Carlos B Fernández. Una de las mayores dificultades que plantea la investigación y el enjuiciamiento de los ciberdelitos, ya sean en su modalidad de delincuencia económica; ataques contra la intimidad o privacidad de las personas, o ataques contra intereses supraindividuales, como el ciberespionaje o el ciberterrorismo (tal como los clasifica el magistrado Eloy Velasco en Delitos tecnológicos - Cuestiones penales y procesales), es la de la identificación de sus autores.
Como explica este autor, los autores de estos hechos suelen utilizar “bien técnicas humanas de anonimato mediante las correspondientes suplantaciones de la personalidad, uso de nicks o apodos, delinquiendo desde cibercafés, blogs, foros, chats, etc., o técnicas propiamente dichas que la informática enseña y que prácticamente hacen anónima su utilización, como pueden ser los proxys, anonimizadores web, servidores de correo web, remailers, dialers, o técnicas de por sí delictivas, como cierto tipo de malware, como los keyloggers o el ransomware”.
Desde el punto de vista procesal, esta anonimidad se traduce en la práctica en la imposibilidad de dirigir notificaciones a esos supuestos autores, informándoles de la apertura de un procedimiento judicial contra ellos, o de las posibles medidas cautelares o provisionales que se puedan ir adoptando al efecto, con las consecuencias que ello conlleva.
Pues bien, una reciente resolución de la High Court (Tribunal Supremo de Inglaterra y Gales), ha abierto la puerta a la posibilidad de realizar notificaciones judiciales por medio de Tokens no Fungibles (NFT), a través de blockchain, en el wallet del demandado (en este caso, un exchange de criptomonedas), cuando no se aprecie otro medio de contactar con el mismo (incluimos al pie un pequeño diccionario terminológico, para lectores no expertos en esta materia).
Según explican desde Giambrone & Partners, el despacho británico que ha llevado el caso, su cliente pretende recuperar alrededor de 2 millones de libras esterlinas en la criptodivisa Tether, al considerarse "estafado" por desconocidos que se hicieron pasar por su Exchange y le indujeron a transferir fondos de sus criptocarteras para operar en la plataforma, antes de que se diera cuenta de que era "víctima de una actividad fraudulenta", pues casi todos esos activos fueron transferidos a una "serie de direcciones privadas" y a otros exchanges.
En una audiencia de medidas cautelares celebrada el mes pasado, el juez Trower apreció la gravedad del asunto, que supone la posible existencia de figuras de tergiversación y engaño fraudulentos, conspiración por medios ilícitos y enriquecimiento injusto (fraudulent misrepresentation and deceit, unlawful means conspiracy and unjust enrichment) cometidos por “personas desconocidas”.
Dado este carácter de personas desconocidas de los posibles autores de los hechos, el juez autorizó al demandante a notificar la apertura del procedimiento a esas personas a través de un NFT remitido al wallet de la empresa demandada, un procedimiento que el juez describió como "una forma de entrega instantánea en el wallet” de la demandada, en el que el actor había hecho su transferencia.
Según el juez Trower, “resulta probable considerar que esta medida ofrece una mayor posibilidad de que [los demandados] sean notificados de la emisión de esta orden, y del inicio de estos procedimientos" [is likely to lead to a greater prospect of [those who are behind the tda-finan website] being put on notice of the making of this order, and the commencement of these proceedings].
Prueba de la recepción y lectura del NFT
En cuanto a la prueba de que el destinatario no solo ha recibido, sino de que ha abierto la notificación remitida por este medio, Gonzalo Butori, Socio de la oficina de Londres de Giambrone & Partners LLP, explica que, si bien no es posible verifica si la otra parte abrió el NFT, "sí es posible verificar que el NFT fue enviado desde nuestro wallet al wallet de la otra parte". La indicación "Status: Success" existente en el justificante de la notificación, significa que el NFT fue depositado en la otra wallet con éxito, explica.
De esta manera, en el momento en que se deposita el NFT, la otra parte recibe una notificación que "otro wallet" le depositó un NFT. “Toda esta operación, añade Butori, es trazable en cuanto es como si fuera otra transacción con tokens. De hecho se genera un Transaction Hash", es decir, un código alfanumérico o hash único”.
Por todo ello, Butori considera que esta resolución es de “extrema importancia”, por cuanto: en primer lugar, sienta un precedente nunca antes explorado que permite notificar un documento judicial a la dirección del blockchain mediante un token no fungible. “Se trata del primer caso en el Reino Unido y en Europa en el que los jueces consideran el NFT como una alternativa fiable y fehaciente para notificar este tipo de documentos en alternativa a los métodos tradicionales”.
Con esta inédita resolución, añade este abogado, "los tribunales ingleses han mostrado tener una rápida adaptación a los nuevos tiempos y a las nuevas formas de fraude, además de la flexibilidad y agilidad de los instrumentos jurídicos de que dispone el derecho anglosajón para proteger a los inversores". Algo que permite a los tribunales adaptarse a unas formas delictivas cada vez más sofisticadas.
Responsabilidad del exchange
Por otra parte, el juez considera que el exchange inicial, con el que el actor convirtió sus libras en criptomonedas, es responsable en su condición de depositario fiduciario (Constructive Trustee) de las criptomonedas sustraídas.
Butori considera esta circunstancia particularmente relevante, ya que el procedimiento judicial se inició no solo contra el Exchange, sino también contra Persons Unknown, es decir sujetos desconocidos. Esto, explica, “es también un hecho insólito en cuanto normalmente es necesario identificar el sujeto contra quién se emprende una acción judicial”.
Finalmente, explica este letrado, el reconocimiento de que el Exchange debía ser considerado Constructive Trustee, es decir depositario fiduciario de los fondos del inversor, y por tanto, responsable de resarcir a su cliente, constituye “un precedente nunca antes explorado", que va a permitir que "a partir de ahora se podrá llamar en causa también a los Exchange en supuestos en los que el cliente/inversor haya sido víctima de acciones fraudulentas y en los que el Exchange haya sido depositario de los fondos disipados”.
NOTA
- Una criptomoneda o criptodivisa es un tipo de moneda digital (no física), que utiliza técnicas de cifrado como la criptografía para regular la generación de unidades monetarias y verificar la transferencia de fondos, sin necesidad de un banco central u otra institución que las controle (economipedia.com). Hoy día se usan para multitud de usos en la actividad económica.
- Un Exchange de criptomonedas es el portal o la plataforma en la que se realiza el intercambio de dinero fiat (el emitido por los bancos centrales), por criptomonedas. Estas exchanges fijan el precio de las criptomonedas en función de la oferta y la demanda de las mismas (economipedia.com).
- Los wallet son un software (también puede ser un hardware) específico, que, a modo de cartera o monedero virtual, permite almacenar criptodivisas, así como enviar o recibir pagos en criptoactivos, mediante las claves públicas y privadas de su titular (academy.bit2me.com).
- Blockchain es un sistema informático, descentralizado, encriptado, inmutable y seguro, de registro de información en forma de cadenas de bloques (de ahí su nombre en inglés). Una información recogida en la cadena aparece vinculada con su precedente y su subsiguiente. Cuando esta información se refiere a activos, se representa por medio de tokens.
- Un token no fungible (NFT, por su abreviatura en inglés), es la representación digital de un objeto (en este caso, una notificación judicial), provisto, por medio de una clave específica, de una característica que le hace único y no intercambiable por otro genérico.