Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 612/2022, 22 Jun. Recurso 1482/2021 (LA LEY 136151/2022)
Practicar la caza con provisión de escopetas y perros, en un coto privado de caza mayor sometido a régimen cinegético especial sin autorización, es constitutivo de un delito del art. 335.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
El tipo penal sanciona la actividad y el delito se consuma aunque no lleguen a cobrarse piezas.
Introducirse en el coto privado de caza sin autorización con la intención de cazar, y aunque finalmente no se lograra cazar a ningún animal, merece reproche penal porque supone un "aprovechamiento" del aprovechamiento cinegético, no solo en pro de la protección del titular del terreno, sino y, sobre todo, en aras a la protección de la biodiversidad y protección de las especies, y es una actuación que excede de una mera infracción administrativa.
Se insiste en que el bien jurídico protegido por el tipo penal es más amplio y no se puede reducir a una iusprivatización del coto exclusivo y lo que se tutela es el equilibrio de los espacios naturales, aun con el elemento de la consideración de coto privado de caza, siendo la titularidad identificada del terreno, o coto de protección cinegética elemento del tipo.
El tipo penal del art. 335.2 CP (LA LEY 3996/1995) lo que se trata de proteger es tanto el ejercicio de la caza en terrenos públicos o privados ajenos, como aquellos que tienen la consideración de que estén sometidos a régimen cinegético especial; la ofensividad y el ataque a cualquier exigencia de control sobre el terreno conlleva reproche penal.
La caza es todo lo que se hace antes y después de la muerte del animal, por lo que no es preciso que se consiga cazar, algo eventual y aleatorio, y la actividad de caza se colma con la ejecución de actividad en terreno privado sin autorización del titular del terreno sometido a régimen cinegético especial, sin el permiso de su titular.
Además, la expresa remisión por la Ley de Caza de aquellos casos en los que la infracción administrativa reúna los elementos del tipo penal al Juzgado de Instrucción competente, otorgando bases para proseguir con la vía administrativa sancionadora si hay archivo o absolución en la derivación a la vía penal, es un argumento más que refrenda el deslinde entre la vía administrativa y la penal, quedando reservada para los supuestos que supongan un ataque a la biodiversidad y los intereses colectivos.
En el Voto Particular que formula el Magistrado Pablo Llarena Conde y al que se adhieren otros dos Magistrados, considera que el tipo penal se configura como delito de resultado y que cuando recoge una sanción penal para la persona que cace, está haciendo referencia a que se haya materializado de manera exitosa la actividad.
Expone que una cosa es que el ordenamiento administrativo defina la acción de cazar a efectos de fijar el espacio de regulación administrativa, especificando que el ámbito de reglamentación de la actividad cinegética abarca la utilización de los medios o los instrumentos apropiados para buscar piezas de caza con la finalidad posterior de darles muerte o de facilitar su captura (el ojeo con o sin perro) , y otra que el derecho penal, regido por el principio de subsidiariedad y limitado a los supuestos más graves de ataque a los bienes jurídicos objeto de protección, arranque su salvaguarda desde un momento tan anticipado del comportamiento y no quede limitado a aquellos casos que presenten una efectiva y material significación lesiva del bien jurídico, esto es, cuando el transgresor ha logrado dar muerte o capturar a un ejemplar.