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Cuestiones comparativas de modificación del Código Penal y otras leyes con la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía de la libertad sexual

Vicente Magro Servet

Magistrado del Tribunal Supremo

Doctor en Derecho

Diario La Ley, Nº 10133, Sección Doctrina, 13 de Septiembre de 2022, LA LEY

LA LEY 7881/2022

I. Introducción

Hay que destacar que esta Ley Orgánica 10/2022, de 6 de Septiembre (LA LEY 19383/2022) de garantía integral de la libertad sexual no se trata solamente de una reforma en el ámbito penal o procesal penal, sino que es una ley que tiene por objetivo implementar la cultura de los valores en el respeto a la libertad sexual de las mujeres y de actuar no solamente desde el campo del reproche penal, sino también desde el campo de la prevención y del cambio cultural que debe existir desde la juventud a la hora de resetear la situación de grave violencia sexual que existe en la actualidad y fomentar desde la educación y la cultura del respeto y los valores que la libertad sexual es uno de los principios básicos que deben respetar todas las personas, constituyendo el delito más grave del que puede ser sujeto pasivo una mujer.

Por ello, veamos qué principios básicos podríamos destacar en el ámbito y alcance de esta reforma, a saber:

• 1.- El sistema educativo español incluirá, dentro de sus principios de calidad, la integración de contenidos basados en la coeducación y en la pedagogía feminista sobre educación sexual e igualdad de género y educación afectivo-sexual para el alumnado, apropiados en función de la edad, en todos los niveles educativos. (Art. 7).
• 2.- Las administraciones sanitarias, sociosanitarias y de servicios sociales competentes promoverán la adopción de medidas para la prevención y sensibilización de las violencias sexuales sobre las personas usuarias de los recursos sanitarios, sociosanitarios y de servicios sociales (Art. 8).
• 3.- Campañas institucionales de prevención e información con el fin de prevenir las violencias sexuales, tanto en el ámbito público como en el privado. (Art. 9).
• 4.- Medidas de prevención en el ámbito digital y de la comunicación para que los prestadores de servicios controlen este tema en las redes sociales (Art. 10)

  Es fundamental la colaboración de los prestadores de servicios en este tema, por lo que la Ley incide en trasladarles su exigente colaboración cortando todo aquello que esté en contra de la Ley. La libertad de expresión tiene sus límites.

• 5.- La prevención y sensibilización en el ámbito laboral, (art. 12) por lo que las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten la comisión de delitos y otras conductas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo, de ahí que se sancione penalmente el acoso sexual y se castigue a las empresas que no tengan introducido en su programa de cumplimiento normativo la prevención del acoso sexual en el trabajo.
• 6.- La responsabilidad institucional de detección de las violencias sexuales (Art. 18) por lo que las administraciones públicas competentes en materia educativa, sanitaria, sociosanitaria y social, desarrollarán, en el marco de sus respectivas competencias, actuaciones encaminadas a la detección e identificación de situaciones de violencia sexual.

  Sobre ello tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en la Sentencia 495/2019 de 17 Oct. 2019 (LA LEY 144390/2019) en un caso de confirmación de la condena a 16 años de prisión impuesta a un hombre que abusó sexualmente de una escolar de 14 años de forma reiterada a cambio de suministrarle dinero y droga, y donde se destacó "la eficacia de la ejecución en los centros escolares de los protocolos de detección de ataques sexuales a menores, ante el silencio que guardan éstos en los casos en los que son víctimas de personas de su entorno, ya que el miedo a las consecuencias de la denuncia ante posibles represalias del atacante sexual les hace aceptar la victimización hasta que se detectan los hechos por responsables de un centro escolar, o por denuncias de amigos de la víctima ante sus propios profesores"

  Y es que en el caso analizado en esta sentencia fue en base a este protocolo cuando se detectó que una menor estaba siendo víctima de delitos sexuales, lo que no hubiera salido a la luz, o lo hubiera hecho más tarde a no ser por este protocolo de detección de delitos sexuales a menores.

  Nótese que hoy en día estamos presenciando un elevadísimo incremento de las estadísticas de delitos sexuales contra menores de edad cometidos en el entorno del hogar. Pero no porque ahora se cometan más, sino porque se detectan más, lo que permite acabar con la victimización de los menores y acabar con este problema que hasta hace poco quedaba en el silencio de la intimidad del hogar, donde se ocultaba y donde el menor víctima permanecía siéndolo durante muchos años sin que pudiera reclamar el auxilio de alguien que le ayudara a salir de ese infierno de ataques a su sexualidad. Y bajo el acecho intimidante del autor, precisamente, en ese entorno del hogar que convierte en más víctimas a los menores.

  Se recoge, así, en el art. 18 del texto que estos "protocolos impulsarán actividades continuadas de prevención y sistemas de detección precoz e intervención para casos de violencias sexuales, de acuerdo con los principios rectores de la presente ley orgánica".

  La prevención en materia de delitos sexuales contra menores en el hogar y fuera de él se convierte como una pieza esencial para proteger a los menores, ya que la imposición de una sanción penal grave al autor una vez se ha celebrado el juicio y adquiere firmeza la sentencia no recompensa nunca al menor del daño sufrido, pero lo evita al máximo si somos capaces de detectar cuanto antes esta victimización sexual para que no la siga padeciendo el menor. El esfuerzo es también, pues, ex ante, no solo en reformas preceptos penales para aclarar elementos del tipo o fijar penas proporcionales a la gravedad del hecho, ya que la verdadera protección del menor se consigue evitando que se le ataque sexualmente o detectándolo cuanto antes.

• 7.- Detección e intervención en el ámbito sanitario. (Art. 20). Las administraciones sanitarias, en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, promoverán la adecuada formación del personal sanitario y no sanitario para la detección de las violencias sexuales y propondrán las medidas que estimen necesarias a fin de optimizar la contribución del ámbito sanitario para la detección y respuesta frente a las violencias sexuales.

  Resulta, por ello, fundamental el buen funcionamiento de los protocolos sanitarios para que cuanto las víctimas acudan a recibir asistencia sanitaria y se detecte la existencia de violencia sexual, sobre todo en menores en el círculo de su núcleo familiar, donde existe una elevada "cifra negra de criminalidad", resulte necesario que se dé traslado a la autoridad judicial de este tipo de hechos tan graves que victimizan a los menores sin que en la mayoría de los casos estos puedan quejarse ni denunciar los hechos al ser el autor una persona de su círculo familiar.

• 8.- La formación en materia de violencia sexual.

  De los arts. 23 a 32 desarrolla este texto legal una extensa referencia a la necesidad de fomentar la formación en las distintas áreas de aquellos profesionales que tratan directamente con víctimas de violencia sexual, lo que exige el conocimiento de esta reforma y de otras leyes y materias fundamentales para que los profesionales que tratan directamente con víctimas no sean ajenos al conocimiento de la necesaria formación que deben tener a la hora de tratar de forma profesional este tipo de casos evitando errores que la mala formación puede conllevar.

• 9.- Ayudas económicas a las víctimas de violencias sexuales (Art. 41).

  Se desarrollan una serie de ayudas económicas cuando las víctimas de violencias sexuales careciesen de rentas superiores, en cómputo mensual, al salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, recibirán una ayuda económica equivalente a seis meses de subsidio por desempleo. Estas ayudas serán compatibles con la percepción de las indemnizaciones acordadas por sentencia judicial, o, alternativamente, con cualquiera de las ayudas previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre (LA LEY 4202/1995), de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Igualmente, serán compatibles con las ayudas previstas en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre (LA LEY 11678/2006), por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo; con las ayudas establecidas en el Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital (LA LEY 8087/2020), y con la percepción de las ayudas que establezcan las Comunidades Autónomas en este ámbito material.

• 10.- Las víctimas de violencia sexual son víctimas de violencia de género (Art. 41.5).

  Las víctimas acreditadas de violencia sexual tendrán la consideración jurídica de víctimas de violencia de género a los efectos del artículo 2.2.c) del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre (LA LEY 11678/2006), por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo.

• 11.- Las actuaciones en la detección del riesgo de las víctimas. (Art. 45).

  Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y las policías autonómicas y locales competentes desplegarán medidas de evaluación del riesgo y de protección orientadas a garantizar la no repetición de la violencia y a brindar protección efectiva ante represalias o amenazas, haciendo posible que las mujeres, niñas y niños vivan en condiciones de libertad y seguridad. Estas medidas se podrán mantener en los casos de sobreseimiento provisional, siempre respetando el derecho a la intimidad de las víctimas, si se valora su necesidad.

  Es fundamental la necesidad de que se actúe desde el campo de la prevención y de la localización del riesgo de las víctimas, habida cuenta que cuando han denunciado una previa situación de violencia de género sexual las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado activen el protocolo de valoración del riesgo para evitar una reiteración en las conductas, sobre todo cuando éstas se producen en el seno del hogar familiar, lo que exige una actuación urgente preventiva para que como medidas cautelares se adopten urgentemente para evitar la continuación de la violencia sexual en el hogar.

• 12.- Las víctimas no pueden estar solas en sede judicial. Información y acompañamiento en el ámbito judicial. (Art. 49).

  Sin perjuicio de las competencias atribuidas a las Oficinas de Asistencia a la Víctima reguladas en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015), se promoverá su formación específica y refuerzo de las mismas a través de los medios materiales y personales necesarios para contribuir adecuadamente a la información y acompañamiento de las víctimas de violencias sexuales.

  Resulta fundamental que si las víctimas van a declarar de forma presencial en sede judicial en los juzgados de violencia contra la mujer, o bien en la sede del juicio oral en los juzgados de lo Penal, o secciones penales de las audiencias provinciales, y no declararán por videoconferencia, siendo este el sistema que más se recomienda, o bien la prueba preconstituida de la declaración de la víctima en fase sumarial, sin necesidad de reproducción de la misma físicamente en el acto del juicio oral, se entiende que si van a ir a sede judicial deben estar acompañadas por psicólogos, o personal asistencial, que evite la doble victimización que tendrían las víctimas en el caso de declarar la presencia del acusado en el juicio oral

  Estos son los principios básicos más importantes de la reforma que se estructuran en un articulado previo antes de la modificación de distintas leyes para adaptar las mismas a la necesidad del cambio en la prevención y protección de las víctimas de violencia sexual.

II. Modificación de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual

Desarrollamos los aspectos más relevantes que se modifican en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre (LA LEY 4202/1995), de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, a saber:

• 1.- ¿Quién se puede beneficiar de las ayudas económicas?

  a.- Las víctimas de violencias sexuales en el sentido de la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, incluidas las víctimas de homicidio subsiguiente a un delito contra la libertad sexual.

• 2.- ¿Quiénes podrán acceder a las ayudas?

  No hay exclusiones en este sentido, ni por razón de nacionalidad, origen, residencia, o no en España. Cualquier mujer que sea víctima de violencia sexual sin otra condición adicional.

  • a.- Quienes, en el momento de perpetrarse el delito, sean españoles o nacionales de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o quienes, no siéndolo, residan habitualmente en España, sean nacionales de otro Estado que reconozca ayudas análogas a los españoles en su territorio.
  • b.- Asimismo, podrán acceder a las ayudas las mujeres nacionales de cualquier otro Estado que se hallen en España, cualquiera que sea su situación administrativa, cuando la afectada sea víctima de violencias sexuales en el sentido de la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, incluidas las víctimas de homicidio subsiguiente a un delito contra la libertad sexual, o víctima de violencia de género en los términos previstos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004).
• 3.- ¿Cómo se acredita la condición de víctima de violencia de género o sexual?

  a.- La condición de víctima de violencia de género o violencia sexual deberá acreditarse por cualquiera de los siguientes medios de prueba:

  • a) A través de la sentencia condenatoria.
  • b) A través de la resolución judicial que hubiere acordado como medida cautelar de protección de la víctima la prohibición de aproximación o la prisión provisional del inculpado.
  • c) De la forma establecida en el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004) o en el artículo 36 de la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual.

  b.- En el caso de fallecimiento consecuencia de la violencia sufrida, lo previsto en los párrafos anteriores será exigible respecto de las personas beneficiarias a título de víctimas indirectas, con independencia de la nacionalidad o residencia habitual de la víctima fallecida.

• 4.- ¿Quién accede a las ayudas como víctimas directas?

  a.- Podrán acceder a estas ayudas, a título de víctimas directas, las personas que sufran lesiones corporales graves o daños graves en su salud física o mental como consecuencia directa del delito, incluidas las víctimas de la violencia vicaria, prevista en el artículo 1.4. de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004), cuando su familiar o allegado menor de edad fallezca como consecuencia del delito.

• 5.- ¿Cómo se calcula el importe de la ayuda y en base a qué criterios? (1)

  Resulta muy importante la modificación de los apartados 2 y 4 del art. 6, ya que, sobre todo, se fijan unos criterios para establecer el quantum de las indemnizaciones. Veamos.

  a.- El importe de la ayuda se establecerá mediante la aplicación de coeficientes correctores sobre las cuantías máximas previstas en el apartado anterior, en la forma que reglamentariamente se determine y en atención a:

  • a) La situación económica de la víctima y de la persona beneficiaria.
  • b) El número de personas que dependieran económicamente de la víctima y de la persona beneficiaria.
  • c) El grado de afectación o menoscabo que sufriera la víctima dentro de los límites de aquella situación que le correspondiera de entre las previstas por el artículo 6.1.b) de esta Ley.

  b.- En el supuesto de que la afectada sea víctima de violencias sexuales en el sentido de la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, o víctima de violencia de género en los términos previstos en el artículo 2.1 de esta Ley, el importe de la ayuda, calculado de acuerdo con lo establecido en los apartados anteriores, se incrementará en un veinticinco por ciento.

  c.- En los casos de muerte consecuencia de alguna de estas formas de violencia, la ayuda será incrementada en un veinticinco por ciento para beneficiarios hijos menores de edad o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo.

  En este punto que es el apartado 4º del art. se recoge que:

  d.- En los supuestos de violencias sexuales y de violencias de género que causaren a la víctima daños en su salud mental, el importe de la ayuda sufragará la reparación económica de los daños y perjuicios sufridos, debiendo ser evaluados, al menos, los siguientes conceptos:

  • a) El daño físico y mental, incluido el daño a la dignidad, el dolor, el sufrimiento y la angustia emocional.
  • b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.
  • c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.
  • d) El daño social, incluida la exclusión de la familia o comunidad.
  • e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva libremente elegido por la víctima, en la cuantía máxima que reglamentariamente se determine.
  • f) Las actividades domésticas y de cuidados no remuneradas.

  e.- Será procedente la concesión de esta ayuda aun cuando las lesiones o daños sufridos por la víctima no sean determinantes de incapacidad temporal.

  En cualquier caso, la ayuda prevista por este apartado será compatible con la que correspondiera a la víctima si las lesiones o daños sufridos produjeran incapacidad temporal o lesiones invalidantes.

  De igual modo, se reforma la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004) y se recoge el "derecho a la reparación" de las víctimas, fijando en el art. 28 ter que:

  "1. Las víctimas de violencia de género tienen derecho a la reparación, lo que comprende la indemnización a la que se refiere el apartado siguiente, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición.

  2. Las administraciones públicas asegurarán que las víctimas tengan acceso efectivo a la indemnización que corresponda por los daños y perjuicios, que deberá garantizar la satisfacción económicamente evaluable de, al menos, los siguientes conceptos:

  a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.

  b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.

  c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.

  d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.

  e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.

  3. La indemnización será satisfecha por la o las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa vigente."

  Vemos que, con ello, se fijan criterios para que la acusación particular los pueda tener en cuenta a la hora de calcular el quantum indemnizatorio.

  f.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 437/2022 de 4 May. 2022 (LA LEY 60741/2022), 2658/2020

Interesa tener en cuenta esta recientísima sentencia del Tribunal Supremo en cuanto a la fijación de criterios para poder acreditar y reclamar el daño moral, que se descompone en los siguientes:

• 1.- La tesis del daño irreversible

  Existen supuestos en los que esta posición de regreso al antes es imposible, lo que ocurre también en el orden penal, por ejemplo, en los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual en los que ese regreso de la víctima a la situación que tenían antes de ser víctimas, —mujeres y menores de edad, sobre todo—, es imposible, por cuanto el daño dejado por el autor o autores es tan grande e irreversible que no puede satisfacerse con ninguna indemnización ese terrible daño causado que deja a las víctimas en la imposibilidad de regresar a un antes en el que no habían sido víctimas todavía, ya que el terrible hecho sufrido les supone un impacto brutal y una estigmatización permanente de la que no podrán regresar a una situación de previctimización.

  Ello debe ser indemnizable en atención al carácter irreversible de la situación, porque haber sido víctima no puede convertirse por medio del dinero en dejar de serlo de repente, por la circunstancia de que el autor del hecho pague una determinada cantidad de dinero, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.

• 2.- La tesis del antes y el después.

  La cuestión se trata de poder establecer el canon concreto de determinación del quantum y fijar el haz de criterios para establecer una exacta concreción de la cantidad que se debe ajustar al daño producido al perjudicado y que el autor del ilícito debe responder en la indemnización que se fije en la sentencia.

  Pues bien, debemos fijar esta cuestión bajo la tesis del antes y después a la hora de concretar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.

  Cierto y verdad es que en muchos casos, quizás en la mayoría de ellos, puede que no sea posible regresar en la misma medida al antes al hecho causante del daño. Pero si esto es así, lo que corresponde, y es esencia de la función judicial, es la de fijar con la mayor exactitud posible cuál es ese perjuicio cuantificado que debe ser resarcido, para que si, al menos, no es posible llegar a la misma situación del antes, que sea posible llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la «mayor aproximación» posible.

  Quizás, sobre esta finalidad giraría el objetivo que debe perseguirse en estos casos cuando existe una reclamación, tanto en el orden civil como en el penal. Y ello, a fin de que las partes aporten todos los datos de que dispongan para que en esa función de «hacer justicia» se pueda conseguir este fin de que el perjudicado sea repuesto en una medida lo más aproximada a la situación en la que estaba antes de que ocurriera el evento dañoso que ha producido la situación del perjuicio cuantificable.

• 3.- La tesis de la declaración de impacto de la víctima.

  Esta tesis gira en torno a que otro criterio para fijar el daño moral se ubica en el interrogatorio de la víctima en el proceso penal acerca de lo que «sintió» al momento de ser víctima y su afectación durante el hecho y después del mismo. Esta es la técnica anglosajona del victim impact statements que tiene como objetivo dar voz a la víctima en el proceso penal, no solo a lo que ocurrió, sino a la forma en que sufrió como víctima los hechos, lo que es una novedad importante reflejarlo en los parámetros a tener en cuenta en el proceso penal a la hora de poder utilizar el interrogatorio de la víctima en el juicio, pero no solo con relación a los hechos, sino con relación al «impacto» que en la víctima le ha producido el delito, por lo que el interrogatorio a la víctima en la declaración de impacto corresponde al Fiscal y acusación particular, en torno a poder extraer de esa declaración de impacto elementos suficientes para poder evaluar el quantum del daño moral.

III. Reforma de la LECRIM

En la LECRIM (LA LEY 1/1882) se recoge en el art. 13 la adición de un segundo párrafo que lleva por contenido que:

«En la instrucción de delitos cometidos a través de internet del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, el Juzgado podrá acordar, como primeras diligencias, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes en la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos y otros cuando radiquen en el extranjero»

Esto permite la petición de adopción de medidas cautelares dirigidas de forma específica a la delincuencia sexual on line, la cual prolifera de forma virtual hoy en día. Debemos destacar que no se ha recogido en la reforma el delito de sextorsión, que ya ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a raíz de la primera sentencia que lo introdujo, que fue la Sentencia 377/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 10036/2018 (LA LEY 89697/2018). Aunque debe entenderse que dado que en la delincuencia sexual on line se utiliza la coerción o la intimidación para que la víctima lleve a cabo las conductas que le reclama el autor del delito estaría incluido en el art. 178.2 (LA LEY 3996/1995) o 179 CP (LA LEY 3996/1995) según sea la conducta sexual requerida en estos casos por el autor, pero se trata de una evidente agresión sexual. Vemos, sin embargo, que se cita a continuación la sextorsión en el art. 681 LECRIM (LA LEY 1/1882) en relación en el art. 3 de esta Ley en cuanto a la protección frente a la delincuencia sexual on line. Y es que el art. 681.3 LECRIM (LA LEY 1/1882) nueva redacción se remite al art. 3 de esta Ley Orgánica 10/2022, de 6 de Septiembre (LA LEY 19383/2022) y este precepto a la «violencia sexual digital».

En el art. 112 LECRIM (LA LEY 1/1882) se mantiene que ejercitada la acción penal se entiende ejercida la civil salvo renuncia expresa o su reserva y se añade un nuevo párrafo que queda redactado como sigue:

«No obstante, aun cuando se hubiera previamente renunciado a la acción civil, si las consecuencias del delito son más graves de las que se preveían en el momento de la renuncia, o si la renuncia pudo estar condicionada por la relación de la víctima con alguna de las personas responsables del delito, se podrá revocar la renuncia al ejercicio de la acción civil por resolución judicial, a solicitud de la persona dañada o perjudicada y oídas las partes, siempre y cuando se formule antes del trámite de calificación del delito.»

Se marca un momento procesal hasta el que se puede presentar escrito en el juzgado instando la revocación de la renuncia a la acción civil. Con ello, y en aras a proteger a la víctima se fija un momento preclusivo de rectificación o revocación de la renuncia expresa de la víctima ante posibles situaciones de presiones físicas o psicológicas que le hayan llevado a ello, cuando lo pida el perjudicado antes de las calificaciones provisionales.

Se añade un nuevo párrafo al artículo 544 bis, que queda redactado como sigue:

«En el caso de que se investigue alguno de los delitos mencionados en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantía Integral de Libertad Sexual, de acordarse alguna de las medidas de protección de la víctima previstas en este precepto, podrá acordarse mediante resolución motivada la utilización de dispositivos telemáticos para el control de su cumplimiento.»

Se introduce el control telemático de un posible acercamiento a la víctima por el investigado en el caso de que este quede en libertad provisional.

En el art. 681 LECRIM (LA LEY 1/1882) se modifica el apartado 3º para señalar que:

«3. Queda prohibida, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad, de víctimas con discapacidad necesitadas de especial proteccióny de las víctimas de los delitos de violencia sexual referidos en el artículo 3 de esta Ley, (En todo caso se consideran violencias sexuales los delitos previstos en el Título VIII del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual. Se prestará especial atención a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, lo que comprende la difusión de actos de violencia sexual, la pornografía no consentida y la infantil en todo caso, y la extorsión sexual a través de medios tecnológicos.) así como de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.»

Con ello, se añade a la relación de víctimas respecto de las que no se puede difundir su identidad a las víctimas de los delitos contra la libertad sexual, de mutilación genital, matrimonio forzado y trata con fines de explotación sexual, lo que era una exigencia de adición para completar más su protección en base a la filosofía del texto de la Ley. Y se añade, como hemos dicho, la lucha contra la delincuencia sexual on line que tanto daño está haciendo en la actualidad, sobre todo en el caso de víctimas menores por conductas de quienes se hacen pasar on line por un menor de edad también para conseguir sus fines perversos.

Se modifica, también, el art. 709 CP en cuanto a que:

El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada,en particular a la intimidad sexual,que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo queexcepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, el Presidente considere que sean pertinentes y necesarias.Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas.

Se introduce la particularidad de que en los interrogatorios, el juez o presidente del Tribunal se cuidará de evitar y declarar impertinentes preguntas en materia de la intimidad sexual de la víctima, como si fuera ella la culpable del delito contra la libertad sexual del que lo ha sido, evitándose un sufrimiento a la misma y una segura victimización secundaria. Solamente se fijará el parámetro de que atendido el caso se considere que es pertinente y necesaria la pregunta, incluyéndose el criterio determinante para que pueda hacerse, pero de forma y manera absolutamente excepcional y atendiendo al caso concreto.

Recordaremos que, para poder acudir a la casación en un recurso contra la sentencia el letrado que hizo la pregunta deberá reclamar que conste la pregunta y la negativa a su admisión como pertinente para acreditar en su recurso la «trascendencia de su inadmisión» y su reflejo en el análisis ex post de la sentencia, que es el parámetro donde debe reflejar su queja, no al momento de la denegación.

IV. Reforma del CP. Parte general

Destacamos las siguientes modificaciones en la parte general del Código Penal:

a.- En el art. 36 CP (LA LEY 3996/1995) se añaden los siguientes delitos en cuando a la clasificación en tercer grado del penado a pena superior a 5 años cuando cumpla la mitad de la pena:

«…cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma:

…

c) Delitos del Título VII bis del Libro II de este Código, cuando la víctima sea una persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

d) Delitos del artículo181.

e) Delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código, cuando la víctima sea menor de dieciséis años.

En los supuestos de las letras c), d) y e), si la condena fuera superior a cinco años de prisión la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta la superación del programa de tratamiento para condenados por agresión sexual.»

Se añade en este caso los delitos de trata de seres humanos, y se ubica ahora el art. 181, en lugar de la redacción anterior que lo cifraba en el art. 183 CP (LA LEY 3996/1995), pero por la sencilla razón que el art. 183 CP (LA LEY 3996/1995) que sancionaba actos de contenido sexual con menor de 16 años pasa ahora al art. 181 CP. (LA LEY 3996/1995) No cambia nada por ello en ese punto que se mantiene.

Se mantienen los delitos del Capítulo V del Título VIII relacionado con delitos relativos a la prostitución, pero cuando el menor tenga menos de 16 años, no los trece de la redacción actual del art. 36 CP. (LA LEY 3996/1995)

Se añade como novedad que respecto a estos delitos citados en las letras c, d, y e se exige para la progresión de grado al tercero que se superen los cursos o programas de reeducación sexual que se llevan a cabo en el centro penitenciario, sin cuyo seguimiento no será posible la progresión. No se fija, pues, como obligatorio su seguimiento, pero la negativa a llevarlos a cabo para reeducarse conlleva limitaciones obvias de derechos. La reforma apuesta, pues, por la reeducación y reinserción social del penado en delitos contra la libertad sexual tanto en prisión como en los casos de suspensión de la ejecución de la pena.

b.- Se añade un nuevo segundo párrafo al apartado 2 del artículo 83, con la siguiente redacción:

«Las anteriores prohibiciones y deberes se impondrán asimismo cuando se trate de delitos contra la libertad sexual, matrimonio forzado, mutilación genital femenina y trata de seres humanos.»

Esto quiere decir, que al igual que en el apartado 2º del art. 83 se establece que cuando se trate de delitos de violencia de género es preciso imponer asistencia a programas de reeducación cuando se vaya a acordar la medida de suspensión de la ejecución de la pena, también en materia de delitos contra la libertad sexual, matrimonio forzado, mutilación genital femenina y trata de seres humanos se impone esta obligación de acudir a programas formativos y de reeducación sexual; además de acordarse siempre la prohibición de acercamiento a la víctima y su entorno y la del n^o 4 de prohibición de residir; es decir, en estos delitos se imponen en casos de suspensión de la ejecución de la pena los deberes y prohibiciones de los n^o 1, 4º y 6º del art. 83 CP. (LA LEY 3996/1995) Y, sobre todo, se exige la asistencia a cursos de reeducación en materia sexual, que dejan de ser facultativos para el juez, sino de imposición inmediata si acordara la suspensión,- al igual que en los delitos de violencia de género- con lo que será preciso incrementar la oferta de profesionales que impartan estos programas y estén en las listas de los servicios de gestión y medidas alternativas a la prisión, para que estos puedan derivar a los penados a los que el juez ha suspendido la ejecución de la pena en estos delitos.

V. Reforma del CP. Parte especial

Pues bien, como aspectos a destacar fijamos los siguientes:

• 1.- Con el apartado nuevo 4º del art. 172 bis CP (LA LEY 3996/1995) y en lo que respecta al matrimonio forzado se avanza en materia de responsabilidad civil alcanzando con acierto a que en la sentencia penal se pronuncie no solo sobre daños y perjuicios ex arts. 110 y ss CP (LA LEY 3996/1995), sino sobre declaración de nulidad o disolución del matrimonio así contraído y a la filiación y fijación de alimentos, en su caso.
• 2.- Se sanciona como nuevo el delito del art. 172.5 CP de usurpar la identidad de otra persona en redes sociales y causarle con ello acoso, hostigamiento o humillación como elementos del tipo cuya prueba se deberá aportar por la acusación para la tipificación adecuada.
• 3.- En el delito de acoso se sustituye con acierto la referencia del actual art. 172 ter de que los actos de acoso alteren de forma grave la vida cotidiana de la víctima, por la circunstancia de que la altere «de cualquier modo». Se rebaja la exigencia que había introducido el adjetivo grave para permitir que pueda calificarse el hecho como delito de acoso si por el carácter de la conducta desplegada se deduce que ello provoca una alteración de la vida de la víctima de cualquier modo, y sin exigirse la gravedad de esa afectación a su vida.

  Se añade, además, que la agravación de la pena se producirá, además de por los supuestos ahora indicados por la situación de discapacidad o por cualquier otra circunstancia de la víctima, con lo que se abre el campo de juego a la acusación para acreditar que la vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima puede serlo «por cualquier circunstancia», no exigiéndose tan solo las que cita el último párrafo del apartado 1 del art. 172 ter CP. (LA LEY 3996/1995)

• 4.- Se introduce como novedad que en el delito contra la integridad moral del art. 173 CP (LA LEY 3996/1995) la condena a las personas jurídicas, ya que ello se establecerá por no haber dispuesto en debida forma la empresa los programas de cumplimiento normativo que se exige para evitar en el seno de las personas jurídicas la prevención para la evitación del delito del art. 173 CP (LA LEY 3996/1995), con lo que en el mapa de riesgos de las empresas en compliance deberá figurar la prevención ante este delito. Se trata de evitar en las empresas el trato hostil o humillante y el trato degradante con planes y políticas de prevención designando al encargado de la implementación de este control.
• 5.- Se añade un nuevo párrafo en el apartado 4º en el art. 173 CP (LA LEY 3996/1995) respecto del cual se sanciona a quienes se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad.

  Se sanciona con ello las expresiones que se suelen comprobar en muchas ocasiones en la calle que se dirigen a mujeres por personas que les acosan con esta triple modalidad que prevé la norma, a saber: expresiones, comportamientos o proposiciones de contenido sexual, pero que, además, se entiende que puedan ser humillantes, hostiles o intimidatorias, pero desde el punto de vista objetivo, y no el subjetivo de la víctima, que es el extremo donde pueden existir diferencias en este punto del acoso callejero, para ir al caso concreto y comprobar qué es acoso callejero y lo que no lo es. Se trata, en definitiva, de conductas que exceden de las normas de cortesía y buen gusto que deben presidir la convivencia.

  Debe entenderse que para la persecución penal no se trata solo de lo que se diga, sino cómo se diga también, ya que lo que puede entenderse en principio como un «piropo» podría estar incluido como «acoso callejero» si se efectúa de una forma y manera grosera y humillante que provoque en la víctima una situación de desasosiego y que en la práctica de la prueba pueda entenderse como expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria.

  Ello puede dar lugar a que se trate de meros gestos obscenos, expresiones hirientes a la víctima, o ya directamente una proposición sexual, que es más evidente y menos interpretativa por su claridad delictiva en este caso a partir de su aprobación. Tales actos no deben tener respecto a los dos primeros un componente de carácter sexual.

  Nótese que el párrafo nuevo abarca tres modalidades, a saber:

  • a.- expresiones,
  • b.- comportamientos o
  • c.- proposiciones de carácter sexual

  Es decir, no se trata de que los dos primeros tengan un componente sexual, sino que con expresiones o comportamientos sin ser de carácter sexual, pero que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria estaría incluido en el tipo. En el caso de, además de ello, lleva a cabo otros delitos se castigaría en concurso real.

• 6.- Respecto a la existencia de consentimiento en el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) que impide considerar que hay agresión sexual el texto de la Ley final cambia respecto al anteproyecto inicial, porque el texto aprobado lo dibuja en sentido positivo y el anteproyecto lo hacía en sentido negativo. Veamos:
  • a.- Texto aprobado: Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona
  • b.- Texto del anteproyecto: Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto.

  En cualquier caso, el consentimiento debe vislumbrarse, en consecuencia, mediante actos, gestos o manifestaciones o expresiones que denoten que admite el contacto sexual, con lo que el silencio no puede entenderse como consentimiento. Debe desprenderse de actos o gestualización que la mujer admite el contacto sexual, por lo que no cabe la presunción del consentimiento por el autor, ni la deducción del autor de que la víctima acepta a tener el contacto sexual. Es importante destacar, como ha manifestado reiteradamente el Tribunal Supremo, que la circunstancia de que un hombre ya haya tenido acceso carnal con una mujer no supone una especie de carta blanca para tenerlo cuando él quiera, sino que cada acto es individual sin servir de consentimiento tácito que la mujer ya haya aceptado antes a tener contacto sexual con esa persona, por lo que no existe presunción de aceptación y consentimiento por existencia de relaciones sexuales previas consentidas.

  En cualquier caso, el consentimiento debe vislumbrarse, en consecuencia, mediante actos, gestos o manifestaciones o expresiones que denoten que admite el contacto sexual

  Todo ello, en caso de llegar a enjuiciamiento quedará en el ámbito de la prueba del plenario con las declaraciones de víctima y acusado y los criterios de la Jurisprudencia en torno a ambas declaraciones, aunque partiendo siempre de la presunción de inocencia, pero manteniendo que la sola declaración de la víctima es prueba bastante siempre que el tribunal llegue a la convicción y motive de forma suficiente las razones por las que, en su caso, otorga plena credibilidad a lo expuesto por la víctima. (entre las más recientes Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 422/2021 de 19 May. 2021, Rec. 10753/2020 (LA LEY 61102/2021)).

  En cualquier caso, sobre el consentimiento expreso de la víctima en delitos sexuales ya ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo con detalle en la Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020, Rec. 10613/2019 (LA LEY 35366/2020), donde se recoge que:

  «1.- La decisión de la mujer sobre su libertad sexual no permite la coacción, la violencia o la intimidación, ya que la libertad de decidir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, y no puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener relaciones sexuales con ella salvo que exista un expreso consentimiento de la víctima para tal fin.

  2.-Si no existe el consentimiento, la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que "no está legitimado para interpretar sobre la decisión de la mujer", sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no forzarle directamente a tenerlas, que es lo que aquí ocurrió con la presencia de los tres recurrentes.

  3.- Las interpretaciones subjetivas del autor en cuanto a la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay consentimiento de ésta última»

• 7.- Se plasma en el apartado 2º del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) cuándo se entiende que hay agresión sexual para fijar los presupuestos de base:

  a.- Los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima

  b..- Los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad

  Con ello, nos encontramos ante dos tipos de conductas de contenido sexual con el empleo de violencia o intimidación, apelando en este último caso a las diferencias que ya ha indicado la jurisprudencia entre prevalimiento e intimidación (persuasión coercitiva) y admitiendo formas como la intimidación ambiental.

  Podemos recordar la diferencia entre intimidación y prevalimiento recordando la sentencia del Tribunal Supremo 305/2013 de 12 Abr. 2013 (LA LEY 30529/2013), que destaca que: «El referidoprevalimientodebe entenderse como cualquier estado o situación queotorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

  Se distingue de laintimidaciónque caracteriza al delito de agresión sexual, en que en ésteel sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado,constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En elprevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero quela disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.»

• 8.- Destacar la referencia a la ejecución de actos de contenido sexual sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad, ya que hasta la fecha estas conductas se integraban en el art. 181.2 como abusos sexuales y ahora pasan a ser agresión sexual por el aprovechamiento de la debilidad en la que se encuentra la víctima para tener contacto sexual con ella el autor.

  Con ello, situaciones como aprovecharse de una mujer que haya bebido alcohol o drogas y se encuentre privada de sentido por ello, y el autor se aproveche de ello para realizar un acto sexual, habrá agresión sexual y no abuso. Se trata de una «presunción de actos de agresión sexual», aunque no medien violencia o intimidación. El aprovechamiento de su estado que le priva de prestar el consentimiento es lo que cualifica la agresión sexual, lo que es más justo ahora con la reforma que cuando se incluía en los actos de abusos.

  No es preciso que haya sido él quien le haya dado los elementos para llegar a ese estado, sino que solo lo es por «aprovecharse de esa situación de la víctima». Si lo hiciera sería una agravante del art. 180.1.7º CP de la reforma.

• 9.- Se introduce un nuevo apartado 3º de que siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias del culpable.

  Es este el supuesto de abuso sexual que se sanciona ahora en el art. 181 CP. (LA LEY 3996/1995) Esta opción de rebajar la pena atendiendo a la «menor entidad del hecho» no podrá aplicarse si concurre alguna de las circunstancias del art. 180 CP. (LA LEY 3996/1995) Este tema de abrir una puerta a considerar que, pese a lo realizado, el Tribunal puede considerar el hecho de «menor entidad» da lugar a múltiples interpretaciones que puede ser susceptible de producir problemas de seguridad jurídica y disparidad de criterios al encontrarnos con un concepto jurídico indeterminado que en materia de delitos contra la libertad sexual no existía, a fin de fijar la conducta sexual que se entienda como de «menor entidad». Además, la rebaja de la pena es notable al ser de pena en mitad inferior o multa. Se recupera, pues, aquí la pena de multa en delitos sexuales que ahora en el actual texto penal en vigor se refiere a los casos de abusos sexuales del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) con multa de 18 a 24 meses y en el proyecto en el art. 178.3 CP (LA LEY 3996/1995) con la misma extensión.

• 10.- En la referencia a la penalidad del art. 179 CP de acceso carnal, o introducción de miembros corporales, u objetos se ha ampliado la penalidad en el actual texto desde el Anteproyecto, ya que aquél fijaba la pena de 4 a 10 años de prisión y finalmente ha quedado en la pena de 4 a 12 años de prisión. Respecto a la cuestión atinente a la introducción de dedos es preciso citar la Sentencia del Tribunal Supremo 454/2021 de 27 May. 2021 (LA LEY 55732/2021) en torno a la superación de la «horizontalidad» del órgano sexual.
• 11.- En el art. 180 CP (LA LEY 3996/1995) se ha elevado la penalidad de los 2 a 6 años de prisión del anteproyecto a los 2 a 8 años del texto final aprobado en relación a las conductas del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) básicas y de 7 a 12 años de prisión del anteproyecto se pasa a los 7 a 15 años en el caso del art. 179 antes citado del texto final respecto a la determinación de la pena cuando concurran las agravantes que se citan en el precepto.
• 12.- Se rebaja, pues, la pena en los supuestos del art. 180 CP (LA LEY 3996/1995) cuando concurran las circunstancias agravantes específicas que se citan de la siguiente manera:

  Reforma por la Ley orgánica 10/2022, de 6 de Septiembre (LA LEY 19383/2022) de garantía integral de la libertad sexual	CP anterior
  2 a 8 años de prisión en los casos del 178.1 CP	5 a 10 años de prisión en los casos del art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995)
  7 a 15 años de prisión en los casos del 179 CP	12 a 15 años de prisión en los casos del art. 179 CP (LA LEY 3996/1995)

• 13.- Las revisiones de penas.

  Se destaca, así, sobre todo, la posibilidad de proceder a modificaciones de penas ya impuestas en sentencia firme para el caso de que la mínima anteriormente impuesta haya bajado con la reforma del Código Penal, de tal manera que fuera imponible en el supuesto concreto una pena menor con arreglo a la reforma del Código Penal, lo que acarrearía la revisión de la pena impuesta. En esta línea, se mantienen, sin embargo, las penas ya impuestas para el caso de que la pena en concreto que se puso en sentencia fuera imponible también con el nuevo texto, supuesto en el cual la pena no se modificaría al ser posible imponerla con el nuevo texto penal.

  Ello conllevará a una revisión de penas en el estrecho marco temporal de 30 días de vacatio legis que fija el precepto.

  Se mantiene que la opción de agravar la pena se llevará a cabo concurriendo tan solo una de las circunstancias que se exponen en el art. 180 CP. (LA LEY 3996/1995)

  Las novedades en las circunstancias agravantes específicas del art. 180 CP (LA LEY 3996/1995) que permiten agravar las penas son las siguientes:

  • 1.- Se introduce la circunstancia de que la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad.
  • 2.- No se descarta que en estos casos pueda aplicarse la agravante de género del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), que, por cierto, pese a que la Exposición de motivos lo refleja no está recogida, ya que la que se incluye solo es la de la relación pareja o ex pareja, pero no la agravante de género en los casos de agresión sexual a la mujer por el hecho de ser mujer, no por el hecho de ser pareja o ex pareja. Y ello, en el caso de que no se diera esta relación, si concurren los presupuestos de dominación o machismo del hombre a la mujer y que se citan en la sentencia del Tribunal Supremo 99/2019 de 26 Feb. 2019, Rec. 10497/2018 (LA LEY 10340/2019), al señalar que para aplicar esta agravante en delitos sexuales se exige probar la conducta del hombre como manifestación objetiva de discriminación hacia la mujer. La norma no exige que el autor muestre voluntad de dominar o discriminar, basta con que el delito evidencie una relación machista, de grave y arraigada desigualdad social. Y lo importante es que se aplica respecto a mujer/víctima que no está en el círculo del art. 173.2 CP (LA LEY 3996/1995) y que se desprenderá su aplicación del resultado de los hechos probados y expresión de esa conducta de grave discriminación al llevar a cabo la conducta sexual. Pero la agravante que se recoge en el art,. 180.1.4º CP solo es de género en la relación de pareja o ex pareja, pero sin abarcar la agravante a la víctima mujer por el hecho de ser mujer, que es lo que señala el Convenio de Estambul.
  • 3.- Se amplía la agravante de vulnerabilidad para cualquier situación o por cualquier otra circunstancia que determine esa vulnerabilidad, no solo la edad, enfermedad o discapacidad.
  • 4.- Se introduce la agravante específica «Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia» al modo de los arts. 153.1, o 173.2 CP para castigar por la vía del art. 180 con pena superior cuando el ataque sea contra la pareja o ex pareja. Con ello, cuando la agresión sexual se realice en estas relaciones de matrimonio o pareja, o en casos de ataques a la libertad sexual contra relaciones anteriores se aplica esta relación como agravación.
  • 5.- Se recupera en el texto final la agravante, que no estaba en el anteproyecto, de que «Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.»

    Habrá que llevar cuidado porque ya se ha contemplado en el art. 178.2 CP (LA LEY 3996/1995) que «se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima» para evitar el «non bis in idem». En todo caso, hemos visto que se ha incluido ya en la redacción final que las agravantes se aplicarán «salvo que se hayan tomado en consideración para determinar que concurre el delito del art. 178 (LA LEY 3996/1995) o 179 CP. (LA LEY 3996/1995)

  • 6.- Se introduce una nueva agravante 7º respecto a «Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.»

    El problema de esta circunstancia es que habrá que acreditar un elemento clave de la agravante, como es que se debe acreditar que ese estado de la víctima de estar bebida o drogada fue causado por el acusado, de tal manera que si no se prueba la autoría del suministro no se aplicará esta circunstancia, ya que la circunstancia de agravación no es que «el autor se aproveche» de que la víctima esté bajo la influencia del alcohol o drogas para realizar el acto sexual, sino que el autor sea el que haya anulado la voluntad de la víctima por medio de esos instrumentos (fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto).

    Estos casos de aprovechamiento de ese estado serían supuestos de agresión sexual del art. 178.2 CP (LA LEY 3996/1995), pero no llevarían la agravación del art. 180 CP. (LA LEY 3996/1995)

  • 7.- Se introduce la novedad en un apartado 3º ex novo de que cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

    Esta mención solo estaba contemplado en el art. 183.5 actual, que ahora se amplía en delitos contra la libertad sexual con la misma pena de 6 a 12 años de inhabilitación absoluta.

• 14.- Respecto al delito del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995), actual art. 183 CP (LA LEY 3996/1995) en materia de abusos sexuales a menores se destacan los siguientes aspectos, a saber:
  • a.- Se recoge que se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero, o sobre sí mismo, a instancia del autor. En este caso no hace falta que los mismos se lleven a cabo con violencia o intimidación, compeliendo el autor al menor a llevarlos a cabo, sino que con el mero acto de que el autor le inste a que los haga sobre sí mismo los actos sexuales, o que lo haga con tercero integra la conducta del art. 181 CP. (LA LEY 3996/1995)

    Se entiende que, por ejemplo, el sexo on line instado por tercero con menor de 16 años integraría la conducta. De todos modos, se echa de menos que no se haya regulado de forma específica la sextorsión como modalidad de ejercicio de intimidación on line por internet para que el menor o mayor de edad lleve a cabo conductas de contenido sexual, que podrían integrar la vía del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) respecto de menores de 16 años, de los arts. 178 a (LA LEY 3996/1995)180 CP (LA LEY 3996/1995) respecto de mayores de edad. Recordemos que la sextorsión ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en primer lugar con la sentencia 377/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 10036/2018 (LA LEY 89697/2018), y, posteriormente, en Sentencia 311/2020 de 15 Jun. 2020, Rec. 3777/2018 (LA LEY 67169/2020), y con la sentencia 447/2021 de 26 May. 2021 (LA LEY 61094/2021), donde se reconoce la posibilidad de que existan agresiones sexuales on line por la intimidación, y destacándose en esta última que «El escenario ofensivo en el que se produce, marcado por la distancia física entre victimario y víctima, no desnaturaliza la acción en términos de tipicidad ni compromete, en atención a criterios de proporcionalidad, su ubicación y sanción por el tipo de la agresión sexual. Especial vulnerabilidad. Relevancia normativa de la "ciberintimidación".»

  • b.- Se admite como novedad, al igual que en el caso del art. 178.3 CP (LA LEY 3996/1995), en el art. 181.2.2 CP (LA LEY 3996/1995) que «en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4», que son estas últimas las de agravación que excluirían esta opción por resultar contradictoria en sí misma.
  • c.- Se recoge que en los casos de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías la pena a imponer es menor que en el texto que se deroga:

    Reforma Ley orgánica 10/2022 de 6 de Septiembre (LA LEY 19383/2022) de garantía integral de la libertad sexual	Texto derogado
    Actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años pena de prisión de dos a seis años.	De 2 a 6 años de prisión también
    5 a 10 años de prisión concurriendo (art. 178) violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad	5 a 10 años de prisión también.
    Pena de 6 a 12 años cuando existe acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías sin violencia o intimidación	Antes de 8 a 12 años de prisión
    Pena de 10 a 15 años de prisión concurriendo en este caso violencia o intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.	Antes era de 12 a 15 años de prisión.

  • d.- Como especialidades de agravación se citan:
    • 1.- Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad
    • 2.- Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
    • 3.- Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia. No se entiende esta agravación, ya que estamos hablando de una víctima menor de 16 años de edad.
    • 4.- Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150
    • 5.- Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
    • 6.- Resulta interesante recordar la agravación del art. 181.4, e) en relación a los casos de parejas de la madre del menor víctima de agresiones sexuales, y que se da con muchísima frecuencia en la actualidad, al prevalerse de esa convivencia. Nótese que resulta importante que se haya fijado como elemento de la agravación «la convivencia», ya que el parentesco en ocasiones no se aplicaba, aunque podría hacerlo la superioridad.
• 15.- La nueva redacción del art. 182 CP (LA LEY 3996/1995) es la actual del art. 183 bis CP. (LA LEY 3996/1995)

  Se sancionan esos actos de intimación a un menor de 16 años a que presencie actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, lo que abre la puerta a que lo sean de forma presencial o virtual con la agravante de que si lo que le incita a presenciar es un delito sexual la pena se agrava de 1 a 3 años de prisión.

• 16.- La referencia al delito del denominado child grooming del actual art. 183 ter pasa al art. 183 CP del proyecto de forma idéntica.
• 17.- En la redacción del texto final del art. 183 bis CP (LA LEY 3996/1995) (actual art. 183 quater) se especifica que esta «proximidad» en edad y madurez de autor y víctima que exime de responsabilidad penal no opera en los casos en los que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, es decir, empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

  Así, de no concurrir éstas, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

• 18.- En el delito de acoso sexual del art. 184 CP (LA LEY 3996/1995) se introducen modificaciones que en este caso sí que afectan a la pena para elevarla conforme al cuadro que se expone:

  Texto de la Ley orgánica de garantía integral de la Libertad sexual Artículo 184.	CP derogado
  Aptdo 1º: Solicitare favores de naturaleza sexual Prisión de seis meses a doce meses o multa de diez a quince meses e inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio o de inhabilitación especial de doce a quince meses.	Aptdo 1º: Solicitare favores de naturaleza sexual Prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
  Aptdo 2º: Actuar con prevalimiento o anuncio de causar un mal Prisión de uno a dos años e inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio o de inhabilitación especial de 18 a 24 meses	Aptdo 2º: Actuar con prevalimiento o anuncio de causar un mal Prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.
  Aptdo. 3º (nuevo) Acoso sexual llevado a cabo en centros de protección o reforma de menores, centro de internamiento de personas extranjeras, o cualquier otro centro de detención, custodia o acogida, incluso de estancia temporal, la pena será de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad dieciocho a veinticuatro meses
  Aptdo 4º: Víctima vulnerable La pena se impondrá en su mitad superior	Aptdo 3º: Víctima vulnerable La pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2 de este artículo.
  Aptdo. 5º Responsabilidad penal de las personas jurídicas

  Con ello, se elevan las penas en el acoso sexual y además:

  • 1.- Se añade la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio en los apartados, que ahora no se contempla.
  • 2.- En los casos en los que la víctima sea vulnerable la pena se impone en su mitad superior.
  • 3.- Se añade la exigencia de que se incluyan en las empresas en sus programas de compliance la prevención ante el acoso sexual, ya que en su defecto existirá la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
  • 4.- Se incluye la especialidad de que el acoso se lleve a cabo en centros de protección o reforma de menores, centro de internamiento de personas extranjeras, o cualquier otro centro de detención, custodia o acogida, incluso de estancia temporal.
• 19.- En coherencia con la reforma desaparece del art. 191 CP para proceder por estos delitos, los abusos sexuales.
• 20.- En el art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) se fija la privación preceptiva de la patria potestad en caso de delitos de agresiones sexuales y relativos a la prostitución de menores, dejándose al criterio del juzgador en el resto de casos.

  Pero se deja sin resolver el grave problema que se introdujo en la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) de protección de la infancia cuando se modificó el último párrafo del art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) en torno a que la fijación de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio de hasta 20 años ha conllevado el problema de determinar si la competencia para estos delitos contra la libertad sexual son competencia ahora de la Audiencia Provincial al llevar aparejada una pena de hasta 20 años. Sobre ello, ya nos hemos pronunciado en un artículo doctrinal señalando que se debe acudir a la pena principal para determinar la competencia dejando al margen la referencia del art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) que no sirve para alterar la competencia hasta ahora existente en estos delitos (2).

  Con ello, no se modifica y se deja como está pese al conflicto originado competencial entre juzgados de lo penal y secciones penales de las Audiencias Provinciales. En cualquier caso, consideramos y desarrollamos en el artículo doctrinal reflejado en «notas» que esta pena de inhabilitación no altera la competencia fijada por la pena principal.

• 21.- En el caso del art. 194 bis CP (LA LEY 3996/1995) se trata de evitar que queden impunes y que se aplique la teoría de la absorción delictiva si además del atentado a la libertad sexual se comete otro delito, que operará en concurso real con aquél. Con ello, al fijarse esta sanción separada al modo y manera que ocurre en el art. 173.2 en la violencia habitual, se castigarán las lesiones que se causen, sea cual sea el tipo de la misma.
• 22.- Se añade en el delito de sexting del art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) un párrafo nuevo 2º. La diferencia radica en que se introduce este párrafo nuevo 2º donde se sanciona ahora como novedad el «reenvío» a tercero por parte de la persona que lo ha recibido, ya que esto no estaba sancionado en el art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) al no remitirse al art. 197.3 CP (LA LEY 3996/1995) que sí sanciona el «reenvío», lo que ahora queda sancionado en el sexting por el nuevo párrafo 2º.
• 23.- Debemos destacar, también, una importante novedad que consta en la Disposición Final duodécima relativa a la modificación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015), ya que señala en la nueva redacción del art. 26 que: «1. En el caso de las víctimas menores de edad, víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, y víctimas de violencias sexuales, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes:
  • a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
  • b) La declaración podrá recibirse por medio de personas expertas.»

  Esto determina que la acusación particular en el caso de hechos de violencia sexual podría pedir la preconstitución de la prueba de la víctima para ser reproducida más tarde en el juicio oral, lo que supondrá una novedad relevante para evitar la victimización de las mujeres y mayores de 14 años víctimas de violencia sexual (ya que respecto de los menores de 14 años ya no están obligados a acudir al juicio tras la LO 8/2021, de 4 de Junio (LA LEY 12702/2021)) que no tendrán obligación de acudir al plenario bastando la proposición de prueba por documental de la acusación de la reproducción de la declaración grabada en la fase sumarial.

(1)

Artículo 53. Indemnización.

1. La indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las leyes penales sobre la responsabilidad civil derivada del delito, deberá garantizar la satisfacción económicamente evaluable de, al menos, los siguientes conceptos:

• a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.
• b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.
• c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.
• d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.
• e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.

2. La indemnización será satisfecha por la o las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa vigente.

2.- ¿Quién es el competente para el enjuiciamiento de los delitos sexuales tras la reforma del art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) con la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), de 4 de junio? Vicente Magro Servet. Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho. Diario La Ley, N^o 10023, Sección Doctrina, 7 de Marzo de 2022, Wolters Kluwer

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