A lo largo de los años el procedimiento concursal español ha resultado ser un procedimiento con importantes limitaciones, siendo de destacar las siguientes:
En primer lugar, el uso de mecanismos pre-concursales en España, si bien se ha incrementado, ha sido relativamente reducido. Mientras que los acuerdos de refinanciación han sido instrumentos útiles en algunas ocasiones, otros mecanismos no han cumplido su finalidad (acuerdo extrajudicial de pago, mediación concursal).
En segundo lugar, existe una clara falta de cultura empresarial de acudir al concurso en comparación a otros países de nuestro entorno, siendo además que se acude a esta medida legal en momentos muy avanzados, con situaciones patrimoniales críticas donde la solución a la crisis empresarial no puede ser otra que la liquidación.
En tercer lugar, los procedimientos de insolvencia se han caracterizado por ser procedimientos concursales largos y complejos, con elevados costes. Tengamos en cuenta que en 2020 el promedio de tiempo para la tramitación de este tipo de procedimientos concursales alcanzó 60 meses.
A través de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 19331/2022) (en adelante, «TRLC»), publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 6 de setiembre de 2022 y con entrada en vigor a los 20 días de su publicación, con excepción del libro tercero del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), que entrará en vigor el 1 de enero de 2023, salvo el apartado 2 del artículo 689, que entrará en vigor cuando se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (LA LEY 14949/2014), por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y la disposición adicional undécima referida a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que entrará en vigor el 1 de enero de 2023, se incluye una modificación estructural y de calado del sistema de insolvencia, siendo que con esta se pretende esencialmente afrontar las limitaciones antes señaladas.
Partiendo de que esta nota no tiene por finalidad tratar de modo exhaustivo la totalidad de reformas, a continuación identificamos aquellas que entendemos de mayor calado.
I. Se modifica sustancialmente el Libro Segundo del TRLC, sobre el derecho pre-concursal
Respecto de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (artículo 585 TRLC), procederá cuando el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente, o también ante una «probabilidad de insolvencia». Por tanto, se introduce el nuevo concepto de «probabilidad de insolvencia», entendiéndose por tal «cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus vencimientos» (artículo 584.2 TRLC). Con ello, la finalidad es que las negociaciones con acreedores y los intentos de un plan de restructuración susceptible de homologación judicial se anticipen a un escenario de insolvencia real del deudor.
La comunicación de inicio de negociaciones deja de ser un simple escrito de comunicación, pasando se reunir mayores formalidades (artículo 586 TRLC) y previendo el legislador de un modo más amplio los efectos que de esta dimanan:
- — Se contempla que las cláusulas contractuales que prevean la modificación de los términos o condiciones del crédito, incluido su vencimiento anticipado, por la sola comunicación de inicio de negociaciones, serán ineficaces (artículo 595.2 TRLC).
- — Expresamente se regulan los efectos de la comunicación sobre las garantías de terceros, previéndose la posibilidad de que se suspenda la ejecución de estas cuando ello pudiera motivar la insolvencia del garante y de la misma deudora (artículo 596 TRLC).
- — El legislador incluye de modo detallado los efectos de la comunicación sobre los contratos, de modo que las cláusulas que contemplan la suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada del contrato por la sola causa de la comunicación se tendrán por no puestas. Igualmente, aunque se alegase como causa de resolución contractual o aplicación de otro remedio un motivo distinto a la comunicación, está no podrá tener lugar si se prueba que estamos hablando de contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor (artículo 598.2 TRLC).
- — El plazo de 3 meses a efectos de negociaciones será susceptible de prórroga siempre que lo presente el deudor o acreedores que representen un determinado porcentaje del pasivo, y ello por plazos de 3 meses más. La totalidad de las prórrogas no podrán exceder el plazo total de 12 meses desde la realización de la comunicación (artículos 607 y 608 del TRLC).
- — Con la comunicación que nos ocupa queda en suspenso el deber legal de acordar la disolución por existir pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (artículo 613 TRLC).
Por otro lado, los planes de restructuración se constituyen como una pieza clave de la reforma, siendo que estos pasan a sustituir a los mecanismos que existen a la fecha, como son los acuerdos extrajudiciales de pago y los acuerdos de refinanciación. Muchas son las cuestiones novedosas en esta materia, pero cabría destacar las siguientes:
- — Los planes podrán pretender la modificación del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluida las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa (artículo 614 TRLC).
- — Cualquier crédito, incluidos los créditos contingentes y sometidos a condición, puede ser afectados por el plan, salvo los créditos por alimentos, los derivados de responsabilidad civil extracontractual y de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección (artículo 616 TRLC). Es decir, como principal novedad se incluye la posibilidad de afectar, también, el pasivo comercial.
El crédito de derecho público podrá verse afectados, exclusivamente, en la forma prevista en el artículo 616 bis.
- — Hasta la fecha los acuerdos de refinanciación iban dirigidos esencialmente a la refinanciación de pasivo financiero, siendo que dentro de este se configuraban dos clases: créditos con y sin garantía. Con el TRLC se contempla que para la aprobación del plan los créditos afectados deben votar separados por clases (artículo 629 TRLC), y a efectos de facilitar la formación de estas clases se establece el criterio general de que cada una de estas debe «atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos», considerándose que existe este interés cuando estemos ante créditos de igual rango concursal (artículo 623 TRLC).
En caso de discrepancia en cuanto a la formación de clases, se contempla que el deudor y acreedores que represente un cincuenta por ciento del pasivo podrán interesar la confirmación judicial con carácter previo a la solicitud de homologación del plan (artículo 625 TRLC).
- — El plan se entenderá aprobado por cada clase de créditos si vota a favor más de los dos tercios del pasivo incluido en esa clase, incrementándose esta mayoría a los tres cuartos en la clase de créditos garantizados con garantía real (artículo 629 TRLC). En caso de créditos sindicados, se aplicarán las mismas mayorías, salvo que en el propio pacto de sindicación se establezca un porcentaje inferior (artículo 630).
- — Otra de las novedades importantes introducidas por el TRLC es la posición de los socios cuando el plan afecta a sus derechos, es decir, cuando su aprobación implique medidas como ampliaciones de capital, modificaciones estructurales o disposición de activos esenciales que, bajo las reglas generales del derecho societario, requieren su consentimiento. Es decir, tal y como se contempla en el artículo 631 del TRLC el plan quedará sometido a junta general.
- — El TRLC, por exigencia de la Directiva, distingue dos tipos de supuestos, que refleja lo que, por influencia anglosajona, se conoce doctrinalmente como «planes consensuales» y «planes no consensuales». La mayor novedad es la posibilidad de homologar un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores, incluidos el deudor persona natural o el deudor persona jurídica cuando los derechos de los socios se vean afectados («plan no consensual»). Es lo que en la terminología anglosajona se conoce como «cramdown» o «cross-class cramdown». Bajo ciertas condiciones, la ley permite que el plan no sólo arrastre a acreedores disidentes dentro de una clase adherente o favorable (lo que se conoce como «arrastre intra-clase»), sino incluso que arrastre a clases enteras de acreedores disidentes o a los propios socios, si la junta ha votado en contra del plan («arrastre inter-clases») (artículos 635.1 y 684.4 del TRLC).
A los efectos del arrastre, de conformidad con el artículo 698.10 TRLC, será necesario que se cumpla al menos uno de las siguientes circunstancias: i) que lo apruebe una mayoría simple de las clases, siempre que al menos una de ellas sea una clase de créditos que en el concurso habrían sido calificados como créditos con privilegio especial o general; (ii) que lo apruebe al menos una clase que pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento.
- — El TRLC crea la figura del Experto en la Reestructuración, nuevo profesional de la insolvencia que tendrá como funciones el asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan de restructuración, y elaborará y presentará al juez los informes exigidos por esta ley y aquellos otros que el juez considere necesarios o convenientes (artículo 79 TRLC). Su designación será a propuesta del deudor o acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo, siendo que estos últimos deberán asumir expresamente la obligación de satisfacer la retribución del experto (artículo 672 TRLC).
- — En materia de cumplimiento de los contratos se introduce un régimen flexible a favor del deudor. En este sentido: (i) se establece la posibilidad de resolver contratos en interés de la reestructuración, incluidos, con alguna especialidad adicional, los contratos de alta dirección; (ii) las discrepancias que puedan surgir a este respecto se resolverán en el trámite de impugnación u oposición al Plan y el Juez podrá acordar la reducción de las indemnizaciones pactadas; (iii) se regula expresamente que los contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor no podrán suspenderse, modificarse, resolverse o terminarse anticipadamente por el mero hecho de que el plan de reestructuración conlleve un cambio de control del deudor (artículo 618.2 TRLC)
II. Mecanismos de alerta temprana
El TRLC atiende al mandato de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) de que los estados miembros establezcan herramientas de alerta temprana para que el deudor, detectada la probabilidad de insolvencia, pueda actuar sin demora a fin de evitar que la probabilidad se convierta en insolvencia actual. En este sentido, se introduce una habilitación para que los titulares de los ministerios de Hacienda y Función Pública y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones desarrollen un sistema de alerta temprana a las empresas que, de acuerdo con determinados indicadores, pudieran encontrarse en una situación susceptible de evolucionar hacia una situación de insolvencia, es decir, que se encuentren en una situación de probabilidad de insolvencia. Según se dispone en el TRLC esta alerta sería confidencial e iría dirigida exclusivamente a la empresa.
III. Modificaciones en Sección VI de calificación
En la sección del procedimiento concursal que está destinada a determinar si el deudor u órgano de administración han podido influir en la agravación de su situación de insolvencia, se incluyen modificaciones de distinto calado, siendo de destacar aquellas tendentes a facilitar unmayor protagonismo para los acreedores.
En este sentido, además de preverse expresamente la posibilidad de que los acreedores remitan correo electrónico a la administración concursal manifestando cuanto estimen relevante para fundar la calificación del concurso como culpable y adjuntando cuanta prueba documental estimen relevante (artículo 447 TRLC), se faculta a los acreedores que representen el cinco por ciento del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros y a los acreedores públicos a efectos de que puedan presentar informe razonado y documentado sobre hechos relevantes para la calificación (artículo 449 TRLC).
Por otro lado, destacar que en caso de concurso culpable la administración concursal y las partes que pudieran resultar afectadas podrán alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación. La eficacia de este acuerdo se somete a la aprobación del juez, siendo que los personados en la sección podrán oponerse y en última instancia apelar la resolución judicial que homologue el acuerdo (artículo 451 bis TRLC).
Finalmente, el TRLC delimita el contenido de la sentencia de calificación, y aclara la definición de administración de hecho, afirmando no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición (artículo 455 TRLC).
IV. Se incluye un procedimiento especial para las MICROEMPRESAS
Para las personas naturales y jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que se consideren microempresas (1) se establece un procedimiento especial que intenta reducir los costes fijos del sistema, pues la práctica ha llevado a que este tipo de procedimientos son muy poco atractivos para este perfil de deudor, los cuales vienen a acogerse al procedimiento de insolvencia demasiado tarde, cuando la situación financiera se ha deteriorado gravemente y cualquier solución reorganizativa resulta improbable.
Frente a la solución que el legislador concursal había introducido hasta la fecha para este perfil de concursos, consistente principalmente en reducir los plazos a la mitad para los procedimientos concursales de menor dimensión —abreviados—, se introduce un procedimiento específico con notables diferencias. Destacamos a continuación algunas de estas:
- i. Este procedimiento resultará de aplicación a microempresas que se encuentren en cualquier estado de la insolvencia —probabilidad, inminente o actual— (artículo 686.1 TRLC). Si bien, en caso de que se haya declarado cuando concurra probabilidad de insolvencia, este no podrá afectar al crédito público (artículo 685.4 TRLC).
- ii. Se constituye como un procedimiento menos formal, afirmándose que se tramitará mediante presencia telemática, facultándose al juez a dictar resoluciones orales y estableciéndose el uso de formularios normalizados (artículo 687 TRLC). Se incluye como posibilidad de que se considere el concurso culpable cuando se hubieran cometido inexactitudes graves en los formularios normalizados (artículo 688.1 TRLC).
- iii. La designación del administrador concursal en este procedimiento no será preceptiva, sino que tendrá lugar en cualquier momento del procedimiento especial de liquidación a propuesta del deudor o acreedores que representen al menos el veinte por ciento del pasivo total. Este porcentaje será del diez por cien en caso de cese de la actividad (artículo 713 TRLC).
La designación de este administrador concursal será a propuesta del deudor y acreedores cuyos créditos representen más del cincuenta por ciento del pasivo total, y en caso de existir mutuo acuerdo, este será designado por el juez del concurso (artículo 713.3 TRLC). Igualmente, la retribución será fijada de mutuo acuerdo entre deudor y acreedores que representen la mayoría del pasivo, y en su defecto se determinará según aranceles (artículo 713.4 TRLC).
- iv. Respecto de la sección de calificación se le da un mayor protagonismo a los acreedores, siendo que estos podrán interesar la apertura de esta de manera justificada, expresando los motivos que consideran como motivadores de concurso culpable y adjuntando los documentos probatorios relevantes. Se constituye a los acreedores como verdadera parte de la sección de calificación, de modo que podrán presentar un informe sobre la calificación (artículo 716 TRLC)
V. Se introduce la figura del «pre-pack»
Siguiendo la línea jurisprudencial iniciada en algunas demarcaciones jurisdiccionales, se faculta expresamente al juez competente de la declaración de concurso para que recabe oferta de terceros sobre una o varias unidades productivas de que sea titular el solicitante (artículo 224 ter TRLC). Igualmente, destacar que como una de las novedades de este mecanismo que se establece el deber del adquirente de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas objeto de compra por un mínimo de dos años (artículo 224 septies, apartado 2 TRLC).
VI. De la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa simultánea a la declaración de concurso —concurso exprés—
En relación con el concurso de acreedores que carece de masa activa para el pago de créditos contra la masa a fecha de solicitud de concurso, se establece un nuevo régimen, con el fin de dotar de mayores garantías a los acreedores.
Así pues, con la actual normativa concursal, una vez observada por el juez del concurso la insuficiencia de masa activa así como la no posibilidad de concurso culpable ni de acción de reintegración, el juez dictará auto de conclusión, contra el cual cabe interponer únicamente recurso de reposición. No obstante, con el TRLC el proceso pasa a ser más garantista, tratando de evitar situaciones de indefensión para los acreedores.
En primer lugar, se publicará al auto de declaración de concurso en el BOE y en el Registro Público Concursal con llamamiento al acreedor o acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo a fin de que, en el plazo de quince días a contar desde la publicación, puedan solicitar nombramiento de administrador concursal (artículo 37 ter TRLC).
En segundo lugar, el administrador concursal emitirá informe sobre los siguientes extremos:
- • Si existen indicios suficientes de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles conforme a lo establecido en esta ley.
- • Si existen indicios suficientes para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho de la persona jurídica concursada; o contra la persona natural designada por la persona jurídica administradora para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados.
- • Si existen indicios suficientes de que el concurso pudiera ser calificado de culpable.
Si en el informe el administrador concursal apreciara la existencia de los indicios señalados, el juez dictará auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en la normativa concursal.
VII. Régimen transitorio y disposiciones finales
- ▪ Se clarifica que la futura Ley será de aplicación a los concursos que se presenten por cualquier legitimado a partir de su entrada en vigor. También resultará de aplicación a los planes de restructuración que se negocien y a las solicitudes de homologación que se presenten a partir de su entrada en vigor.
- ▪ Como excepción a la regla general anterior, se afirma que se regirán por la futura Ley:
- 1. El informe de la administración concursal con el inventario y la relación de acreedores por el administrador concursal que se presenten después de su entrada en vigor.
- 2. Las acciones rescisorias que se ejerciten después de su entrada en vigor.
- 3. Las propuestas de convenio que se presenten después de su entrada en vigor; las adhesiones de los acreedores; y la tramitación de la propuesta.
- 4. La modificación del convenio que se solicite después de su entrada en vigor.
- 5. La liquidación de la masa activa cuya apertura hubiera sido tenido lugar después de su entrada en vigor.
- 6. Las solicitudes de exoneración del pasivo que se presenten después de su entrada en vigor.
- 7. El régimen de calificación del concurso cuando la Sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor.
- 8. Los recursos a interponer contra las resoluciones del juez del concurso dictadas después de su entrada en vigor.
- ▪ Como se ha indicado, el procedimiento especial para microempresas entrará en vigor el 1 de enero de 2023, pero igualmente se establecen determinadas excepciones, como por ejemplo la posibilidad de solicitar el nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva.
- ▪ Entre tanto, el nombramiento del administrador concursal en el procedimiento especial para microempresas se llevará a cabo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Concursal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (LA LEY 14949/2014).
- ▪ A través de las disposiciones finales (en adelante «DF») del TRLC se contemplan entre otras las siguientes modificaciones de interés:
- 1. DF 5ª TRLC: Se introduce un nuevo apartado tercero en el artículo 589 de la LEC (LA LEY 58/2000), de modo que «Si el ejecutado no señalare bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados fuera insuficiente para el fin de la ejecución, el letrado de la Administración de Justicia dictará decreto advirtiendo al ejecutado de que, en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, puede comunicar al juzgado competente el inicio o la voluntad de iniciar negociaciones con acreedores para alcanzar un plan de reestructuración, con paralización de las ejecuciones durante esa negociación en los términos establecidos por la ley; y que, si encontrándose en estado de insolvencia actual no lo hace, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado de insolvencia».
- 2. DF 7ª.Uno TRLC: Se modifica el apartado 3º del artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), de modo que la obligación de convocar junta general para que se adopte el acuerdo de disolución no aplicará cuando se hubiera solicitado la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente el inicio de negociaciones con acreedores para alcanzar un plan de restructuración. El deber se reanudará tan pronto cesen los efectos de la comunicación.
- 3. DF 7ª.Dos TRLC: Respecto a la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, se modifica también el artículo 367 de la LSC, clarificándose en su apartado 3º que los administradores no serán responsables de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.
- 4. DF 11ª TRLC: Se establece un nuevo concepto de «grupo de sociedades» a efectos de la normativa concursal, de modo que este será el definido en el artículo 42.1 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), aunque el control sobre las sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea sociedad mercantil.
- 5. Se establece que a los seis meses de la entrada en vigor de la Ley, el Gobierno cumplirá con los mandamientos de aprobar los siguientes reglamentos:
- • El Reglamento de la administración concursal, estableciendo asimismo el TRLC un régimen transitorio hasta que se apruebe (DF 13ª TRLC).
- • La reforma del Reglamento del Registro Público Concursal, así como los procedimientos de inserción y acceso a este registro y su interconexión con la plataforma europea. Se prevé que dicho registro dispense asimismo publicidad a la retribución de los administradores concursales (DF 14ª TRLC).
- • El Reglamento sobre Estadística Concursal, a fin de cumplir con el artículo 29 de la Directiva 2019\1023 (DF 16ª TRLC).