- Comentario al documentoEl Proyecto de Ley de Memoria Democrática contempla como una de sus finalidades la de permitir a las víctimas de la Guerra Civil exhumar los restos humanos que se encuentren en lugares que no se consideren como de digna sepultura. Para ello incorpora una Disposición final tercera donde se regula un expediente de jurisdicción voluntaria, denominado de “declaración judicial sobre hechos pasados”, que pretende ser una nueva y moderna versión del antiguo expediente de información para perpetua memoria. Sin embargo, tal y como está regulado el nuevo expediente, ni responde a la finalidad que aquel pretendía, ni va a conseguir limitarse a los casos de exhumaciones de víctimas de la Guerra Civiy y el inmediato período de posguerra, sino que podrá ser empleado por quien quiera obtener una declaración de un Juez sobre cualquier asunto, lo que puede producir un aumento de trabajo en los tribunales. El único motivo por el que se reviste el nuevo expediente de la forma del de información para perpetua memoria, es porque este se empleó hace años para solicitar una exhumación, pero ya entonces no era la vía adecuada y ahora tampoco puede serlo.Además, la regulación técnica del expediente es muy deficiente, porque no concreta los casos en que procede su aplicación, reitera numerosas disposiciones que ya están previstas en el procedimiento general y, sobre todo, extrae unas consecuencias de la declaración judicial que, aunque no se especifica cuáles son, parece que irían más allá de lo que corresponde a un expediente de jurisdicción voluntaria.La alternativa que se plantea en el artículo es aprovechar la situación planteada para crear un nuevo expediente que permita obtener una autorización judicial para todos los casos en que se necesite llevar a cabo una exhumación y bien no se tengan localizados o identificados los restos, bien exista un conflicto entre los interesados en cuanto a reducir aquellos o reubicarlos. De esa forma, se concreta mucho mejor el objeto de la pretensión y se pueden posteriormente solicitar las autorizaciones administrativas que sean necesarias para llevar a cabo la exhumación.
I. La sorprendente resurrección del expediente de jurisdicción voluntaria de información para perpetua memoria en el Proyecto de Ley de Memoria Democrática
I. El 27 de julio de 2022 se publicó en el Senado (BOCG, n.o 369) el Proyecto de Ley de Memoria Democrática, que contiene en su Disposición final tercera una modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV), donde se introduce un nuevo Capítulo XI en el Título II (dedicado a los expedientes en materia de Derecho de personas) titulado «De los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a declaraciones judiciales sobre hechos pasados». Esta norma no se incorporó durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley en el Congreso, sino que ya estaba contenida en el texto remitido a las Cortes por el Gobierno.
Como señala la Exposición de Motivos (apartado IV), con tal Disposición se pretende recuperar el expediente de jurisdicción voluntaria de la LEC de 1881 denominado «de información para perpetua memoria», por entender que por esa vía se puede conseguir de la jurisdicción civil la autorización para la exhumación de los restos cadavéricos de las víctimas de la Guerra Civil española y de la inmediata posguerra que no están enterradas en cementerios, sino en fosas comunes u otros lugares donde no gozan de digna sepultura: «la disposición final tercera (…) reintroduce la figura del entonces llamado expediente información para la perpetua memoria, que ya formó parte de nuestro ordenamiento jurídico desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hasta la reforma de la jurisdicción voluntaria en 2015, como una vía que permite la obtención de una declaración sobre los hechos sucedidos y posibilita la identificación y exhumación de víctimas de la Guerra y la Dictadura y, a través de ella, la digna sepultura de las víctimas».
No es cierto que la nueva Disposición «reintroduzca», como afirma la Exposición de Motivos, el clásico expediente de información para la perpetua memoria
II. Pues bien, a través del presente artículo se pretende poner de manifiesto que no es cierto que la nueva Disposición «reintroduzca», como afirma la Exposición de Motivos, el clásico expediente de información para la perpetua memoria, puesto que este no tenía por finalidad la que se pretende dar en la nueva versión que se propone, ni como tal sirve ni puede servir para identificar y exhumar víctimas enterradas en lugares no adecuados para su eterno descanso, ni mucho menos conseguir que se puedan trasladar los restos recuperados a otros lugares distintos para su reinhumación.
El hecho de que, como en seguida se explicará, un Auto de un Juzgado de Primera Instancia, actuando de forma «creativa» y de modo claramente alternativo al uso ordinario del citado expediente, lo haya empleado hace unos años (cuando aún estaba en vigor) para alcanzar el objetivo de permitir las exhumaciones que se le solicitaban, no puede justificar la reinstauración ahora de una regulación que, con su contenido tradicional, carece de sentido en la actualidad y, con su nuevo contenido, desnaturalizaría completamente lo que significaba el expediente de información para perpetua memoria.
Si lo que se quiere es establecer un procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria que permita autorizar una exhumación en determinados casos, hágase un procedimiento que provea a tal fin y que, además, permita dar cauce procedimental a otras cuestiones problemáticas que se pueden generar en materia de exhumaciones (como la exhumación por traslado en que existe oposición, o la reducción de restos cadavéricos para traslado, cremación o examen científico). Pero no es técnica ni históricamente conveniente que se use para ello una figura claramente inadecuada y ya en claro desuso, por más que a través de ella se consiguiera hace años lo que el mismo procedimiento ni siquiera permitía.
II. Un poco de historia: fundamento, finalidad, contenido y efectos del expediente clásico de información para perpetua memoria
I. El Real Decreto de 3 de febrero de 1881, por el que se aprobaba el proyecto de reforma de la Ley Enjuiciamiento civil, dedicaba su Libro III a la regulación de la «Jurisdicción voluntaria», una normativa que ha permanecido en vigor hasta su derogación definitiva por la LJV (vigente desde el 23 de julio de ese mismo año). Entre los expedientes que se regulaban en la LEC de 1881 se encontraba en el Título X el dedicado a «las informaciones para perpetua memoria», que tenía por finalidad practicar «las informaciones que ante ellos (los Jueces) se promovieren, con tal que no se refieran a hechos de que pueda resultar perjuicio a una persona cierta y determinada» (art. 2.002 LEC de 1881). Este expediente traía causa de uno similar regulado en la previa Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 (1) .
En unas épocas donde las posibilidades de preconstituir prueba pensando en futuras controversias eran muy escasas (no había fotografías, ni videos, ni medios tecnológicos, y la mayoría de las transacciones y los negocios jurídicos se realizaban verbalmente y se cerraban con la palabra dada y un apretón de manos), se buscó una fórmula para dejar asentadas determinadas noticias sobre hechos, aseveradas por testigos que declaraban sobre la realidad de su existencia (art. 2.004 LEC de 1881). Es decir que, cuando no había un documento que acreditara un hecho (como sucedía frecuentemente), se acudía al Juez, se formulaba ante él una declaración aseverada por testigos —por lo que pudiera valer en un futuro— y se archivaban las actuaciones practicadas, consiguiendo así dar una cierta certeza a un hecho, por si resultara más adelante controvertido (2) .
Esos datos registrados, que no podían producir perjuicio a un tercero, tenían por tanto como único efecto el que, una vez aprobados por el Juez (con el visto bueno previo del Fiscal), quedaban incorporados al archivo del Juzgado, para poder ser aducidos en un futuro si resultara menester (3) . Tratándose de una información sobre la posesión de un bien (lo que se producía con cierta frecuencia), había que cumplir además las disposiciones establecidas en la Ley Hipotecaria para los bienes inmuebles, si se pretendía proceder a su inscripción registral (art. 2.010 LEC de 1881). En todo caso, la oposición de cualquier persona a la realidad de lo informado por entender que le causaba perjuicio, originaba un «auto mandando sobreseer en las actuaciones de jurisdicción voluntaria, con reserva a las partes de su derecho, para que lo ejerciten en el juicio que corresponda» (art. 2.009 LEC de 1881).
II. Esta regulación no fue objeto de cambio alguno a lo largo de su más que centenaria vida, y a medida que avanzaba la ciencia y la tecnología, el expediente dejó de ser relevante, puesto que la constatación de la existencia de determinados hechos con vistas a ser tomados en consideración en un proceso posterior podía ser conseguida por medios mucho más eficaces (un documento, una grabación e incluso una manifestación de hechos ante un Notario, que tenían la misma validez que la información de perpetua memoria y se obtenían de forma inmediata y sin necesidad de ninguna formalidad) (4) . Por eso cuando, dando cumplimiento a lo exigido por la Disposición final decimoctava de la LEC 1/2000, que exigía la elaboración de una nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, se presentó por el Gobierno del PSOE un Proyecto ante el Congreso de fecha 20 de octubre de 2006 de nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria (BOCG núm. 109-1, de 27 de octubre de 2006), ya no aparecía el expediente para información de perpetua memoria. Y lo mismo sucedió con el Proyecto de Ley elaborado por el Gobierno del PP de fecha 1 de agosto de 2014 (BOCG núm. 112-1, de 5 de septiembre de 2014), que dio lugar a la actual Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (LJV): ahí también desapareció el meritado expediente, por considerarse en desuso y carente de sentido en la sociedad tecnológica actual.
Conviene destacar que en los ya siete años de vigencia de la LJV nadie ha echado en falta el expediente de información para perpetua memoria, y cualquiera que ha querido dejar constancia de un «hecho pasado» (por emplear la misma terminología del Proyecto de Ley de Memoria Democrática) lo ha podido hacer sin mayor problema, grabando un video donde se recogían las declaraciones propias o de terceros, o incluso acudiendo a un Notario y haciendo constar la información de que se tratara mediante un acta de notoriedad o de manifestación de hechos (art. 49.2º de la Ley del Notariado).
III. Las razones de la reaparición del expediente de información para perpetua memoria y su inadecuada finalidad
I. Lo primero que llama la atención es que la Ley que pretende resucitar el expediente de información para perpetua memoria sea la denominada Ley de Memoria Democrática, que no tiene mucha relación con la finalidad tradicional de dicho expediente. Es cierto que uno de los objetivos de la citada Ley es permitir la exhumación de los restos cadavéricos de víctimas de la Guerra Civil o de la inmediata posguerra que no se hallen sepultados en lugares adecuados, y que en ella se busca articular una vía judicial que permita afrontar esa tarea, pero el expediente de información para perpetua memoria nunca ha permitido una ejecución posterior de esas características, y no se entiende por qué no se aprovecha esta nueva legislación para crear un procedimiento ad hoc que permita, con total claridad y trasparencia, proveer a dicha finalidad.
En este sentido, llama mucho la atención que en la regulación propuesta en el Proyecto de Ley para el nuevo expediente no se hable en ningún momento de «exhumaciones», e incluso al tratar el efecto de la resolución judicial que acuerda «emitir la declaración judicial» sobre los hechos del pasado (art. 80 quáter 5 LJV), se hable de que habrán de acordarse «las consecuencias que se deriven de la declaración», sin concretar cuáles puedan ser éstas; y no parece que puedan incluir una exhumación, puesto que el Juez no puede asumir como propio lo que se ha declarado ante él, ni las resoluciones de jurisdicción voluntaria dan lugar propiamente a una ejecución forzosa (5) . Por otra parte, cuando el cuerpo de la Ley de Memoria Democrática aborda la cuestión de las exhumaciones, se habla de los procedimientos administrativos necesarios para proceder a la exhumación de las personas desaparecidas localizadas (art. 18), pero en ningún momento se realiza una remisión al expediente de jurisdicción voluntaria regulado en la Disposición final tercera, lo que en cualquier caso revela una pésima técnica legislativa, que obliga al intérprete a conocer lo que tenía en la cabeza el redactor de la norma, pero que no se concreta en el texto legal. Lo más que se encuentra es, en el art. 29.2 del Proyecto, la siguiente referencia absolutamente inconcreta: «se garantizará la tutela judicial en los procedimientos encaminados a la obtención de una declaración judicial sobre la realidad y las circunstancias de hechos pasados determinados relacionados con las víctimas a que se refiere el artículo 3.1».
II. Como ya adelantamos, ese empeño por reinstaurar el expediente de jurisdicción voluntaria de información para perpetua memoria como la vía adecuada para exhumar los restos de las víctimas de la Guerra Civil o de la posguerra que no están enterradas en cementerios, tiene su origen en las Asociaciones de Recuperación de la Memoria Histórica, cuyos asesores jurídicos han sostenido desde hace años que es el instrumento más adecuado para alcanzar la realización de esas exhumaciones (olvidando que nada obsta a que ahora se cree un nuevo procedimiento ad hoc dirigido precisamente a lograr tal finalidad). Ello se debe a que fue a través de un expediente de información para perpetua memoria como uno de sus abogados, Eduardo Ranz Alonso (6) , consiguió obtener la autorización judicial de un Juzgado de Primera Instancia para proceder a la exhumación de los restos de dos víctimas de la Guerra Civil que probablemente estaban depositados en el Valle de los Caídos (7) .
En concreto, el 20 de noviembre de 2014 se presentó ante los Juzgados de Primera Instancia de San Lorenzo del Escorial una solicitud para la aprobación y protocolización ad perpetuam memoriam de determinadas declaraciones testificales sobre hechos del pasado, algo que podía encajar en la finalidad del citado expediente. Sin embargo, la petición no acababa ahí, sino que además incluía la solicitud de autorización judicial para la exhumación de los restos mortales de dos personas (los hermanos Lapeña Altabás), a quienes se referían las anteriores declaraciones, y la entrega de dichos restos a su nieta y a su sobrina-nieta (siendo la primera la promotora del expediente). Evidentemente, esas peticiones adicionales no aparecen contempladas en la regulación del expediente de la LEC de 1881.
El Auto núm. 112/2016, de 30 de marzo, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.o 2 de San Lorenzo de El Escorial, concedió todas las peticiones, fundándolas en un obiter dictum contenido en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012, donde, al rechazar la vía penal como la adecuada para poder solicitar una exhumación de las víctimas de un delito que, por diversas circunstancias, ya no podía ser juzgado penalmente, afirmaba que cabía recurrir a otras actuaciones judiciales, como la jurisdicción voluntaria (la referencia de esas vías, decía el Auto del Tribunal Supremo, se hacía «a título meramente indicativo»). Esa argumentación tan poco sólida sirvió de base al Juzgador de Primera Instancia —por cierto, un Juez de Apoyo, no el titular del Juzgado— no solo para no cuestionar la idoneidad del expediente de información para perpetua memoria para conseguir lo que se solicitaba, sino para además acordar medidas absolutamente ajenas al fundamento y finalidad de dicho expediente, que, como ya se ha señalado, tenía un carácter meramente declarativo y nunca ejecutivo. Así, en un salto argumentativo que revela la ausencia de una motivación jurídica real, el Juzgador afirma en su Auto que: «teniendo en cuenta lo contenido en el Auto de 28 de marzo de 2012 de la Sala 2ª del Alto Tribunal, las declaraciones de derechos humanos aplicables, y la inexistencia de prohibición en la norma, además del reconocimiento de los derechos a la dignidad de la persona y la digna sepultura, se entiende (sic) que el reconocimiento, aprobación y protocolización de la información de perpetua memoria, conlleva, entre otros, el derecho a la digna sepultura del familiar afectado. Como consecuencia (sic) del reconocimiento del derecho a la digna sepultura, es procedente adoptar las medidas que permitan la entrega de los restos cadavéricos. En conclusión: una vez que se reconoce el derecho a la aprobación y protocolización de la información ad perpetuam memoriam, se genera de forma automática (sic) el derecho a poder disponer de los restos de la persona afectada para la digna sepultura de ésta».
Como se puede observar, este pretendido automatismo es únicamente fruto del voluntarismo del juzgador, pero en ningún caso se puede decir que encuentre su apoyo en las normas de la LEC de 1881 sobre jurisdicción voluntaria en general y sobre el expediente de información para perpetua memoria en particular. Lo lógico hubiera sido que, una vez finalizado el expediente, se hubiera instado con posterioridad un juicio ordinario (o incluso, con la nueva normativa, un expediente de jurisdicción voluntaria innominado) pidiendo la exhumación de los restos cadavéricos, pero siempre a través de otro procedimiento, y no dentro del de información para perpetua memoria, pues este no sirve más que para constatar un hecho (que además no puede causar perjuicio a tercero), pero no para ejecutar nada posteriormente y menos de manera forzosa.
Si el prelegislador considera que existe un vacío procedimental en relación con esa materia , debería crear uno nuevo que, de forma específica, permita abordar las exhumaciones cuando procedan
III. Por lo tanto, debe rechazarse ese deseo de reintroducir a toda costa —además, de forma desnaturalizada— el expediente de información para perpetua memoria (8) . Si el prelegislador considera que existe un vacío procedimental en relación con esa materia exhumatoria, debería crear uno nuevo que, de forma específica, permita abordar las exhumaciones cuando procedan. Pero no acudir a un expediente clásico que se pretende que ofrezca lo que no puede dar.
En cualquier caso y, al margen de lo anterior, la regulación propuesta en el Proyecto debería modificarse durante su tramitación en el Senado, puesto que, como en seguida se verá, es técnicamente muy deficiente y revela un palmario desconocimiento del funcionamiento previsto en la LJV para los expedientes de jurisdicción voluntaria que en ella se regulan. Por eso, en todo caso, la necesidad de su reforma se antoja imprescidible.
IV. La deficiente regulación técnica del nuevo expediente contenido en el Proyecto de Ley
I. Como se indicó al inicio del artículo, el Proyecto de Ley de Memoria Democrática incorpora una Disposición final tercera que crea un nuevo Capítulo XI en el Título II de la LJV, con el fin de regular un nuevo expediente dedicado a obtener «declaraciones judiciales sobre hechos pasados». En el primero de los preceptos que lo integran (art. 80 bis LJV) se define el ámbito objetivo de aplicación del expediente, es decir, los casos para los que está pensada su existencia (equivocando, por cierto, al inicio de su apartado 1, el Capítulo con el Título, pues afima que «se aplicarán las disposiciones de este título…», cuando debería decir «de este Capítulo»).
Así, según el párrafo primero del apartado 1 de la norma, la pretensión del expediente se centra en «la obtención de una declaración judicial sobre la realidad y las circunstancias de hechos pasados determinados, siempre que no exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso». Realmente, esa no es una función que corresponda a los jueces y tribunales, ni siquiera en funciones de jurisdicción voluntaria, puesto que lo que se pretendía obtener de ellos en el tradicional expediente de información para perpetua memoria era la recogida de unos datos para que constaran de futuro —en definitiva, la preconstitución de una fuente de prueba—, pero sin exigirles un pronunciamiento sobre la «realidad» (que es lo mismo que decir, en ese contexto, la verdad) de lo que se declara. Por lo tanto, tal y como está redactado, el objeto del expediente excede de lo que puede ser propio de él.
Pero es que, además, al concretarse a continuación en el párrafo segundo de ese mismo apartado que «podrá interesarse emisión de declaración judicial sobre hechos de cualquier naturaleza, concretos, ya acaecidos, percibidos o no por el promotor del expediente», se convierte al expediente en algo absolutamente genérico e indeterminado, que puede conducir a un verdadero colapso de los tribunales, al transformarles en recepcionarios de todo tipo de declaraciones (gratuitas) sobre toda clase de realidades (no solo hechos, sino también actos jurídicos, a los que se incorporarán indudablemente valoraciones o especulaciones; y no solo referentes a personas, a pesar de estar en el Título dedicado a los expedientes relativos a estas, sino a cualquier otra realidad), y no solo propias sino también ajenas (porque el promotor no tiene por qué ser el emisor de la declaración). En consecuencia, urge modificar el ámbito objetivo del expediente si se quiere evitar no solo que se desnaturalice la función propia de la jurisdicción voluntaria, sino que los tribunales civiles se llenen de peticiones de esas características.
El apartado 2 del art. 80 bis LJV pone unas pretendidas «condiciones» —que son realmente presupuestos y requisitos, no condiciones— para la admisión del expediente, que pudiera pensarse que limitará su uso. Pero, en la práctica, esas condiciones son tan amplias que no impedirán esa transformación de los Juzgados en sustitutos de las Notarías con relación a las manifestaciones de hechos. En concreto, las condiciones son: «a) Que su objeto sea posible y lícito; b) Que exista un principio de prueba de los hechos sobre los que se interesa la información; c) Que de los hechos sobre los que se interesa la información no resulte perjuicio para una persona cierta y determinada; d) Que los hechos sobre los que se interesa la información no sean objeto de un procedimiento judicial en trámite; e) Que no exista otro procedimiento judicial legalmente indicado para la demostración de los hechos sobre los que se interesa la información». De esas cinco condiciones, solo una venía exigida por la antigua regulación del expediente de informaciones para perpetua memoria, como ya señalamos: la de que no se dedujera de la información perjuicio alguno para ninguna persona cierta y determinada. Las demás condiciones se derivan directamente de lo que indicaba el Auto del Juzgado de San Lorenzo de El Escorial donde se autorizaba la exhumación de los hermanos Lapeña, sin que aquellas tuvieran apoyo legal alguno en su momento. Esto hace que, al incorporarlas a la nueva regulación, sea difícil encontrales un sentido.
Así, lo primero que se exige es que «el objeto sea posible y lícito». Se entiende que la norma se está refiriendo al objeto del expediente, pero este consiste en obtener una declaración judicial sobre hechos, lo que siempre será posible y lícito, incluso aunque el hecho sobre el que recaiga la declaración no lo sea (por tratarse, por ejemplo, de un delito acaecido en el pasado). Es decir, que la condición es absurda si se refiere a la declaración, y confusa si se refiere al objeto de esta. Tampoco se entiende bien que se exija un «principio de prueba» de los hechos sobre los que versa la información, porque precisamente lo que se pretende con este expediente es producir la prueba de un hecho, al margen del valor que se le pueda dar a esa nueva prueba preconstituida. Es decir, que si ya hay otras fuentes de prueba que acreditan, aunque sea indiciariamente, un hecho, no se comprende qué puede aportar la declaración judicial pretendida, que se limitará a ratificar lo que ya consta en esas otras pruebas. Lo que pretendía el expediente clásico era crear prueba cuando no había otra forma de acreditar un hecho (por ejemplo, que alguien llevaba tantos años poseyendo un bien, o que tal cosa perteneció ya al padre o al abuelo), pero carece de sentido si ya se tienen fuentes de prueba que se refieren a ese mismo hecho. Las dos últimas condiciones (que no haya otro proceso pendiente o que no exista un procedimiento específico para demostrar esos hechos) resulta absolutamente innecesario incluirlas, porque si se diera lo que en ellas se contiene ya existen disposiciones generales que impedirían la continuación del expediente, por lo que no se puede considerar que sean requisitos específicos de este procedimiento en particular.
En definitiva, lo que se dice que se busca a través del art. 80 bis LJV (la declaración de un hecho relativo a una posible inhumación en lugar inapropiado, para obtener su posterior exhumación) no aparece en ningún momento en el precepto que, al estar redactado de forma tan amplia y genérica, puede convertirse en una vía habitual y gratuita para reflejar presuntos hechos propios o ajenos relativos a las cosas más variopintas, lo que sería altamente inconveniente.
II. Una vez fijado —aunque, como hemos indicado, de forma muy desacertada— el ámbito objetivo del expediente, el precepto siguiente (art. 80 ter LJV) aborda el subjetivo, esto es, la competencia, la legitimación y la postulación (en esto al menos el nuevo texto sigue el orden habitual del resto de expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en la LJV).
Por un lado, la competencia para conocer de dicho expediente se atribuye al «Juzgado de Primera Instancia del lugar donde acaecieron los hechos a los que se refiere la declaración judicial interesada y, si fueran varios lugares, el de cualquiera de ellos a elección del solicitante. En su defecto, será competente el Juzgado de Primera Instancia que corresponda al domicilio del solicitante». Al margen de que la atribución residual de la competencia al domicilio del solicitante desvirtúa los criterios previos y no resultaría en ningún caso necesario (porque los hechos que se relatan tienen que haber ocurrido necesariamente en algún lugar), es un error no especificar que la atribución competencial debería corresponder al Letrado de la Administración de Justicia y no al Juez, al tratarse de una materia en la que el órgano competente se limita a recoger una información que se le traslada, sin que deba realizar enjuiciamiento alguno acerca de su contenido. Por eso la regulación de la LEC de 1881 especificaba que cualquier oposición ponía fin al expediente, y así debería ser en este redivivo procedimiento, y no que se permita —como veremos que se contempla en su regulación— que se tramite y resuelva una posible oposición.
La legitimación para instar el expediente también es amplísima: «quienes sean titulares de derechos o intereses legítimos en relación con los hechos respecto de los cuales se interesa la información. Asimismo, ostenta legitimación activa el Ministerio Fiscal, quien actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona». Decir lo que ahí se señala es tanto como no decir nada, porque no se puede iniciar ningún procedimiento si no existe un derecho o interés legítimo en relación con la pretensión ejercitada. Tampoco se entiende la legitimación extraordinaria que se confiere al Ministerio Fiscal: no parece que haya ninguna materia en que este haya de acudir a un Juzgado para que allí se refleje una declaración relativa a un hecho. En la regulación de la LEC de 1881, el Ministerio Fiscal intervenía en el expediente para examinar si se habían cometido defectos en la tramitación, o los testigos carecían de las cualidades legales exigidas para ser considerados como tales, o se causaba perjuicio con las declaraciones a un tercero, pero no podía instar el expediente ni tiene sentido alguno que lo haga. Por lo tanto, es correcto lo que señala el apartado 4 del precepto en el sentido de exigir que el Fiscal esté presente en estos expedientes («el Ministerio Fiscal será siempre parte en este expediente»), pero no que se le habilite para iniciarlo.
Con esto vemos una vez más que el expediente contenido en el Proyecto de Ley de Memoria Democrática carece de orden ni concierto, desconoce lo esencial de la jurisdicción voluntaria y emplea como excusa la recuperación del antiguo expediente de información para perpetua memoria para articular un engendro jurídico que no se sostiene conceptualmente.
Por último, el apartado 3 del art. 80 ter LJV indica que «no es preceptiva la defensa de Letrado ni la representación por Procurador para la promoción e intervención en este expediente». Esta prescripción es adecuada, dado que carece de complejidad lo que se realiza en el procedimiento. Pero hay que tener en cuenta que esa facilidad y ausencia de coste inicial puede provocar que muchos ciudadanos acudan a los Juzgados a realizar declaraciones de todo tipo de hechos, lo que, como ya hemos indicado, puede aumentar de forma considerable su carga de trabajo.
Lo que sobra (y debería ser eliminado) es lo que se señala a continuación en la norma («en la Oficina Judicial existirán, a disposición de los interesados, impresos normalizados para formular la solicitud»), porque eso ya se establece con carácter general en el art. 14.3 LJV, de aplicación a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria (art. 13 LJV), por lo que no hay que reiterarlo aquí de nuevo.
III. En cuanto al procedimiento, que se regula en el art. 80 quater LJV, se comienza insistiendo en que se inicia a solicitud de la persona interesada o del Ministerio Fiscal, lo que ya se señaló en el precepto anterior. A continuación, se afirma que «la solicitud expresará con claridad el contenido de la declaración judicial que se interesa y contendrá un relato de las circunstancias relevantes a los efectos de la solicitud, el principio de prueba y la identificación de las personas que puedan estar interesadas». Lo que se regula en el apartado 2 es perfectamente prescindible, por cuanto está previsto en las normas generales: que el Letrado de la Administración de Justicia ha de analizar los presupuestos relativos a la competencia y el cumplimiento de las condiciones legalmente exigidas y que, si entiende que no debe admitirse la solicitud, debe dar cuenta al Juez para que decida lo que proceda (art. 16 LJV).
También debería eliminarse el grueso de lo indicado en los apartados 3 y 4 del art. 80 quater LJV, porque ya se encuentra contenido en la regulación general. Solo debería mantenerse el párrafo primero del apartado 3 («cumplidos los requisitos de admisibilidad, el Letrado de la Administración de Justicia admitirá a trámite la solicitud y convocará a una comparecencia al promotor, al Ministerio Fiscal y a cuantas personas pudieran estar interesadas en los hechos respecto de los que se interesa la información»), porque lo que se establece a continuación (que hay que solicitar la citación de testigos o la respuesta escrita de personas jurídicas) es perfectamente posible por la aplicación supletoria a los expedientes de jurisdicción voluntaria de la LEC (art. 8 LJV).
En cualquier caso, habría que suprimir el apartado 5 del art. 80 quáter LJV, puesto que su referencia a que la comparecencia se sustancie conforme a lo previsto para la vista del verbal genera la duda de si es de aplicación o no lo previsto en el art. 18.2 LJV —que, en nuestra opinión, ha de aplicarse claramente—, lo que debería evitarse. Al no decirse nada en el precepto, se aplica la norma general de los expedientes de jurisdicción voluntaria, que se remite precisamente a la vista del verbal.
Es erróneo y confuso el régimen de oposición previsto en el expediente, y revela desconocimiento de la actual regulación y funcionamiento de los expedientes de jurisdicción voluntaria
Asimismo, es erróneo y confuso el régimen de oposición previsto en el expediente, y revela un palmario desconocimiento de la actual regulación y funcionamiento de los expedientes de jurisdicción voluntaria. Así, en el párrafo primero del apartado 6 del art. 80 quáter LJV se señala que «en cualquier momento durante la tramitación del expediente, los interesados o afectados por los hechos objeto del mismo podrán formular su oposición a la emisión de la declaración judicial interesada». Pues bien, en primer lugar, el término «afectados por los hechos» no se usa en ningún otro momento de la regulación, puesto que en ella solo se habla de «interesados». De hecho, no se cita a la comparecencia a estos «afectados», que no se define quiénes pueden ser, sino únicamente a los que tengan interés en los hechos cuya declaración se solicita. Es cierto que puede haber «afectados» que no son propiamente «interesados»: por ejemplo, en casos de restos humanos de diversos sujetos indiferenciados entre sí, son «afectados» los familiares de dichos sujetos, cuando la actuación implique alterar la situación de estos, y parece lógico que puedan intervenir en el expediente. Pero entonces sería conveniente que se especificara que también los afectados deben ser citados a la comparecencia.
Pero es que, además, la norma del Proyecto ignora que el art. 17.3 II LJV establece que, quien quiera oponerse, debe hacerlo en los cinco días siguientes desde que recibe la citación, lo que está en contradicción con lo que aquí se dice de que puede hacerse «en cualquier momento». No está justificado que en este caso se altere este actuar general, cuando si se aplicara la norma prevista en la LJV se evitaría la celebración de la comparecencia. Habría, pues, que suprimir la referencia específica sobre cuándo poder oponerse, de modo que pueda aplicarse la regla general sobre el momento de la oposición (una oposición que, por cierto, no debería referirse al contenido de la declaración, sino al mismo hecho de que pueda llegar a emitirse).
La tercera crítica debe dirigirse a que esa oposición no dé lugar sin más, como sucedía en la LEC de 1881, al archivo del expediente (si realmente este se concibe como uno de información para perpetua memoria; cuestión distinta sería si se tratara de un expediente de exhumación). Con la nueva regulación, corresponde al Juez decidir si esa oposición está justificada o no: «En tal caso, si estimare justificada la oposición, el Juez acordará por auto el sobreseimiento del expediente, con reserva a las partes de su derecho a ejercitar la acción correspondiente. Si el Juez no estimare justificada la oposición, mandará por auto la continuación del expediente hasta su resolución». Como a priori no se sabe sobre que términos concretos va a versar la declaración judicial —se conocerán los hechos de referencia, pero no cómo se pretende determinar estos—, resulta muy difícil justificar la negativa con carácter previo. Por eso debería bastar con la mera posibilidad de que deviniera perjuicio para alguien, o la posible parcialidad de quienes declaran, para que se considerara justificada la oposición. Por otra parte, la referencia que la norma hace a que queda incólume la «acción correspondiente» —redacción que tiene su origen en la LEC de 1881—, carece de nuevo de sentido si la aplicamos a la exhumación de cadáveres (porque no se sabe qué acción ha de ser esa), al estar pensada para acciones fundadas en los hechos que se pretendía probar con la declaración judicial producida en el expediente.
IV. A la vista de lo que se practique en la comparecencia, el Juez decide si accede o no a «la emisión de la declaración judicial interesada» (art. 80 quater 5 I LJV). Aunque no se dice en la norma, hay que entender que el Juez no asume como propia la declaración emitida, sino que se limitará a señalar que esta se ha realizado y que coincide con los otros elementos probatorios aportados de inicio (porque si no fuera así, habría que rechazarla; este es otro de los defectos del expediente: que no se señalan cuáles son los criterios que determinan que el Juez acceda o no a conceder la solicitud: ¿debe constatar todo lo que se le dice?¿solo lo que coincida con el principio de prueba? ¿solo lo que se haya acreditado además por otros medios?).
Por eso debe rechazarse absolutamente lo que se indica en el párrafo segundo del art. 80 quater 5 LJV, a cuyo tenor el Juez «se pronunciará, en su caso, en relación con las consecuencias que se deriven de la declaración. Si de la declaración se derivara la existencia de un hecho inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, será aplicable lo dispuesto en el artículo 22.2». Esa actuación excede, por descontado, de lo que se permitía en el expediente de información para perpetua memoria, pero tampoco puede admitirse en un expediente que pretende una «declaración judicial de hechos», como ya señaló en su momento el informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley (9) . Las consecuencias de esa declaración las tendrán que extraer, en su caso, las partes, y actuar a continuación como consideren conveniente; pero no parece razonable permitir que un Juez derive unos efectos jurídicos de una declaración unilateral y pueda incluso proceder a su ejecución forzosa.
V. Por último, el art. 80 quinquies LJV, dedicado a regular los recursos que proceden contra las resoluciones que se van dictando a lo largo del expediente, es absolutamente prescindible: lo que indica el apartado 1 («las resoluciones interlocutorias dictadas durante la tramitación del expediente son susceptibles de recurso de reposición, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil») es una reproducción literal del art. 20.1 LJV, que se aplica a todos los expedientes con regulación propia (art. 13 LJV), por lo que sobra. Y lo mismo sucede con el apartado 2 («la resolución definitiva dictada según lo previsto en los apartados segundo, quinto o sexto del artículo anterior es susceptible de recurso de apelación, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil»), que también debería desaparecer al indicarse eso mismo en el art. 20.2 LJV.
V. Una alternativa procedimental más razonable que puede alcanzar la misma finalidad
I. Si de verdad el prelegislador considera necesario configurar un procedimiento civil de jurisdicción voluntaria dirigido a permitir determinadas exhumaciones, debería regularlo como tal, y no recurrir a un expediente de hace siglos que está pensado para una finalidad completamente ajena a la que ahora se pretende.
Incluso podría resultar conveniente ampliar el ámbito de ese nuevo expediente, porque así se abordarían situaciones que pueden generar algún tipo de conflicto no contencioso y que parece razonable que se resuelvan por la vía de la jurisdicción voluntaria.
II. Se podría, pues, proponer un nuevo expediente de jurisdicción voluntaria que se denominara, por ejemplo, «de autorización de exhumación de restos humanos». A la hora de fijar su ámbito objetivo de aplicación, podría no limitarse a los casos de exhumación de víctimas de la Guerra Civil o de la posguerra que están enterradas en lugares inadecuados (y a veces sin localizar), sino a todos aquellos casos que pudieran resultar controvertidos relativos a una exhumación. Así, el precepto podría indicar que las disposiciones del Capítulo se aplicaran a los expedientes que tengan por objeto la obtención de una autorización judicial para proceder a la exhumación de restos humanos para su reinhumación, cremación, reducción o uso científico, en aquellos casos en que dichos restos no estén identificados o localizados o exista controversia entre los interesados, y cuando dicha autorización no venga acordada en un proceso de filiación u otro de naturaleza contenciosa. De esta manera, se centra mucho mejor el objeto de la pretensión, y se salvan los casos en que otro tribunal en un proceso de naturaleza contenciosa pudiera acordar una exhumación para otra finalidad (por ejemplo, determinar una filiación).
También sería conveniente que se señalara que la autorización judicial no debe interferir con los permisos y licencias administrativas que deban obtenerse para realizar la exhumación de que se trate.
Por lo que respecta a la competencia, legitimación y postulación que se requeriría en el expediente, bastaría con señalar que la competencia correspondería al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde se encuentren los restos humanos que se pretenden exhumar. De igual modo, la legitimación activa para promover el expediente debería atribuirse a quienes fueran titulares de derechos o intereses legítimos en relación con la exhumación solicitada. Y parece razonable mantener la no preceptividad de Abogado y Procurador, así como la presencia obligada del Ministerio Fiscal, aunque solo para los casos en que los restos humanos no se encuentren localizados o identificados.
En cuanto a la tramitación, la solicitud tendría que expresar con claridad el contenido de la autorización que se interesara, así como proceder a la identificación de las personas que pudieran estar interesadas o resultaran afectadas por aquella. Porque una cosa es estar interesado en lo que ahí se dilucida (por ejemplo, los hermanos no solicitantes en relación con la reducción de huesos de los cadáveres de sus padres) y otra resultar afectado (como sucede cuando se trata de fosas donde pueden estar restos humanos entremezclados, y la actuación relativa a uno de los enterrados puede afectar a los demás, por lo que sus familiares también tendrían que ser oídos en el expediente). La solicitud también debería ir acompañada de las fuentes de prueba que resultaran oportunas.
Tras la celebración de la comparecencia, el Juez debería dictar auto accediendo o denegando la autorización interesada. Para ello debería valorar la justificación, la posibilidad y la proporcionalidad de lo pedido. La oposición en este caso no parece que debiera impedir la continuación del expediente hasta su resolución, al igual que sucede en otros casos parecidos donde, aunque existe un conflicto entre interesados, no se está ante una pretensión que alguien plantee frente a otro.
III. Todo lo anterior obligaría también a modificar el art. 29.2 del Proyecto de Ley de Memoria Democrática, que podría indicar que se garantiza el acceso a la tutela judicial en los procedimientos encaminados a la obtención de una exhumación relacionada con las víctimas a que alude el Proyecto de Ley. Con eso se relaciona la finalidad del Proyecto con el expediente que después se desarrolla en la Disposición final.
VI. Conclusiones
De lo expuesto hasta ahora podemos extraer las siguientes conclusiones:
- 1ª) Aunque así lo indique su Exposición de Motivos, el expediente contenido en la Disposición final tercera del Proyecto de Ley de Memoria democrática no puede considerarse el mismo que el de información para perpetua memoria, porque pretende una finalidad diferente a la de aquel.
- 2ª) Tal y como aparece regulado el nuevo expediente, se podrían llenar los Juzgados de Primera Instancia de solicitudes para que los Jueces recojan en sus resoluciones hechos de toda clase, y deriven de ellos unas consecuencias que la norma no concreta y que pueden generar nuevos conflictos posteriores.
- 3ª) Si lo que se pretende es establecer un procedimiento que permita la exhumación de aquellas víctimas de la Guerra Civil o de la inmediata posguerra que aún no disponen de una digna sepultura o están enterradas en lugares diferentes a los queridos por sus familiares, se puede crear uno específico que sirva además para otros casos de exhumaciones que pueden encajar en lo que se considera propio de la jurisdicción voluntaria.