaban de tener una aplicación práctica como auténticos mecanismos para eludir las situaciones de insolvencia y evitar el procedimiento concursal; la admisión del pre pack y las propuesta de modificación de convenio, acortamiento de la fase común, tramitación escrita mediante adhesiones de la fase de convenio y una encomiable desregulación y agilización del procedimiento de liquidación de activos en los que el procedimiento suele encallar y dilatarse como consecuencia de la carga de trabajo de los juzgados.
Ahora bien, no puede desconocerse que siguen sin abordarse de forma satisfactoria cuestiones históricas de nuestro de derecho de insolvencia tales como la "superprotección" del crédito público tanto en los supuestos de los planes de reestructuración (artículo 616 y 616 bis TRLC) como en la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 489 TRLC).»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«La existencia de más de 600 enmiendas es un claro reflejo de la preocupación que la reforma ha generado en todos los operadores jurídicos afectados, a pesar de que las necesarias consultas públicas a la redacción de la reforma, en aplicación del principio de transparencia, se hayan producido en periodos muy discutibles como la mitad de diciembre de 2019, o en agosto de 2021. Afortunadamente, parte de esas enmiendas han servido para mejorar disfunciones de la norma, aunque desgraciadamente otras, también importantes, se han quedado por el camino.
Si bien era necesario adaptar nuestro ordenamiento jurídico concursal a la directiva europea de insolvencia, y sus principios, la reforma supone la implantación de un nuevo modelo y sistema concursal de gran calado y profundidad, que va mucho más allá de las exigencias comunitarias. Desde luego, quedará la duda de si el momento era o no el más oportuno, pues todavía nos encontramos en pleno período de recuperación de la crisis generada por el COVID-19.
La valoración final o definitiva de la reforma concursal deberá hacerse cuando estén vigentes y en funcionamiento, aspectos tan cruciales como el desarrollo reglamentario del Reglamento de la Administración Concursal, o la puesta en funcionamiento de los formularios normalizados oficiales, accesibles en línea, en torno al sistema de las microempresas.»
Alejandra Escalada López-Ibor (Abogada en Simmons & Simmons)
«La reforma concursal implica un cambio absoluto en el tratamiento y solución de las crisis empresariales. Se vira de un enfoque predominantemente judicializado, en el que el 90% de los concursos de las personas jurídicas acababan en liquidación, con depreciación de sus activos y pérdida del tejido empresarial y de empleo, a un modelo transaccional, flexible y anticipado, que permitirá salvaguardar empresas en dificultades que sean viables.
Este cambio tan radical consecuencia de la transposición de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) coloca a España a la altura de otras jurisdicciones que ya habían apostado por los mecanismos preconcursales y que sin duda será muy útil en la actual coyuntura económica.
Por lo demás, la reforma trata de agilizar los procedimientos concursales, especialmente la fase de liquidación, reservándola a aquellas empresas que no sean viables.
Lo fundamental, ahora, será cambiar aprovechar las herramientas de las que nos ha dotado el legislador y poner en valor la reacción temprana a las dificultades económicas.»
Eduardo Aznar Giner (Abogado. Socio director en Aznar & Mondéjar Abogados)
«La reforma me produce variadas sensaciones. Algunas contradictorias, Pero las resumo en una expresión: expectación. Ha sido tanta la propaganda y el jaleo sobre las bondades de la Ley, que las expectativas iniciales ya no están por las nubes sino más allá. ¡Va a resolver todos los problemas! Y me temo que no será así… Pienso que ha faltado cierta prudencia en su exposición y divulgación.
No me ha gustado ese desvalor y menosprecio del derecho concursal proveniente de la Ley de 2003 que se ha esgrimido para vender la Reforma. Como se dice coloquialmente: "parece que se ha descubierto América". Y la realidad es que "América ya existía". La normativa concursal vigente hasta la fecha no era tan deplorable, inservible, o arcaica como he escuchado. Era una buena Ley, ideada, debatida, y redactada por las mejores espadas del concursal, las mejores —insisto—, y, por cierto, por algunos de los que ahora la demonizan. Y si su ejecución y puesta en marcha no se hubiese visto impactada y condicionada por la mayor crisis económica y de insolvencia vivida en este país, se le hubiere dado un mayor remanso y poso a su contenido (más de treinta reformas, sin paciencia, a golpe de crisis) y con el cuerpo jurisprudencial que se ha ido conformando, su resultado y valoración seria distinta.
También quiero poner en valor el esfuerzo de quienes intervinieron en esos concursos de acreedores, ahora denostados, recordando que en todos los países abundan más liquidaciones que convenios, y la decisión liquidatoria no es una tragedia, ni culpa de la Ley, del Juez o de la Administración concursal. En la mayoría de las ocasiones, sólo de los acreedores, que lo que quieren es cobrar. Y del empresario, irresponsable.
La Reforma me merece una valoración negativa. Me gusta la estructura, más clara y simple, pero su apresurada y crispada promulgación, presenta numerosas contradicciones e incógnitas que precisaran ahora una serena reflexión e interpretación. Técnicamente es muy pobre. En el proceso concursal, Libro I, ciertamente, se introducen mejoras que agilizarán su gestión (calificación, concursos sin masa, liquidación etc.). Sin embargo, no me gusta que se impongan plazos de imposible cumplimiento. Ni el perfil absolutamente liquidatorio que impregna la norma, especialmente, en el procedimiento de microempresas. Tampoco el lamentable trato que se dispensa a la Administración Concursal. O el desdén que se percibe respecto a la figura del convenio, que pese a lo que se diga, se aprueban y también dotan de viabilidad a la concursada. Me preocupa y mucho la peligrosa desjudializacion del procedimiento, que, realmente, más que nada tiende a limitar la acción judicial, y a imponerle la toma de decisiones. Más aún, la Reforma parece exhalar una desconfianza, absolutamente injusta, en el Juez del Concurso.
El Libro II, el derecho preconcursal, pienso que no aporta tantos cambios respecto a la situación actual y constituye, más que nada, el último paso, o giro de tuerca, la evolución definitiva, coherente, de una manera de tratar la insolvencia, que en España se practica ya en la actualidad, a través de planes de reestructuración, más cercana a ordenamientos jurídicos anglosajones que al nuestro, y cuyo destinatario es muy limitado: las grandes corporaciones. Y lo que menos me gusta: es una norma que impacta y afecta a principios esenciales de nuestro derecho contractual o de sociedades, forzándolos indebidamente.
Respecto al proceso de microempresas, me parece absolutamente negativo y lamentable. La prácticamente unánime reacción de profesionales, jueces, empresarios, autónomos etc. habla por sí sola.
Me deja mal sabor de boca una Reforma, que se me antoja más de diseño y experimental, que cercana a la mentalidad y realidad empresarial, concursal y de la insolvencia, salvo en lo referente a los planes de reestructuración, bien armada y coherente, aunque se discrepe, pero diseñados para un destinatario único: las grandes empresas.»
2º. El texto legal introduce los «planes de reestructuración», un instrumento preconcursal dirigido, según la exposición de motivos, a evitar la insolvencia o a superarla, que posibilita una actuación en un estadio de dificultades previo al de los vigentes instrumentos preconcursales, sin el estigma asociado al concurso. ¿Qué opinión merece esta innovación en el Derecho preconcursal? ¿Qué efectos prácticos tendrá esta herramienta?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«Desde el año 2009 y, especialmente, tras la reforma de la Ley en 2010, la normativa concursal española ha ido realizando ajustes para permitir que empresarios y empresas puedan evitar las situaciones de insolvencia sin necesidad de una declaración judicial de concurso. Los antiguos planes de refinanciación han permitido que las principales empresas del país pudieran llegar a acuerdos con sus acreedores por medio de esos acuerdos, homologados por el Juez. Tanto las reformas de 2015 como el Texto Refundido de 2020 permitieron consolidar esta vía no judicial de acuerdos entre deudor y acreedores. El nuevo texto culmina ese proceso de cambio del modelo concursal, a la vista del fracaso de los convenios concursales.
Las mejoras formales y materiales introducidas por la reforma amplían las opciones de los empresarios, tanto en los casos de pequeñas compañías como en el de grandes corporaciones, ya que se flexibiliza el procedimiento al permitir reestructuraciones contando sólo con una parte de la deuda. La introducción de la figura del experto en reestructuración dotará de mayor transparencia al proceso de negociación. Se amplían los efectos del inicio de negociaciones, permitiendo el mantenimiento de los contratos estratégicos y suspendiendo las ejecuciones que afecten a bienes necesarios para la continuidad de la empresa. Es muy positivo que se permita ampliar el plazo para negociar más allá de los tres meses iniciales, siempre y cuando existan visos de alcanzar un acuerdo.
También es muy importante la decisión del legislador, en línea con la Directiva de la Unión Europea, de permitir los procesos de reestructuración no sólo en caso de insolvencia actual o inminente, sino también en situaciones de riesgo de insolvencia.
La reforma da mayor protagonismo a los acreedores, especialmente a aquellos que tienen una mayoría amplía del pasivo, no sólo imponiendo el nombramiento de especialistas independientes (los expertos en reestructuración), sino también por la opción de imponer al deudor acuerdos de reestructuración que permitan a los acreedores acceder al capital social por la conversión de deuda en participaciones sociales incluso en contra de la opinión de los socios de la empresa.
Son también positivas las modificaciones que afectan al tratamiento del llamado "dinero nuevo", el que aportan los acreedores para garantizar la viabilidad de la compañía una vez comunicado al juzgado el inicio de negociaciones.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«Acuerdo extrajudicial de pagos, refinanciación, convenio anticipado, mediador concursal, alertas tempranas, planes de reestructuración… no es nada nuevo. Son distintas fórmulas que se han ido implementando a través del sistema "ensayo/error/error/error…"
Todas las soluciones preconcursales han nacido a la vida como consecuencia del fracaso de los procedimientos concursales como una vía para conseguir la viabilidad. De todos es ya sabido que tan solo un 5% de los deudores consiguen superar el laberinto concursal. También es sabido que las dos causas principales consisten en la demora en la solicitud y los plazos procesales.
Personalmente, valoro muy positivamente la introducción de los planes de reestructuración, pero me temo que tan solo acudirán a esta fórmula las grandes empresas y algunas medianas. Si tenemos en consideración que el mayor porcentaje de concursos lo ocupan las medianas y pequeñas empresas, así como personas físicas, los planes de reestructuración no suponen una solución al fracaso de los procedimientos concursales.
Llevo tiempo defendiendo que el concurso es la vía adecuada para las situaciones de insolvencia, previa solución de las dos causas de fracaso antes citadas, para lo que también llevo tiempo predicando dos soluciones muy básicas y sencillas de implementar:
1ª.— Desjudicializar las labores burocráticas del procedimiento concursal. Es algo tan lógico como económico. Los juzgados no disponen de medios, lo que provoca la demora en los procedimientos. Ya que no parece que vayan a dotar de medios suficientes a los juzgados para la avalancha que se avecina, liberémoslos de trabajo. ¿Cómo? De la misma manera que se liberó a los juzgados de suportar las comunicaciones de los créditos y nadie se murió por el camino. Hagamos que todas las comunicaciones se produzcan directamente entre los acreedores y el administrador concursal, dejando el Juzgado para resolver las controversias. Ello provocaría que los plazos y por tanto los procedimientos se redujeran a la mínima expresión y los concursos alcanzarían los convenios en un plazo no superior a seis meses desde su solicitud.
2ª.— Excluir la pieza de calificación del procedimiento concursal o limitarla a la falta de solicitud del concurso o solicitud tardía y a la falta de colaboración. La responsabilidad del órgano de administración puede y debe depurarse por otros medios ya existentes en nuestro ordenamiento y que resultan ciertamente más efectivos que la pieza de calificación.»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«Como indicamos anteriormente, la regulación de esta institución debe valorarse como positiva en su conjunto, en la medida que permite e intentar normalizar las instituciones de derecho preconcursal en situaciones previas a la insolvencia (insolvencia probable). Si bien, debe reconocerse que es una institución que con una regulación más parca estaba ya apuntada en los anteriores acuerdos de refinación de la Disposición Adicional Cuarta.
No obstante, los nuevos planes de reestructuración suponen un cambio de paradigma, en la medida que permitirán aprobar una reestructuración tanto financiera como operativa en una fase muy temprana, pudiendo verse afectados todo tipo de acreedores, lo que presume mayores posibilidades de éxito. La formación de clases resultará decisiva tanto en lo referente a la aprobación del plan como de cara a una temprana determinación del perímetro afectado por el mismo.
En este punto resulta muy positiva la facultad tanto del deudor como de aquellos acreedores que representen más del 50% del pasivo, de solicitar una confirmación judicial de la formación de las clases, ello contribuirá mayor seguridad jurídica, reduciendo la litigiosidad.
Otra novedad, que difiere de los anteriores planes de refinanciación, es la posibilidad de extender sus efectos tanto a acreedores disidentes dentro de una misma clase, como a clases enteras de acreedores, lo que conlleva una mayor flexibilidad en las negociaciones y dificulta la frustración del plan por la negativa de una determinada clase de acreedores.
Los efectos prácticos dependerán de los distintos operadores jurídicos y de los deudores. Su efectividad va a venir condicionada por la detección y solución de situación de insolvencia probables, la decisión de afrontarlas a través de estos mecanismos preconcursales y la capacidad de gestión/negociación en aras a solventarlas y evitarlas por parte de los acreedores. Tenemos como hándicap que los mecanismos extrajudiciales han sido en cierta medida ajenos a nuestro derecho histórico de insolvencias muy focalizados en ser una última ratio liquidativa en aras a la satisfacción de una masa de acreedores.»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«Sobre el papel, la regulación de los Planes de Reestructuración, como medida o instituto preconcursal básico de la Reforma Concursal merece una lectura y opinión positiva.
Los Planes de Reestructuración, como medida preconcursal deben ponerse en relación con el nuevo concepto de probabilidad de insolvencia, entendido como la imposibilidad de cumplir con las obligaciones que venzan en los dos próximos años, y vinculado a los mecanismos de alerta temprana, reduciendo así los riesgos de pérdida de valor de la unidad empresarial, y los posibles perjuicios a los acreedores. Parece evidente que la previsión a dos años vista supone mayor seguridad, mayor tiempo de planificación y reacción, y, por consiguiente, mejores probabilidades de éxito.
Los efectos prácticos y el éxito de los Planes de Reestructuración pasan por un esfuerzo de todos los operadores, especialmente de los despachos encargados del asesoramiento a los deudores por estudiar, explicar e implantar la posibilidad de aplicar ese instituto preconcursal a sus clientes, con afectación no solo a su pasivo (incluyendo créditos contingentes), sino también a su activo, a sus fondos propios, e incluso concluyendo con la transmisión de la unidad productiva. El estudio previo del pasivo y la posible formación de clases y el juego de las mayorías y los derechos de arrastre en las mismas es muy importante.
Por consiguiente, el éxito de los mismos requiere de una labor didáctica, de formación y mentalización de los clientes (no solo grandes empresas), respecto de la situación de la compañía, del sector, y concretamente de los vencimientos y obligaciones, pagos a realizar en los dos años siguientes. La tarea no es fácil pues todo órgano de administración deberá ser consciente de ese "plus" de diligencia en la previsión a más largo plazo de los riesgos de una situación de probabilidad de insolvencia, familiarizándose con los instrumentos y los mecanismos de alerta temprana.»
Alejandra Escalada López-Ibor (Abogada en Simmons & Simmons)
«La introducción de los planes de reestructuración, en sustitución de los acuerdos de refinanciación, es, sin duda, una de las reformas más profundas operadas por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022).
Los anteriores acuerdos de refinanciación afectaban a solo una parte del pasivo (el financiero) y tenían un contenido limitado. Con los nuevos planes de reestructuración, se permite la afectación de casi todo el pasivo, incluidos los créditos contingentes, y la reestructuración abarca no solo el pasivo sino también el activo de la sociedad e introduce el arrastre de clases disidentes (cross-classcram-down) y también, por primera vez, de los socios.
Todo ello, junto con la modificación de la comunicación preconcursal (o de "apertura de negociaciones"), que aspira a que existan auténticas negociaciones en dicho período, la posible prorroga hasta 6 meses (3+3 meses) de tal escudo protector y la posibilidad de proteger los actos en ejecución de los planes de reestructuración y la financiación interina y nueva financiación (siempre que se homologue el plan) convierte este instrumento en una oportunidad para que la reestructuración sea efectiva.
Es clave también la posibilidad que se ha introducido de anticipar la reestructuración en caso de probabilidad de insolvencia, para evitar que las empresas lleguen en una situación de préstamos impagados acumulados que dificulten de sobremanera o impidan su reestructuración.
Será necesario, para poder aprovechar estas herramientas, que deudores (y también acreedores) hagan un ejercicio periódico de análisis sobre si es necesario adoptar medidas, para lo cual el sistema de alertas tempranas será de gran utilidad.»
Eduardo Aznar Giner (Abogado. Socio director en Aznar & Mondéjar Abogados)
«Supone una apuesta definitiva por el tratamiento de la insolvencia, incluso la probable, fuera del ámbito concursal, y jurisdiccional, y en favor de los instrumentos preconcursales: los planes de reestructuración. Aunque pienso que es un error.
La falta de uso generalizado y el relativo fracaso de tales instrumentos refinanciadores (antes) reestructuradores (ahora) deviene de su vinculación a resolver la insolvencia, palabra que tanto en sede concursal como preconcursal espanta al acreedor. Por eso siempre he defendido, como se articula en la Directiva 2019, el uso de los instrumentos preconcursales antes de la insolvencia, no una vez acaecida la misma, en cuyo caso, debe entrar en acción la solución concursal. Pero es respetable la opción del legislador. Por otro lado, se desjudicializa en demasía el procedimiento, algo que no comparto cuando se pretende tratar insolvencia. Y como dije, su encaje es más propio de ordenamientos anglosajones que del nuestro, en el que el impulso del procedimiento reestructurador, a golpe de clases y mayorías, es extraño a la naturaleza del acreedor español, egoísta e independiente. Y da carta de naturaleza y perfecciona la practica restructuradora ya existente, antes basada en la potencia negociadora de determinados acreedores y ahora, además, en el contenido de la Reforma.
Pienso que en la práctica no va a tener gran influencia. Ciertamente su encaje está pensado para las reestructuraciones que ya se acometen y se han acometido: la de la gran corporación, y nadie más, por lo que su alcance creo será limitado. Aunque ahora, ciertamente, con un sistema legal ya más perfeccionado y evolucionado.»
3º. El procedimiento especial para microempresas ha sido uno de los puntos más controvertidos y conflictivos en la tramitación parlamentaria y previa a la misma. Su aplicabilidad en la realidad diaria será máxima… ¿Cumplirá eficazmente el propósito de simplificar los trámites y reducir los costes actuales para esta modalidad de empresas? ¿En qué acierta el legislador? ¿En qué se ha equivocado?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«El procedimiento especial, introducido en el nuevo Libro III de la Ley, es una de las modificaciones más ambiciosas ya que diseña un trámite absolutamente novedoso en el que se desjudicializa la práctica totalidad de la tramitación de la insolvencia de pequeños empresarios, pequeñas empresas y autónomos. El procedimiento, que no entrará en vigor de inmediato, necesita un desarrollo reglamentario que no queda bien definido en la reforma ya que exige una fuerte inversión en tecnología para garantizar el funcionamiento correcto y transparente de las nuevas instituciones.
La reforma generó gran incertidumbre en muchos profesionales ya que la apuesta de simplificación afectaba a cuestiones básicas sobre el derecho de defensa, obligando al legislador a introducir modificaciones en la tramitación parlamentaria.
El nuevo procedimiento rompe con una regla hasta ahora básica del procedimiento concursal, la referida a la unidad de procedimientos de insolvencia. No se ha calibrado correctamente el alcance de la reforma, que puede afectar a más de un 60% de los actuales procedimientos concursales. Esa falta de ajuste puede determinar que el procedimiento especial se convierta en el procedimiento más utilizado.
Hasta que no se desarrollen los reglamentos necesarios, referidos a las plataformas de comunicación de actuaciones entre deudor, acreedores y oficina judicial, las plataformas de venta telemática de activos, la introducción de formularios que permitan la aplicación de Inteligencia Artificial y la puesta en marcha del nuevo Registro Concursal no será posible evaluar las ventajas o inconvenientes de la reforma.
En todo caso, parece que la inyección de fondos europeos para facilitar la introducción de nuevas tecnologías en la gestión de la insolvencia permitirá, a medio plazo, disponer de una parte importante de los soportes necesarios para la aplicación de este procedimiento especial.
Sería muy positivo que el Ministerio de Justicia y el Consejo del Poder Judicial impulsaran experiencias piloto en algunos juzgados para poder conocer sobre el terreno las luces y sombras que genera la tramitación del procedimiento especial.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«El libro tercero, en el que se regula el procedimiento especial para las microempresas, ha generado muchas opiniones enfrentadas. Por un lado, se acoge de forma muy positiva un tratamiento simplificado para los concursos de menor entidad, ya que consumir recursos en procedimientos estériles resultaba tan antieconómico como frustrante. Por otro lado, se pretende que unos formularios y una plataforma de liquidaciones suplan la labor de abogados, procuradores, administradores concursales y entidades especializadas, lo que ha levantado muchas ampollas.
Si bien es cierto que, a mi juicio, buscar fórmulas para un tratamiento simplificado de los procesos de escasa cuantía es acertado, considero que la eliminación de los profesionales en el Proyecto era un grave error: del abogado, en tanto en cuanto que los deudores precisarán asesoramiento, toda vez que el texto Refundido no puede ser interpretado por un lego en la materia; en cuanto al procurador, por cuanto que las notificaciones practicadas a un particular pueden ser un despropósito; en cuanto al administrador concursal, porque se precisa alguien que realice una función de control (amén de las otras decenas de funciones encomendadas). De haber prescindido de tales profesionales, las tareas recaerían en el juzgado o sencillamente no se realizarían, lo que puede provocar todo tipo de actuaciones evitables tales como alzamiento de bienes. Por lo que respecta a la entidad especializada, me remito al siguiente apartado.
En todo caso, la redacción dada al Texto tras la tramitación parlamentaria me parece mucho más acorde con la realidad que el previo.»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«Dado que es una novedad legislativa ligada, además de una menor intervención de profesionales, a una fuerte inversión que la haga efectiva (la plataforma tecnológica de liquidación de activos) quedará a resultas de su ejecución. La circunstancia de que le legislador haya demorado su entrada en vigor hasta el 1 de enero de 2023 ya presume que su implementación no va a ser fácil ni inmediata y no parece realista que dicha plataforma esté plenamente operativa en apenas un trimestre.
En cuanto a los aciertos se punta la necesidad imperiosa de regular un procedimiento ágil y económico discriminando dentro del procedimiento concursal ordinario aquellos procedimientos de empresas sin apenas activos, liberando la carga de trabajo de los juzgados. En cuanto a los puntos débiles cabe precisar la practica elusión de profesionales y técnicos para su tramitación (la intervención de la Administración concursal es prácticamente potestativa y residual) lo que obligará al personal de los juzgados a un constante seguimiento o impulso.
Cabe plantearse si un derecho como el concursal que además de una complejidad intrínseca (a veces sujeta a discrepancias doctrinales y judiciales), y que implica una amplia y continua aplicación y conocimiento en ámbitos del derecho tan dispares como el mercantil, civil, laboral y administrativo (con incursiones en materias económico-contable) es susceptible y admite prescindir de profesionales sin incurrir en un claro peligro de inseguridad jurídica y vulneración de la tutela judicial efectiva de los interesados.»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«El procedimiento especial para microempresas podría acabar cumpliendo con su función de facilitar los trámites y reducir los costes en aquellos procedimientos de insolvencia en que no se plantea cuestión o discusión alguna, ni relativa al activo o al pasivo, o a ningún otro tipo de incidente o cuestión. La realidad, es que esos procedimientos son los menos, siendo preciso indicar que la complejidad o no de un concurso depende de infinidad de factores, no siempre ligados al volumen de pasivo, al número de trabajadores o a cifra de facturación de la compañía.
En cualquier caso, y a pesar de lo anterior, resulta positivo que el legislador haya aceptado las enmiendas relativas a la reducción del límite del volumen anual de negocio de 2 millones a 700.000 €; así como la reducción del pasivo de 2 millones a 350.000 €, disminuyendo el ámbito de aplicación del procedimiento especial. Siendo igualmente muy importante, la necesaria asistencia letrada al deudor en la última redacción del art. 687.6 del Proyecto de Reforma de la Ley Concursal tras las enmiendas aceptadas en el Senado.
Supone un error grave de planteamiento el pretender agilizar y hacer más eficaz el proceso como consecuencia de la utilización de formularios normalizados y medios telemáticos, en perjuicio de la intervención de profesionales especializados. No parece correcto abaratar costes, ni reducir plazos a costa de la necesaria seguridad jurídica y de la merma de garantías del procedimiento. El deudor debe estar siempre correctamente asesorado y la presencia de un experto en situaciones de insolvencia, cuando estamos hablando del ámbito de las microempresas, parecería más justificado que nunca.»
Alejandra Escalada López-Ibor (Abogada en Simmons & Simmons)
«En este procedimiento se ha puesto en la balanza: por un lado, la mayor agilidad, simplificación y menor coste del procedimiento y, por otro, la necesidad de que el deudor sea asistido por profesionales con capacitación técnica para el adecuado ejercicio de su derecho de defensa.
Ha sido un punto ampliamente debatido en la tramitación parlamentaria de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), en la que se rechazaron enmiendas en el Senado como la posibilidad de los deudores a acceder a abogados del turno de oficio, para promover la justicia gratuita para los procedimientos especiales de microempresas (promoviendo la correspondiente especialización concursal en el turno de oficio).
Así, finalmente la norma aprobada ha apostado por mantener la intervención del abogado y la simplificación del proceso con formularios normalizados, accesibles sin coste, que, al no haber sido aún publicados hace más difícil el análisis sobre su suficiencia.»
Eduardo Aznar Giner (Abogado. Socio director en Aznar & Mondéjar Abogados)
«Quiero pensar que ahorrará costes y trámites, lo que, por cierto, y junto a la manida expresión que "hay que hacer algo pues los concursos no funcionan", constituye la única argumentación que he escuchado respecto a este lamentable procedimiento, que pienso, pese a su contenido, realmente se va a convertir una trituradora de empresas que molestan, condenadas de inicio a la liquidación.
Además, obvia y desconoce la pícara y espabilada mentalidad del empresario español, tendente a retrasar el concurso y a "rescatar" lo que sea y como sea, por lo que dejar de la mano del concursado la sustanciación del procedimiento es un disparate. Más aún, esa pretensión de prescindir prácticamente de la Administración Concursal, vista como un gasto y no como una herramienta. Y qué decir del papel del Juez en este procedimiento, convertido en una suerte de espectador, que parece incordiar, con una intervención limitada. Un craso error que va a degradar aún más el ámbito de la insolvencia de las micropymes, con las subsiguientes responsabilidades para los administradores sociales, y que espero se corrija a tiempo.»
4º. La plataforma de liquidación en el procedimiento especial para microempresas también ha sido muy discutida en el trance legislativo. ¿Contribuirá realmente a la agilización de la venta de activos con reducción de los costes liquidatorios o será recurrente el complemento a la entidad especializada que prevé el artículo 708 del texto? ¿Qué impacto pueden tener las liquidaciones infructuosas a través del modelo de plataforma pública en el corto plazo? ¿Será preciso introducir reformas en los próximos años?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«La liquidación concursal ha sido históricamente uno de las debilidades de la gestión de la insolvencia. Pese a los esfuerzos de algunos juzgados por favorecer las alternativas a la venta judicial y normalizar las subastas telemáticas, lo cierto es que la venta de activos de empresas y de personas insolventes no es eficaz y, sobre todo, no es suficientemente transparente.
El problema de externalizar la venta de activos en los concursos es que los gastos que normalmente genera este tipo de ventas no quedan cubiertos por el procedimiento, lo que determina que pocas empresas se animen a colaborar con los administradores concursales por no tener garantizado el pago del coste de la venta y las comisiones correspondientes. Por otra parte, algunos administradores concursales no están dispuestos a que esos gastos queden cubiertos con cargo a los honorarios profesionales.
En este contexto la puesta en marcha de una plataforma pública de venta de activos puede mejorar las expectativas no sólo de venta rápida, sino, fundamentalmente, de venta transparente que garantice la realización por el mejor de los precios posibles. Más importante que la mejora tecnológica es la búsqueda de cauces para facilitar el acceso a los interesados, de modo que la venta de activos no sea un coto cerrado que obligue a trámites muy farragosos o que limite la posibilidad de comprar sólo a un grupo reducido favorecidos. Publicidad plena y transparencia plena son complementos básicos para que la propuesta sea realmente eficaz y no sea una chapuza más.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«La respuesta a todas las cuestiones planteadas se resume con la frase: el papel lo aguanta todo. Con ello me refiero a que es relativamente sencillo ejecutar una plataforma para la liquidación de activos, pero toda la labor que entraña su alimentación, mantenimiento, información, ejecución… es absolutamente ingente.
Así, algunas de las labores consisten en la guarda y custodia de los activos, la redacción de los contratos, el alzamiento de las cargas, la confección de los contratos, las bajas en tráfico, el cambio de titularidad en los registros, la emisión de las facturas, la liquidación de los impuestos, la entrega de los bienes…
En procesos en los que no existiera la figura del administrador concursal, debemos de sumar a las anteriores complicaciones la de la picaresca (vivimos en el país del Lazarillo de Tormes). Se ha previsto que los concursos de las microempresas, en los que se utilizará la plataforma, será alimentada por el propio deudor. Por regla general, el representante de una micropyme se encontrará en una situación desesperada en la que la última de sus prioridades serán los acreedores, por lo que no tendrá interés en liquidar de forma ordenada los activos, sino de aprovechar todo lo que pueda de los mismos para rehacer su vida.
Si tomamos como ejemplo los problemas que ha causado LexNET (amén de su coste), cuya función principal consiste en el mero traslado de escritos, ¿qué problemas nos encontraremos en la pretendida plataforma?
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«Dependerá del funcionamiento y eficiencia de la plataforma. Si es un mecanismo ágil, intuitivo y rápido, o, por el contrario, su funcionamiento es complejo y lento. En una fase inicial y dado que se trata de una aplicación tecnológica absolutamente novedosa en nuestro derecho y práctica procedimental todo indica que será prácticamente recurrente acudir a la entidad especializada como medio complementario de liquidación de activos.
El impacto de liquidaciones infructuosas, además de frustra cualquier posibilidad de cobro de los acreedores, puede conllevar dejar infrautilizados y al margen del sistema productivo y empresarial un importante volumen de activos mobiliarios e inmobiliarios vacantes por no haber logrado su realización, conduciendo al achatarramiento u obsolescencia activos susceptibles de realización y reincorporación en el ciclo productivo.»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«Partiendo de la base de que no es preceptivo en el procedimiento especial de liquidación el nombramiento de administrador concursal, siendo el propio deudor el que puede encargarse de la liquidación de los bienes y derechos, la realización de los activos mediante el sistema de Plataforma electrónica, más que una medida para agilizar la liquidación, servirá especialmente para dotar al sistema de la necesaria transparencia y control.
Otra cuestión diferente, cuando esa Plataforma esté creada, es si la misma servirá o no correctamente a la importante función que el legislador le ha encomendado. A tal efecto es oportuno recordar que a fecha de hoy es ya habitual la práctica de liquidación o realización de los bienes a través de entidad especializada, entidades del sector privado que ofrecen un servicio muy completo, con prestaciones de servicios auxiliares en la realización de los bienes, que muy difícilmente podrán ser cubiertas por una Plataforma pública. A la postre, la norma general en todos los concursos es que los costes adicionales de esas entidades especializadas sean asumidos por el ofertante, comprador o adquirente final de los bienes, sin que suponga un coste o gasto adicional alguno para el deudor o el procedimiento. En definitiva, se antoja complicado que la creación de esa Plataforma pueda aportar e igualar aquellos servicios adicionales auxiliares a la realización, que se llevan a cabo actualmente las entidades especializadas en el sector privado.
En todo procedimiento de insolvencia y liquidación, también en el procedimiento especial, los bienes deben necesariamente venderse o liquidarse, ya sea a través de Plataforma pública, entidad especializada o con la sistemática adecuada al bien, al momento de venta y la legislación de aplicación. Todo bien debe liquidarse siempre, y en todo caso, excepto cuando existen costes adicionales vinculados a esa realización que hagan que la operación resulte antieconómica.»
Alejandra Escalada López-Ibor (Abogada en Simmons & Simmons)
«Dado que aún no está operativa la plataforma de liquidación, todavía es pronto para pronosticar su verdadero impacto en la liquidación de los bienes del deudor. No obstante, su éxito dependerá en gran medida de la publicidad, funcionalidad y accesibilidad a la misma, así como de la calidad de la información de los activos que se incluya.
Por supuesto, contamos como precedente, respecto de las subastas judiciales, con el portal de subasta del Boletín Oficial del Estado instaurado por la Ley 19/2015 (LA LEY 11653/2015), que implicó una mayor publicidad y accesibilidad en las liquidaciones.
Sin embargo, las entidades especializadas han sido también una opción frecuente que ha contribuido a agilizar las liquidaciones y a descargar los Juzgados, por lo que no podemos descartar que el recurso a tales entidades se acabe generalizando por la vía del 708.3 del TRLC.»
Eduardo Aznar Giner (Abogado. Socio director en Aznar & Mondéjar Abogados)
«Seguro que se introducirán reformas. Las plataformas publicas de liquidación creo que han acreditado sus limitaciones y la dificultad con que se encuentran a la hora de acometer liquidaciones de activos céleres y concurrentes. Buena prueba de ello fue el atasco liquidatorio que se generó en 2020 y que resolvieron con solvencia actores privados, las entidades especializadas. Por ello, pienso que es un error deshacer lo andado y dejar a quién ha acreditado experiencia y resultados como un mero complemento que, seguro, se convertirá en principal o preferente. O por lo menos así lo espero.»
5º. Era esperable y los pronósticos se han cumplido: el crédito público queda «superprotegido» con la aprobación de la reforma legislativa. ¿Cómo afectará la nueva regulación a los mecanismos de exoneración? ¿Qué consecuencias traerá consigo en las negociaciones con Hacienda y la Seguridad Social?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«La decisión sobre la protección del crédito público en el concurso es una decisión política, es decir, no responde a parámetros técnicos derivados de la Directiva de la UE, sino a opciones del legislador conforme a criterios económicos. Muchos empresarios que arrastraban créditos públicos derivados de la actividad de sus empresas se van a ver privados de los mecanismos de la segunda oportunidad. Esa decisión legislativa determinará que muchas personas no puedan iniciar nuevas actividades empresariales, sepultados por la losa de derivaciones de responsabilidad o sanciones administrativas.
A medio plazo la severidad del mecanismo de la segunda oportunidad puede llevar a que los empresarios y autónomos sean más cuidadosos en sus decisiones y no apalanquen su actividad dejando de pagar a Hacienda o a Seguridad Social. Pero ese cambio en la cultura empresarial no se producirá de golpe, de ahí que la reforma suponga en la práctica un obstáculo para muchos pequeños empresarios que veían en la exoneración una vía para poder iniciar nuevos proyectos.
Hacienda y Seguridad Social consiguen con la reforma mantener privilegios materiales y procesales, ya que podrán iniciar y culminar procesos de ejecución singular, impidiendo que otros acreedores no blindados puedan recuperar parte de sus deudas, y, además, obligan al deudor a iniciar trámites de fraccionamiento o aplazamiento que quedan fuera del sistema de garantías concursal.
En la práctica, sólo podrán aspirar a la segunda oportunidad los acreedores que acumulen deuda privada (deuda con entidades financieras, con trabajadores o con proveedores), lo que hará que se dificulte el acceso a las vías tradicionales de crédito. Eso dificultará la innovación.
Con un régimen de segunda oportunidad muy rígido en el que se fortalezca al crédito público se puede perder todavía más dinamismo en la puesta en marcha de pequeños o medianos proyectos empresariales. Los especialistas en economía afirman que en España es muy difícil crear nuevas empresas, que hay demasiados trámites administrativos y demasiados riesgos que asustan a posibles inversores. La reforma de la Ley Concursal en materia de segunda oportunidad no mejora en absoluto el marco para la innovación a pequeña escala, fundamental para el relanzamiento de la economía. Pero, en todo caso, se trata de una decisión política que debe evaluarse en el marco de las decisiones de política económica.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«Hagamos una breve génesis del procedimiento de exoneración, para lo que tenemos que remontarnos al año 1889, concretamente, al artículo 1911 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en el que implícitamente se impedía el acceso a la exoneración. No fue hasta el año 2015 en el que la Ley de la segunda oportunidad abrió el cauce a través del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI), que trajo consigo el debate de si el crédito público podía o no ser exonerado, resuelto en el año 2019 por el Tribunal Supremo que consideró que la exoneración debía de extenderse al crédito público. Sin embargo, el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) en el año 2020 excluyó el crédito público del BEPI en clara contradicción con lo resuelto por el TS. El proyecto de ley para la transposición de la Directiva sobre Reestructuración e Insolvencia contemplaba que las deudas con la AEAT y TGSS podrían ser exoneradas, pero tan solo a razón de mil (1.000,00 €) cada una de ellas. Finalmente, la reforma recoge el alcance de la exoneración en el art. 489 del TRLC, abarcando todo el pasivo salvo las que expresamente recoge dicho artículo y, concretamente, el ordinal quinto, las deudas de derecho público, si bien, permite exonerar hasta un total de diez mil (10.000,00 €) de deuda con la AEAT y otro tanto con la TGSS… menos es nada.
En mi opinión, la inclusión de los créditos de derecho público entre las excepciones de los créditos exonerables no comulga con el espíritu que emana de la Directiva, que tanto en sus considerandos como en su articulado se refiere siempre a una exoneración plena. Si es cierto que el artículo 23 de la Directiva recoge las excepciones, pero ninguna de ellas hace referencia al crédito público.
De todo esto solo cabe concluir que tanto la AEAT como la TGSS han defendido sus intereses con uñas y dientes y conseguido buena parte de su objetivo, pero para ello han tenido que:
- • Propiciar la economía sumergida.
- • Desarmonizar las legislaciones de los Estados Miembros.
- • Provocar la exclusión de la actividad económica de los empresarios.
- • Propiciar la migración entre Estados Miembros con legislación más favorable.
- • Propiciar el estigma social.
Eso sí, han conseguido que una de las primeras preguntas que se le tenga que hacer a un candidato a la exoneración es si tiene o no deuda con la AEAT y la TGSS, recomendándole que, en caso de tenerla, procure liquidarla antes de acogerse al concurso.
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«Aunque debe calificarse como positivo el haberse elevado el tope exonerable hasta un importe máximo de 10.000 euros por deuda con Hacienda y Seguridad Social (frente a lo ínfimos 1.000 euros inicialmente contemplados), la superprotección del crédito público limita la eficacia de la exoneración en aquellas personas físicas cuyo endeudamiento es eminentemente de titularidad pública.
Por la vía de los hechos ello originará que los particulares sobreendeudados "privilegien" los pagos y amortizaciones a Hacienda y a la Seguridad Social con carácter previo a plantearse la solicitud de concurso como vía de acceso a la exoneración de pasivos; en la medida que la vía concursal limita su exoneración.
Puesto que Hacienda y Seguridad Social, tanto en la exoneración como en los acuerdos de reestructuración, gozan de una "superprotección", las posibilidades de negociación quedan limitadas y restringidas, salvo para aquellos supuestos de grandes empresas en que las cuantías de sus créditos o su transcendencia para la totalidad de la actividad económica nacional les permite una interlocución y negociación directa con responsables y gestores con capacidad decisoria.
Esta superprotección del crédito público, contraviene de forma directa el espíritu de la Directiva traspuesta, en cuyos considerandos se hacía referencia a la necesidad de establecer un procedimiento de exoneración de deuda pleno, teniendo como fin último otorgar una segunda oportunidad o fresh start a aquellas personas que hayan tenido un fracaso en su vida profesional o personal.
Lo anterior sitúa en una gran desventaja al deudor español frente al resto de los países europeos, que han optado por un régimen de exoneración mucho más flexible, pues se estima que la deuda titularidad de la TGSS y la AEAT constituye un 20% del pasivo de pymes y personas físicas, abocando a una pérdida de la competitividad de la economía española y a un aumento de la economía sumergida.
No existen en general opiniones optimistas respecto de la aplicación de la nueva normativa en lo que a la exoneración de deudas de refiere, puesto que supone un paso atrás con respecto de la interpretación y aplicación jurisprudencial que se venía haciendo hasta el momento, dificultando su concesión.»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«La nueva regulación queda limitada a la exoneración de las deudas para cuya gestión recaudatoria resulte competente la AEAT y por créditos de la Seguridad Social hasta el importe máximo de diez mil euros en ambos casos. Cabe concretar que dicho importe no será íntegro, pues el artículo 489.1.5º matiza que podrá exonerarse "hasta el importe máximo de diez mil euros; para los primeros cinco mil euros de deuda la exoneración será íntegra, y a partir de esta cifra la exoneración alcanzará el cincuenta por ciento de la deuda hasta el máximo indicado".
Ante este nuevo escenario, los deudores deberán apostar por las solicitudes de aplazamiento de pago ante los organismos públicos, y no a efectos meramente formales como hasta ahora se hacía en sede de acuerdo extrajudicial de pagos.
Por otro lado, la excepción relativa a que las solicitudes de exoneración del pasivo que se presenten tras la entrada en vigor de la nueva norma se regirán por esta última y no por el TRLC, provocará que muchos deudores que tenían la legítima expectativa de exonerar sus deudas al inicio del procedimiento al cumplir los requisitos para ello previstos en el TRLC, queden imposibilitados para dicha exoneración, al aflorar nuevas excepciones. A modo de ejemplo: el ser declarado persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado como culpable, el ser sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias muy graves o el hecho de haberse dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad, puede dejar fuera a muchos ciudadanos.»
Alejandra Escalada López-Ibor (Abogada en Simmons & Simmons)
«La sobreprotección del crédito público puede lastrar la superación de la crisis o la efectividad de la segunda oportunidad.
Pese a que el legislador ha dado un primer paso hacia la afectación del crédito público, encontramos numerosos privilegios de dichos créditos a lo largo del articulado de la nueva norma.
Entre otros, nos encontramos con (i) la obligatoria liquidación de la microempresa en caso de que el 85% de su pasivo sea crédito público (artículo 686.4); (ii) la falta de suspensión de las ejecuciones de los créditos públicos calificados como privilegiados (artículo 694.4) salvo que sean bienes y derechos necesarios; (iii) la protección de los créditos de la TGSS y de la AEAT en caso de que no se les haya comunicado el plan de continuación (artículo 691 bis); (iv) la no afectación de determinados créditos públicos por el plan de continuación (698.3); (v) el contenido prohibido del plan de continuación para los créditos públicos (artículo 698.6); (vi) el contenido prohibido de tales planes, de los planes de reestructuración y del convenio para los créditos derivados de los avales ICO (Disposición Adicional Octava); (vii) la limitación de la exoneración del crédito público a la primera exoneración y con límite máximo cuantitativo (artículo 489.1 y 489.3); (viii) la necesidad de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social en caso de que se pretenda que el plan de reestructuración afecte al crédito público (artículo 586.1.10º); y (ix) la preferencia en el cobro del crédito público privilegiado frente a los honorarios del administrador concursal (que serían créditos contra la masa) en el procedimiento especial de microempresas (artículo 713.4).»
Eduardo Aznar Giner (Abogado. Socio director en Aznar & Mondéjar Abogados)
«Decepcionante. La cuestión del crédito público es compleja. Se trata de dinero "de todos", destinado a múltiples y precisos gastos sociales, inversiones, etc. en beneficio de la colectividad. Y su protección, o sobreprotección, y su práctica exclusión de los mecanismos exoneratorios de segunda oportunidad, no deja de ser una opción de política legislativa, absolutamente respetable, aunque discutible desde la perspectiva de la Directiva de insolvencia.
La exclusión de tal crédito público es un torpedo en la línea de flotación del mecanismo de segunda oportunidad que, en mi opinión, deviene sin utilidad en la mayoría de los casos, pues no cabe segunda oportunidad sin involucrar, sin limitaciones, al crédito público. Pienso que cualquier pretensión de defensa del crédito público choca y debe decaer ante la que, para mí, es la verdadera naturaleza de la segunda oportunidad, que trasciende lo jurídico e impacta en lo humano: dar una salida digna a quien se halla angustiado, con la ruina a sus espaldas, normalmente por mala suerte empresarial pero también por enfermedades (ludopatía, drogadicción, consumismo compulsivo etc.), o un mal tino en la toma de decisiones. No tanto el trámite o procedimiento que se recoge en la Ley, que, en cualquier caso, no me gusta, y hubiera optado por su simplificación al máximo, sino la pretensión y el esfuerzo como sociedad, a través de la decisión del Juez, de evitar la condena del deudor a la miseria, a vivir escondido, agobiado, "a salto de mata", expulsado de la sociedad. Resulta trágica la exclusión del crédito público.
Respecto a la última parte de la pregunta, vista la tozudez con que se ha defendido la exclusión del crédito público, no parece lógico esperar gran comprensión de las Administraciones en las referidas negociaciones. Espero equivocarme.»
6º. Abogados, administradores concursales, entidades especializadas… El texto inicial redactado por el Ministerio de Justicia apostaba por una participación marginal de los profesionales. ¿Cómo ha quedado la situación para ellos en la ley aprobada definitivamente por el Congreso de los Diputados? ¿Qué cuestiones no se han regulado desaprovechando la oportunidad de esta reforma?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«La inquietud que generaba el anteproyecto y el proyecto ha quedado en parte mitigada por el texto finalmente aprobado, ya que se garantiza la intervención de abogados en todos los procedimientos judiciales. Lo cierto es que el debate de la reforma ha quedado muy mediatizado por la reacción de las corporaciones, sin tener en cuenta que el problema no se encuentra en la obligatoriedad de la intervención de abogados o la designa necesaria de administradores concursales, sino en el control del coste que esas intervenciones o designas puedan tener, comprometiendo todo el activo del deudor, destinado sólo al pago del propio concurso.
El debate sobre los honorarios de la administración concursal, su obligatoriedad, la correcta retribución de esos profesionales, la evaluación de su trabajo y de los resultados del mismo, no era objeto principal de la reforma. Desde el año 2014 quedó pendiente una reforma del estatuto y retribución de los administradores concursales. Esa reforma ha sido nuevamente aplazada, aunque el Gobierno se compromete formalmente a presentar los reglamentos correspondientes en plazo de 6 meses.
Todavía no están definidos los nuevos criterios sobre retribución de profesionales. Las corporaciones defienden, legítimamente, los intereses de sus colegiados y asociados, pero, en muchas ocasiones, pierden la perspectiva de la defensa de los intereses de acreedores y del interés público convirtiendo el cobro de los honorarios en un fin del concurso, lo que hace que la mayoría de los concursos concluyan sin haber podido pagar a ningún acreedor ajeno a los profesionales que intervienen.
La reforma supone una novedad importante en cuanto a los concursos sin masa, dando mayor protagonismo a los acreedores, que serán los que, en definitiva, decidan si en esos concursos en los que no hay activos suficientes deben intervenir profesionales para impulsar acciones de reintegración o tramitar la pieza de calificación. Los acreedores no sólo ganan peso en el concurso, sino que asumen como riesgo propio el pago de esos profesionales en caso de insuficiencia de masa.
Es una pena que la polémica con abogados y administradores concursales haya desenfocado o diluido gran parte del debate técnico sobre la reforma, impidiendo valorar los aspectos muy positivos de la misma.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«Fueron muchas las voces que se alzaron contra el proyecto de ley; de hecho, no recuerdo haber visto tanto revuelo en ninguna de las anteriores modificaciones. Así, desde ASPAC presentamos varias enmiendas, como también lo hicieron desde Colegios de Abogados, REFOR, Entidades Especializadas… y muchas de ellas versaron precisamente en la participación marginal de los profesionales.
El Proyecto de Ley contemplaba que los concursos de las microempresas fueran tramitados sin abogado, procurador ni administrador concursal, supliendo la labor de dichos profesionales por unos formularios y una plataforma de liquidación de activos. Denigrante.
La segunda cuestión más polémica del libro III, consistía en la definición que se le diera al término microempresa. Así, el Reglamento n.o 651/2014 de la Comisión de 17 de julio de 2014 entendía que son todas aquellas empresas con menos de 10 trabajadores y un volumen de negocio inferior a dos millones de euros (2M€), lo que hubiera afectado, previsiblemente, al 90% de los concursos de acreedores.
En definitiva, si el Proyecto hubiera sido aprobado en dichos términos, los abogados dejarían de formarse en derecho concursal y los administradores concursales desapareceríamos.
Sin embargo, la tramitación parlamentaria salvó ambas cuestiones contemplando como necesaria intervención de abogado y procurador en los procedimientos especiales, que serán de aplicación a las empresas o profesionales que tengan un volumen de negocio anual inferior a 700.000,00 € o un pasivo inferior a 350.000,00 €. Por lo que respecta al AC, se prevé su participación en los términos recogidos en el artículo 689 del TRLC.
En mi opinión, se ha desaprovechado la oportunidad de matar dos pájaros de un tiro mediante la desjudicialización de la burocracia del procedimiento concursal. Por un lado, se liberaría a los Juzgados de todo el trabajo administrativo y, por otro lado, se reducirían drásticamente los plazos de los procedimientos, lo que sin ninguna duda provocaría mayor viabilidad.»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«En efecto, en la nueva reforma se ha apostado por la reducción de la intervención de los profesionales de la insolvencia. La reforma quizá partió inspirada por el principio de intentar constituir un nuevo derecho concursal al margen de los técnicos y profesionales, que las enmiendas de la tramitación parlamentaria han eludido o suavizado. Basta atender a que en el procedimiento especial de microempresas (art. 685) inicialmente se contemplaba hasta un volumen de negocio anual/pasivo de 2.000.000 euros frente a los 700.000 euros (volumen negocio) y 350.000 euros (pasivo) contemplados en el texto aprobado. En dicho procedimiento va a ser muy residual la intervención de la Administración Concursal, lo cual puede que favorezca un colapso de los juzgados, al carecer de una figura intermediaria en la resolución y seguimiento del procedimiento.
Es cierto que se han introducido figuras de nueva creación en la reforma tales como el experto en los supuestos de pre pack concursal y el experto en reestructuraciones, si bien los mismos se encuentran vacíos de contenido. Queda pendiente la regulación del estatuto de la administración concursal y la profesionalización de las entidades especializadas.
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«Sin duda alguna, se trata de colectivos que han visto como la redacción final de la norma era mucho más benévola que la prevista en el Anteproyecto de agosto de 2021.
Una de las cuestiones que más preocupaban a los administradores concursales era la eventual imposibilidad de ejercer en el supuesto de tener 20 procedimientos concursales en tramitación; circunstancia que entraba en clara contradicción con la idea siempre supuestamente pretendida por el legislador de profesionalizar al colectivo. Al resultar innecesaria, a priori, su intervención en el procedimiento especial para microempresas, es de prever que se reduzca su actuación, si bien habrá que esperar a la aprobación del real decreto por el que se apruebe el Reglamento de la administración concursal —que debe aprobarse en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la norma— para acabar de concretar el acceso a la actividad, el nombramiento y la retribución, cuestiones capitales para el devenir de la profesión.
Respecto a los letrados, se prevé finalmente que el deudor deba comparecer asistido por el mismo en el procedimiento especial para microempresas, hecho que garantiza la seguridad jurídica, a diferencia de su exclusión como se preveía inicialmente.
Por último, las entidades especializadas seguirán siendo relevantes en la liquidación de activos, ya sea en la enajenación directa de una o varias unidades productivas, en la subasta electrónica de bienes o derechos, o en las operaciones de liquidación del procedimiento especial para microempresas, resultando siempre una alternativa al portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, que las redacciones iniciales del texto establecían como única opción.
Alejandra Escalada López-Ibor (Abogada en Simmons & Simmons)
«Debe diferenciarse el procedimiento especial para microempresas (Libro III) del resto de supuestos.
Es en relación con este procedimiento especial donde hemos atendido a una evolución en la tramitación parlamentaria de la norma que partía de la no intervención de abogados, procuradores, administradores concursales y entidades especializadas en el Anteproyecto, para terminar, incluyendo la intervención de abogados y entidades especializadas en el mismo (estas últimas como complemento a la nueva plataforma de liquidación).
Por otro lado, los concursos sin masa también asisten a una menor intervención de profesionales, en particular, de la administración concursal, ya que ésta no será nombrada salvo que lo solicite (y pague) un acreedor o acreedores que representen al menos el 5% del pasivo del deudor concursado. Pese a que en las enmiendas del Senado se propuso la intervención preceptiva de un mediador concursal para estos concursos (cuya retribución sería crédito contra la masa), la misma no fue finalmente aprobada por el Congreso.»
Eduardo Aznar Giner (Abogado. Socio director en Aznar & Mondéjar Abogados)
«Ciertamente el legislador no se caracteriza, en los últimos tiempos, por impartir un trato bondadoso, en general, a los profesionales y, en especial, a los del ámbito concursal. Se ve que somos los "malos de la película" y los culpables de todos los males concursales.
Entrando en la cuestión, si examinamos la norma finalmente aprobada, y la contrastamos con el anteproyecto inicial presentado por el Ministerio de Justicia, cabe entender la eufórica celebración por los profesionales del sector y los Colegios y Asociaciones, que se lo han trabajado y a los que felicito y agradezco su esfuerzo, especialmente, a la mía ASPAC, pero también a las restantes, de la mejora final paliativa del (mal)trato inferido a los abogados, administración concursal y entidades especializadas en la inicial anteproyectada norma. Sin embargo, si comparamos la Reforma definitiva con la normativa que sustituye, vemos un franco y decepcionante retroceso, y un abrupto empeoramiento de su situación. Otro maltrato más a tales profesionales.
Principiando por los abogados, finalmente se ha impuesto la lógica y se ha aceptado la preceptiva intervención del letrado en el procedimiento de microempresas, algo que responde no a un capricho sino a elementales exigencias de defensa. Pero, por otro lado, se ha enturbiado la regulación de los honorarios profesionales por la preparación de la solicitud del concurso, parece ahora devenidos a crédito concursal, lo cual no tiene mucho sentido. Y se ha aceptado, lamentablemente, que la labor del abogado se realice mediante impresos y formularios. Respecto a la Administración Concursal, lo de cada reforma, su posición siempre deviene a peor. Nunca falla. Más exigencias, plazos más recortados, menos retribución, más penalizaciones, mayor responsabilidad, etc. Pero ninguna mejora. Y la profesión, desde 2014, a la espera del Estatuto de la Administración Concursal, un instrumento que dignificaría y aclararía la profesión, redundando en beneficio del ámbito de la insolvencia. Finalmente, lo de las entidades especializadas es inaudito. En 2020, en una absoluta situación de parálisis liquidatoria y de escaso rendimiento ocasionada en el portal del BOE, demostraron su capacidad enajenatoria de activos, desbloqueando la situación con éxito. En el Anteproyecto prácticamente se pretendió la expulsión de un modelo de éxito, con sus anomalías, que el propio sector y los tribunales iban subsanando. Al final, se ha mantenido su precisa intervención, aunque me disgusta su carácter secundario en el procedimiento de microempresas.»
7º. Algunos expertos e instituciones advierten de que Europa se aproxima a un «invierno largo» a partir de septiembre… ¿La reforma concursal nos permitirá encararlo con confianza o debemos ser pesimistas? ¿Qué cabe esperar de los próximos meses en lo que afecta a la aplicación del texto legal?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«Las incertidumbres que afectan a la economía mundial son muy grandes. Los efectos de la pandemia en la economía todavía no se han superado y los riesgos derivados de la situación de conflicto internacional han incrementado el precio de materias primas y energía lo que ha determinado una situación de incremento de costes de producción e inflación que no ha venido acompañada de un incremento de sueldos.
Las dudas globales se agravan en el caso español, donde todavía no se han superado las consecuencias de la crisis financiera de 2008. La economía española es más débil que la de otros países de nuestro entorno. La inestabilidad política y la falta de grandes consensos entre partidos y operadores económicos tampoco ayuda a pensar que lo que queda del año 2022 y 2023 lleven a una recuperación del tejido empresarial, la creación de empleo y la mejora en el nivel adquisitivo de los trabajadores.
La reforma concursal es consecuencia de la Directiva de la Unión Europea. La Unión europea es muy consciente de que la recuperación económica depende de una normativa común sobre insolvencias. A partir de la Directiva 2013/2019 (LA LEY 9013/2013) la gestión de la insolvencia deja de ser una cuestión de derecho interno y pasa a ser una cuestión europea, por lo que las grandes decisiones vendrán impuestas o supervisadas por la Unión.
Es cierto que en tiempos de incertidumbre las reformas estructurales pueden generar recelos, es difícil implementar nuevos procedimientos y trámites que son novedosos, que generan dudas en cuanto a la aplicación. La falta de medios materiales y humanos también dificulta la eficaz aplicación de las leyes. Pero también debe advertirse que el nuevo texto incorpora procedimientos que podrían ser muy útiles.
Creo que el compromiso tanto de jueces como del resto de funcionarios públicos y la ayuda de las corporaciones permitirán afrontar el nuevo escenario de crisis con garantía de eficacia y de dedicación tanto pública como privada para minimizar los efectos de las crisis venideras.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«Pesimistas nunca; prudentes, casi siempre. La reforma es de gran calado y sale a la vida en un momento delicado. Convergen varios hitos que hacen prever una crisis (energética, sanitaria, financiera…) avocando a muchos negocios a una situación de insolvencia.
Hay un nutrido cuerpo de magistrados, administradores concursales, abogados… que se encuentra muy bien formados, así como nuevos juzgados de lo mercantil en las plazas que se prevén más "movidas", pero el Texto no ha sido puesto a prueba, así, tendrá que ser objeto de estudio, interpretación y resoluciones dispares, lo que se lamentablemente traduce en inseguridad jurídica, que es lo que menos necesitamos ante este "invierno largo".»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«Ni optimismo ni pesimismo: realismo. Las leyes procedimentales no cambian la realidad, únicamente canalizan, regularizan y ordenan una controversia, en el caso de las concursales la superación de la insinuación de insolvencia, o en su caso, la realización forzosa de los activos del deudor en aras la satisfacción de sus acreedores.
La nueva reforma concursal otorga un papel predominante al derecho preconcursal, implementando diferentes tipos de mecanismos como la reestructuración preventiva y el sistema de alertas tempranas.
El desarrollo de institutos como las alertas tempranas y la aplicación de mecanismos preconcursales a supuestos de insolvencia probable necesitarán necesariamente un rodaje y no son los momentos críticos como los que se avecinan los más propicios para su examen y enjuiciamiento.
Ahora bien, la agilización de la tramitación, en especial de la fase común y de la de convenio, pueden ser positivas en una situación de crisis económica para evitar que los procedimientos se dilaten en el juzgado.
El hecho de que estemos ante un cambio de paradigma en nuestro derecho concursal nos anticipa en los próximos meses incertidumbres en su aplicación; todos los operadores jurídicos venimos de una legislación —que a pesar de su reformas-, tiene casi veinte años de vigencia y una doctrina consolida del TS en su aplicación, para desembocar ahora a una legislación reformada muy prolija —en algunos puntos reglamentista— con instituciones como los acuerdos de reestructuración no arraigados en nuestro derecho histórico y más propios de latitudes anglosajonas.
Si bien todavía queda mucho trabajo por hacer todos los agentes implicados tendremos que remar en la misma dirección para sacar el máximo provecho de la nueva legislación en momentos de tribulación.»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«En general, el nuevo paradigma concursal y la apuesta por la refinanciación de las deudas se ha recibido de manera positiva, tanto por los profesionales del sector, como por jueces y magistrados, e incluso por clientes, quienes ven como los planes de restructuración presentan previsiones más garantistas y plausibles que los antiguos acuerdos de refinanciación o convenios concursales. Así pues, cabe ser positivo, apostar por dicha figura y generalizarla.
En los próximos meses, es previsible la consolidación e incremento de la figura de la venta de la unidad productiva, ya sea mediante la figura del prepack o mediante autorización expresa una vez declarado el procedimiento concursal, pues ha demostrado ser el único procedimiento, a día de hoy, que conjuga la celeridad, el mantenimiento de puestos de trabajo y la maximización del valor de los activos.
A partir del 1 de enero de 2023 entrará en vigor el procedimiento especial para microempresas, que presenta mayores incógnitas al vincularse a los formularios normalizados oficiales accesibles en línea, al hecho de resultar innecesaria la presencia de administrador concursal, y a la novedad de que el propio deudor sea quien muestre su disposición para liquidar los activos presentando un plan de liquidación a tal efecto. Cuanto menos al principio, parece razonable que se siga apostando por la figura del administrador concursal para liquidar los activos o, cuanto menos, que se formulen numerosas observaciones y propuestas de modificación de los planes de liquidación que presenten los deudores por parte de los acreedores concursales y de los representantes de los trabajadores.»
Alejandra Escalada López-Ibor (Abogada en Simmons & Simmons)
«El análisis de la situación nos exige distinguir al menos tres situaciones: aquellas posteriores al fin de la moratoria concursal pero anteriores al 26 de septiembre de 2022 (entrada en vigor general de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022)), aquellas posteriores al 26 de septiembre y aquellas relativas a las microempresas posteriores el 1 de enero de 2023 (entrada en vigor del Libro III sobre el procedimiento especial para microempresas).
Todos aquellos que puedan beneficiarse de la reforma, estarán sin duda en mejor posición para encarar la futura coyuntura económica.
Esta reforma llega en un contexto económico pospandémico e inflacionista que requerirá cambios en las empresas que permitan garantizar su solvencia y supervivencia. Gracias a la flexibilidad y variedad de instrumentos que la reforma pone a nuestro alcance, se van a poder reestructurar sociedades utilizando cualquier forma que se considere conveniente respetando los límites que el propio texto impone.
Así, los planes de reestructuración van a ser herramientas fundamentales para la superación de la crisis, permitiendo que aquellas sociedades que sean viables puedan superar o evitar la insolvencia.»
Eduardo Aznar Giner (Abogado. Socio director en Aznar & Mondéjar Abogados)
«Pienso que no va a cambiar mucho el panorama. Quizás estadísticamente, al canalizarse hacia el preconcurso o el procedimiento de las microempresas situaciones que caían en el ámbito del procedimiento concursal.
Por otro lado, la experiencia nos demuestra que implementar una norma recién promulgada en medio de un tsunami concursal, es un error y habitual sinónimo de fracaso absoluto. En tal crítica situación, cualquier Ley, la mejor, recién implementada, deviene impotente para evitar concursos, liquidaciones, despidos etc. Pero si, por así decirlo, el legislador aguanta el tirón, permite que los operadores jurídicos asimilen su contenido, la conozcan, y los Tribunales cumplan su labor aplicativa e interpretativa, pese a mi valoración negativa, puede ser una herramienta, no mi preferida, pero útil contra la insolvencia… Si entramos de nuevo en el camino de los cambios, le auguro un mal futuro…»