- Comentario al documentoLa dación en pago o datio pro soluto responde a un negocio jurídico atípico en nuestro ordenamiento pero de indudable trascendencia práctica, muy especialmente en el sector del Derecho Bancario, como medio que permite a las entidades financieras mitigar la insolvencia de sus deudores, a través de la adquisición del bien dado en garantía a cambio de la extinción (generalmente total) de la obligación garantizada. En estos términos, la dación en pago se postula en la práctica como un vehículo idóneo para la extinción de obligaciones garantizadas mediante hipoteca pero no exento de dificultades derivadas de su falta de regulación y del riesgo intrínseco que conllevan todas aquellas operaciones que incumben a una entidad financiera y a un potencial sujeto consumidor o usuario. En general, es posible articular la dación en pago en favor de la entidad bancaria siempre y cuando se respeten una serie de márgenes mínimos que permitan asegurar que no se está produciendo un ejercicio abusivo de la innegable posición dominante del acreedor, márgenes estrechamente vinculados con la figura del pacto comisorio. De entre las innumerables aristas que presenta esta clase de negocio, quizá sea el más interesante a los efectos que se comentan la tasación realizada a instancia de la entidad acreedora, pues será en virtud de la misma como se determine si existe alguna clase de remanente en favor del acreedor o del deudor. En el ordenamiento europeo encontramos igualmente pocas soluciones, por lo que habrá que estar mayoritariamente a lo que reseñe nuestra doctrina y jurisprudencia (habida cuenta de que esta clase de negocios jurídicos no suelen judicializarse por el carácter consensuado que presentan), tomando como eventual referencia lo dispuesto en ordenamientos vecinos, como el italiano.
I. La admisibilidad de la dación en pago y el riesgo de pacto comisorio
La dación en pago, en su vertiente de datio pro soluto —que no pro solvendo— se define como aquel negocio extintivo de obligaciones en virtud del cual, con el consentimiento del acreedor, se procede a la satisfacción de las mismas mediante una prestación distinta a la que inicialmente se había pactado.
De sobra es conocido por todos que este mecanismo se ha postulado en tiempos de crisis como un instrumento idóneo (pero no exento de críticas) para aquellos deudores incapaces de cumplir con sus obligaciones, especialmente en el ámbito del mercado bancario y de las garantías hipotecarias. En este sector concreto, existen dos posibilidades al tiempo de constituir una garantía real de hipoteca: constituir tal garantía sin alterar la responsabilidad patrimonial universal del deudor (art. 1911 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en adelante, «CC» (1) ), de modo que, llegado el incumplimiento, no solo podría verse afectado el bien hipotecado sino que también el restante patrimonio del deudor, situación que se presenta en la inmensa mayoría de ocasiones; o bien y de conformidad con el art. 140 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) (2) (en adelante, «LH»), pactar expresamente lo contrario, en cuyo caso «la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor» (art. 140 II).
La dación en pago no deja de ser un remedio convencional, y no podrá ser impuesta al acreedor
Conforme a las notas apuntadas, la dación en pago podría darse en ambos supuestos. Sin embargo, debe considerarse que dicho negocio adquirirá pleno significado en la segunda de las posibilidades, toda vez que en el primero de los casos aún con la dación en pago podrían existir cantidades pendientes de pago que, en principio, seguirían siendo exigibles por el acreedor (3) . Ello no obsta a que, en la práctica inmobiliaria, fuertemente sacudida por continuas crisis, el acreedor asimile la dación en pago parcial a la dación en pago completa en aquellos casos en los que el valor del bien no baste para cubrir el montante total de la obligación, liberando así al deudor de forma definitiva de su responsabilidad a través del mecanismo de la condonación de deudas (arts. 1187 a (LA LEY 1/1889)1191 CC (LA LEY 1/1889)). Esta situación fue especialmente mediática y reivindicada por los clientes del sector bancario a raíz de la crisis financiera que se desató en el año 2008 y que hoy en día sigue desplegando sus efectos.
En cualquiera de los casos, la dación en pago no deja de ser un remedio convencional, y no podrá ser impuesta al acreedor, pues ello entraría en contradicción directa con numerosos preceptos (4) y principios básicos de nuestro sistema hipotecario (arts. 1911 (LA LEY 1/1889), 1666, 1667 y 1669.1 CC; art. 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en adelante, «LEC» (5) ), requiriendo de consentimiento expreso de ambas partes, acreedora y deudora. Al margen de esa posibilidad, si no se sitúa el deudor en la situación ya apuntada del art. 140 LH, nada obstaría al acreedor a acudir a la vía ejecutiva para obtener la satisfacción del importe restante (art. 105 LH y 579 LEC).
Como no puede ser de otra forma, el negocio jurídico de la dación en pago, como todo negocio traslaticio del dominio, puede llegar a tener vinculación con la figura del pacto comisorio, expresamente previsto en nuestro CC en sus artículos 1854 (LA LEY 1/1889) y 1889 (LA LEY 1/1889). El pacto comisorio implica, en las garantías reales típicas (prenda, anticresis e hipoteca), la imposibilidad del acreedor de pactar al tiempo de constituir la garantía la satisfacción de la obligación con el bien que sirve como base a dicha garantía. Como contrapartida al pacto comisorio, los pactos marciano y ex intervallo permitirían mitigar el riesgo y admitir dicha posibilidad bajo los estrictos requisitos marcados por la jurisprudencia y la doctrina, y que pasan fundamentalmente por el necesario equilibrio entre las partes y la necesidad de evitar en todo caso situaciones potencialmente abusivas (vgr. Se adquiere un bien con un valor sumamente superior al total de la obligación garantizada).
La principal diferencia existente entre los pactos comisorio y marciano y el pacto ex intervallo es el momento en que se verifica el acuerdo: mientras que los dos primeros son coetáneos o previos a la constitución de la garantía, el tercero es sobrevenido, y se verifica una vez la garantía ya se ha constituido y la obligación está plenamente vigente para las partes.
A la luz de todo ello, el interrogante natural que puede surgir es el siguiente: ¿podría la dación en pago, en los términos expuestos, subsumirse en algunos de los pactos ya analizados? En concreto, ¿podrían tratar de encubrirse pactos comisorios bajo la forma de daciones en pago, o bien podría ser esta figura empleada de forma correcta a través de un pacto marciano y ex intervallo? La respuesta no parece poder responderse de forma apriorística, si bien como punto de partida debe traerse a colación el hecho de que la dación en pago en nuestro ordenamiento jurídico es un remedio sumamente excepcional, existiendo de forma aparente otras formas más idóneas (por complejas) para revestir un posible pacto comisorio. Además, desde un punto de vista estrictamente teórico, la dación en pago suele verificarse en un momento temporal posterior al vencimiento de la obligación principal, no al tiempo de constituir la garantía o con anterioridad a la misma, por lo que no cabría pensar en principio en un riesgo comisorio en dicha figura y sí en una posibilidad factible de entregar un bien con fines solutorios de acuerdo con la teoría del resto de pactos mencionados.
La relación entre pacto comisorio y dación en pago ha sido discutida por algunos autores, toda vez que la complejidad jurídica del instituto de la datio no hace sino acentuar el riesgo ya de por sí alto de pacto comisorio. En general, la gran mayoría de la doctrina aboga por la admisión de la dación en pago en una clara aproximación a los institutos marciano y ex intervallo (6) . De esta forma, autores como DURÁN RIVACOBA parten del mismo razonamiento apuntado líneas más arriba, toda vez que, «con carácter general, la apropiación de bienes por el acreedor derivada de la dación en pago no presentaría dificultades jurídicas, a menos de haberse producido con carácter coetáneo a la deuda que pretende extinguir o incluso como garantía de su cobro, en cuyo caso estaríamos en presencia de un pacto comisorio autónomo».
La idea está clara: la dación en pago, como figura que mutatis mutandi opera en la práctica como medio de pago, puede emplearse lícitamente en caso de incumplimiento de obligaciones, siempre y cuando la convención de las partes para la entrega se produzca de forma posterior al nacimiento de la deuda. Si la dación se acuerda de forma previa o coetánea al nacimiento de la obligación, las partes habrán incurrido en un pacto comisorio y la consecuencia no será otra que la nulidad de tal cláusula, revirtiendo el bien dado in solutum al patrimonio del deudor. Al fin y al cabo, hemos de remitirnos a la teoría general del pacto comisorio expuesta: si la entrega funciona de facto como garantía atípica y no es intención de las partes la constitución de un negocio fiduciario sino la apropiación del bien sin seguir los cauces procesales de ejecución, el negocio encubre un pacto comisorio y debe rechazarse por nuestro ordenamiento. Si la dación actúa con fines solutorios y se pacta de forma sobrevenida, debe admitirse sin cortapisas, salvo que existan indicios claros de fraude.
Por su indudable trascendencia práctica, especial atención se prestará a la posibilidad de la dación en pago en aquellos supuestos concretos en que concurre una doble circunstancia: en primer lugar, que el deudor merece recibir la consideración de deudor al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias (7) (en adelante TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)); en segundo lugar, que el objeto de la dación en pago lo constituya la vivienda habitual.
Este supuesto ha resultado relativamente frecuente en nuestra práctica bancaria e inmobiliaria, donde la explosión de la burbuja inmobiliaria y el desastre de las cláusulas abusivas acabó por dibujar un panorama desolador de impagos e insolvencias. El sobreendeudamiento general de los deudores al que se llegó en una coyuntura de clara bonanza económica generó importantes reacciones en cadena en la práctica, reacciones que trataron de minimizar el impacto y magnitud de la crisis en que se sumió el Estado español. Las olvidadas y poco frecuentes daciones en pago se mostraron como mecanismos idóneos para liberar a los deudores hipotecarios del peso de una carga que no podían asumir. En el mejor de los casos, la pérdida del inmueble implica la liberación total de la deuda y la cancelación de la garantía, bien por condonación o bien porque el valor del inmueble fuera inferior a la misma (con los problemas que ahora se verán). En el peor de los casos, el deudor podría perder de forma definitiva el inmueble y seguir quedando obligado a parte de la deuda, en aquellos supuestos en los que el montante adeudado fuese superior al valor del bien entregado.
II. Dación en pago, consumidor bancario y pacto comisorio
Referiremos en este pasaje al consumidor o usuario, en el sentido que determina el capital TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), modificado recientísimamente por la nueva Ley 4/2022, de 25 de febrero (LA LEY 3148/2022), de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica (8) .
A tal efecto, toda aquella persona física o jurídica que reúna las condiciones señaladas por el art. 3 ostentará la protección del Texto Refundido (art. 2). En concreto y a lo que aquí interesa también en lo relativo a las cláusulas que se consideran abusivas, señala el tenor literal del apartado primero del art. 88, que lleva por rúbrica «Cláusulas abusivas sobre garantías», que se considerarán abusivas las cláusulas que supongan «la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido». Si traemos tal artículo a colación, podríamos encajar la prohibición de pacto comisorio en este art. 88. El problema está en que la dación en pago no suele estar negociada de forma no individual como podría ocurrir con una condición general estándar (por definición jurisprudencial y como vimos antes, la dación requiere del consentimiento expreso de deudor y acreedor), por lo que topa la institución con las limitaciones propias del ámbito de aplicación del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Sin embargo y como se verá a continuación, tal obstáculo que a priori parece insalvable puede ser reconducido en supuestos muy concretos.
El punto conflictivo de esta clase de operaciones puede resumirse en la existencia de un consumidor o usuario (en el sentido del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)) que acuerda una dación en pago de un inmueble ante la imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación contraída con una entidad bancaria. El negocio prototípico que precede a la dación en pago no es otro que el préstamo garantizado mediante hipoteca. Tal imposibilidad sobrevenida se conecta, en la práctica, con la tasación que realizó la entidad bancaria al tiempo de conceder el préstamo garantizado con hipoteca, tasación claramente inflada por la coyuntura económica favorable del momento, frente a la tasación que se hace para la dación al tiempo de verificarse la misma (exigida por la propia entidad), lógicamente menor por el paso del tiempo y por la estabilización del mercado inmobiliario.
El resultado de todo ello es la existencia de la dación en pago de un inmueble cuyo valor real de mercado es sumamente inferior a aquel que proporcionó la entidad bancaria en un primer momento. Dicho de otro modo, si se parte de la tasación inicial, es más probable que el deudor quede liberado de la totalidad de la deuda, toda vez que generalmente dicha valoración es (en ocasiones, notablemente) superior a aquella que se pudiese realizar años más tarde, y que en la práctica es la que suelen exigir las entidades crediticias.
En este contexto, la sobretasación actúa como un arma de doble filo, que en ocasiones puede afectar al consumidor (no puede afrontar la deuda hipotecaria, claramente inflada) o a la entidad (el bien está tasado por un valor superior al que le correspondería conforme a las reglas de mercado, lo que permitiría al consumidor una mayor facilidad para cancelar la garantía en el supuesto concreto de la dación en pago e incluso obtener un sobrante).
El efecto perjudicial se decantará hacia un lado u otro en función de si se conviene la dación en pago y, dentro de la misma, de la tasación que acepte la entidad: si opta por la tasación inicial reflejada normalmente en la escritura de constitución de la garantía hipotecaria, el consumidor podría resultar teóricamente más beneficiado pues su bien estaría valorado claramente al alza y cubriría una mayor deuda; en cambio, si la entidad solicita una nueva tasación previa a la dación en pago (lo que es habitual y aconsejable), el valor al que se circunscriba la dación en pago será inferior al de la tasación inicial, lo que podría implicar que el deudor no pueda cancelar la totalidad de la garantía, salvo acto de liberalidad de la entidad financiera (vgr. Condonación).
Se trata, en definitiva, de conjugar los intereses de todas las partes intervinientes. De un lado, evitar que la tasación unilateral realizada por la entidad en un contexto de clara bonanza económica cambie sobrevenidamente y vincule al deudor en una situación que resulta muy diferente a aquella; de otra, evitar que la entidad financiera se vea compelida a adquirir un bien a un valor manifiestamente superior al que realmente ostenta. Hablamos de la necesidad, en definitiva, de mantener la proporcionalidad en operaciones de esta clase.
Encontramos algunos pronunciamientos de Audiencias Provinciales que ponen de manifiesto la controversia jurisprudencial que existe en el tema. Señala la SAP Salamanca de 9 de febrero de 2004 (LA LEY 34340/2004), en una dación en pago con una entidad crediticia, que «en la "dación en pago" coinciden deuda y precio dado a los objetos transmitidos, con analogía a la compraventa pero con la finalidad extintiva de la obligación (…)», para acabar condenando a la entidad por vulnerar la prohibición del pacto comisorio. En un sentido completamente antagónico, la relativamente reciente SAP Guadalajara de 9 de junio de 2020 (LA LEY 83675/2020)) confirma la resolución absolutoria a quo en favor de una entidad bancaria y acaba concluyendo que efectivamente no existe conculcación de la prohibición contenida en el art. 1859 CC (LA LEY 1/1889) en una dación en pago suscrita para hacer frente a una deuda hipotecaria. La parte recurrente hace hincapié en que en el momento de la firma de lo que considera fue un pacto comisorio se encontraba en situación de vulnerabilidad y de gran desequilibrio, realizándose la tasación a instancia de una mercantil propiedad de la prestamista, existiendo alternativas menos lesivas que no le fueron ofertadas a los deudores y que les habrían permitido conservar la titularidad de inmueble, cuestionando en definitiva la tasación practicada con base en la comparación con transacciones de inmuebles similares de la zona, no estando firmada por ningún técnico y con datos erróneos (9) . El Tribunal ad quem, sobre la base fáctica expuesta, no entiende en definitiva que exista pacto comisorio y considera que se da la ya expuesta proporcionalidad que sería aconsejable seguir en esta clase de operaciones entre consumidores y entidades bancarias en supuestos de vivienda habitual, si bien no considera que «tenga trascendencia en esta materia la posible situación de vulnerabilidad».
En materia de conflictos derivados de tasaciones irregulares, la línea doctrinal expuesta es seguida por algunas resoluciones, a saber el AAP de Cádiz de 30 de septiembre de 2019 (N.o de Recurso 128/2019). En concreto, resuelve el referido auto un incidente de ejecución hipotecaria en favor de unos ejecutados a los que se exigía una cantidad adicional tras la dación en pago, ello por la tasación puramente interna realizada por la entidad al tiempo de constituir la garantía. Entiende el Tribunal, pese a las manifestaciones vertidas por la apelante, que con la dación en pago quedó abonada la totalidad de la deuda derivada del préstamo hipotecario cancelado, fallando aquí pro consumitore. Señala a este respecto la Audiencia que queda acreditada la actuación abusiva de la entidad prestamista respecto del consumidor «al aceptar la dación en pago de la vivienda por una cantidad inferior a la realmente adeudada en la fecha de otorgamiento de la escritura de dación en pago (…) y también inferior al 70% de su valor (…) en tanto que no podemos amparar una práctica abusiva realizada por la entidad bancaria no consentida expresamente pues ninguna información consta en la escritura sobre el valor real de la finca en la fecha de la dación en pago ni sobre los límites establecidos en el art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) que fueron obviados por la entidad mediante el otorgamiento de la referida escritura».
Ello implica que, en la mayoría de los casos, las reglas de la proporcionalidad y de la buena fe recíproca en el cumplimiento de las obligaciones deban ser observadas por las entidades financieras, especialmente en materia de tasaciones hipotecarias. Conforme a lo expuesto, lo más aconsejable sería que se realizase una nueva tasación, actualizada y conforme a criterios técnicos razonables, justificados y objetivos. En caso de que no fuera así y se estuviese disconforme con la valoración realizada, existen algunos remedios legales. Buen ejemplo de ello lo que nuestro Tribunal Supremo considera como «doctrina de los actos propios», en virtud de la cual se impide que el contratante incurra en contradicción se propaga con respecto de aquellos hechos adoptados por él mismo con anterioridad y que, por ende, hubieran creado una situación jurídica que no pueda ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (STS 7 diciembre 2010, (LA LEY 231769/2010).
Con base legal en el art. 7.1 CC (LA LEY 1/1889), ha señalado nuestro Tribunal Constitucional que tal doctrina «significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito […] y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio» (STC 73/1988, de 21 de abril. (LA LEY 103917-NS/0000). Los requisitos que la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal viene exigiendo son tres: primero, que el acto en cuestión crease una situación susceptible de producir efectos jurídicos y que indujese a la otra parte contratante a actuar en un determinado sentido, sin que resulte acorde a las reglas de la buena fe el pretender que esa situación sea considerada con posterioridad como ficticia (STS 3 diciembre 2013, (LA LEY 190720/2013); segundo, que exista una contradicción entre el acto anterior y cualquiera otro posterior (STS 19 septiembre 2017, (LA LEY 126251/2017)) y por último que el acto posterior se encargue de «crear, definir, fijar, modificar, o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectando a su autor, ocasionando incompatibilidad […] entre la conducta precedente y la actual» (STS 30 octubre 1995, (LA LEY 8/1996).
Extrapolado al tema que nos ocupa, parece de plena aplicación tal doctrina a los supuestos de tasación bancaria: existe un acto precedente y otro posterior, representados ambos por la tasación original y la sobrevenida; existe una clara contradicción entre ambos actos, toda vez que el primero se realizó de una forma completamente distinta al que ahora se pretende (recordemos que las tasaciones hipotecarias durante años fueron realizadas por la propia entidad, sin garantías de objetividad) y por último, pretende dicho acto posterior modificar el anterior, en el sentido de que la valoración será objetivamente y por regla general bastante inferior a la de la primera tasación realizada, creando así una clara discordancia entre los efectos que se derivarían para la entidad y el consumidor (a mayor la tasación, mayor la posibilidad del consumidor de liberarse de la deuda hipotecaria con la entrega del bien).
Toda esta idea debe ponerse en relación con la dificultad añadida de que resulta más que habitual que en esta clase de operaciones se dan bajo el compromiso de que el deudor no reclame nada a la entidad una vez se formalice la operación.
III. La dación en pago y el pacto comisorio en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario
Una de las cuestiones más llamativas que podrían considerarse en el campo de la dación en pago es su conjugación con la importante Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (10) (en adelante, LCCI (LA LEY 3741/2019)). Pese al esfuerzo político de cierto sector parlamentario, que trató de impulsar una enmienda a la totalidad de la LCCI (LA LEY 3741/2019) antes de su entrada en vigor que hiciese mención a una regulación de la dación en pago para deudores en situación de especial vulnerabilidad (11) , lo cierto es que la citada ley tampoco se ocupa de otorgar una regulación siquiera mínima a la figura de la datio in solutum.
Pese a lo que pudiera haberse esperado, tampoco se hace mención alguna en la Directiva 2014/17/UE de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 2640/2014) (12) , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (desde ahora, DCCI, en virtud de cuya trasposición nace la LCCI (LA LEY 3741/2019)), pese a que la misma esté claramente basada en un objetivo de política legislativa protectora de los consumidores bancarios que recurran a la financiación para adquirir sus viviendas habituales. A este respecto, señala oportunamente DÍAZ GÓMEZ (13) que uno de los principales intereses del legislador europeo es agilizar y estimular el crédito, habida cuenta de la lentitud de los procesos ejecutivos y sus costes; señala que el legislador europeo, consciente de la evolución de los mercados y de las crisis inmobiliarias que se conocen como cíclicas, «ha considerado oportuno no solo flexibilizar las habituales y típicas estructuras operativas que sirven para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, sino que ha introducido la posibilidad de que sean los propios contratantes los que puedan incorporar en su convenio la formulación de "atípicas garantías" reales o de "mecanismos alternativos" de ejecución que se aparten del procedimiento judicial ordinario fijado legalmente para obtener la realización del valor de los mismos».
En tal sentido, esa falta de regulación expresa parece querer suplirse con lo dispuesto en el tan discutido por nuestra doctrina española art. 28.4 DCCI, que viene a señalar que «las partes en un contrato de crédito puedan acordar expresamente que la transferencia de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito». En los términos en los que está planteado quizás se comprenda mejor la decisión del legislador español de no incorporar literalmente este precepto a la LCCI (LA LEY 3741/2019), pues la misma se incrusta de lleno en la prohibición de pacto comisorio prevista en el art. 1859 CC. (LA LEY 1/1889)
La falta de una regulación expresa no impide que la dación en pago se mencione en la LCCI (LA LEY 3741/2019), concretamente en sede de las obligaciones de información previas a los préstamos, en sus arts. 6.1 h) («Toda publicidad relativa a los contratos de préstamo que indique un tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del préstamo para el prestatario deberá especificar de forma clara, concisa y destacada […] cuando proceda, la opción del deudor de poder dar en pago el inmueble hipotecado en garantía del préstamo, con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del mismo») y 9 ñ) (de idéntica redacción pero dirigida a los prestamistas inmobiliarios en general).
La doctrina se encuentra ciertamente dividida en atención al alcance de estos preceptos y su relación con la prohibición de pacto comisorio. Un sector (14) no ve en estos preceptos vulneración del art. 1859 CC (LA LEY 1/1889), toda vez que permiten sostener «que la facultad de entregar el bien se atribuye al obligado hipotecario, que aquí, por tanto, quien imponga al acreedor la prestación que finalmente dé lugar a la extinción del préstamo, por lo que no se puede afirmar aquí ni que este pacto haya condicionado la concesión del crédito al deudor, ni tampoco que haya coartado su libertad para contratar». Señalan los autores partidarios de esta corriente (SÁNCHEZ JORDÁN) que a tenor de estos preceptos no resulta tan decisivo el momento de incorporación de una prescripción de esta clase en un contrato sino más bien el sujeto al que le corresponda la decisión final de optar o no por una dación en pago, en una suerte de obligación facultativa, de manera que si el que aparece con tales facultades es el deudor, no tendría sentido sostener una hipotética vulneración del pacto comisorio. En contra de esta postura, un sector más moderado (encabezado por CORDERO LOBATO (15) ) sostiene una postura completamente antagónica, y señala que dichos preceptos, en sintonía con nuestro sistema de garantías reales, entrañarían un pacto comisorio prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, salvo que la convención en cuestión sea posterior a la constitución de la garantía «o bien se concibiera como una facultad de dación en pago a favor del deudor que no excluyera la ejecución hipotecaria en caso de impago».
Una postura conciliadora entre ambas teorías aboga por la posibilidad de que las partes pacten la dación en pago sometiéndose a los condicionantes y requisitos propios del pacto marciano (16) . En efecto, las exigencias doctrinales del pacto marciano la convierten como la figura idónea para tender puentes con la regulación de la LCCI (LA LEY 3741/2019), que puede pecar de escueta. Consecuentemente, con una valoración objetiva y adecuada del bien así como un procedimiento de distribución del sobrante se podría evitar el efecto indeseado que conlleva la conculcación del art. 1859, así como beneficios en distintos ámbitos: se asegura su admisibilidad, toda vez que la validez del pacto marciano no se cuestiona hoy día en nuestro ordenamiento; para el deudor, que se ve respaldado en todo momento por la objetividad en el procedimiento; y para los posibles acreedores restantes del deudor, que en principio gozarán de una mayor seguridad jurídica en atención a la satisfacción de su crédito y al posible sobrante de la dación en pago.
Esta suerte de «marcianización» de la cláusula de dación en pago en contratos amparados por la LCCI (LA LEY 3741/2019), de concepción científica en España, encuentra en el ordenamiento italiano respaldo en el Texto Único Bancario, frente a la prohibición de pacto comisorio que impera en dicho país de forma muy similar al caso español (arts. 1963 y 2744 del Codice Civile). Concretamente, son los arts. 120-quinquesdecies (objeto de transposición por la DCCI) y 48 bis del Texto Único Bancario, incluidos ambos en el año 2016, y que confirman la tendencia aperturista italiana con el fenómeno de la institución comisoria en términos similares a lo que ha venido ocurriendo en el ordenamiento español. La doctrina italiana señala que el art. 120-quinquesdecies en cuestión permite que la entidad bancaria o financiadora puede quedarse con el inmueble gravado por la garantía real de hipoteca (cuyo valor habrá sido tasado por un perito independiente) o «bien puede vender dicho bien y cobrarse con el precio obtenido con la venta, quedando obligada a restituir al deudor, cuando se diera el caso, la diferencia entre el valor estimado del inmueble o el precio obtenido con la enajenación y el importe de la deuda pendiente de pago» (17) . Como puede apreciarse, el pacto marciano aparece perfectamente positivado, ello al hilo de la cuestión analizada.
Quizá tal prescripción acabe siendo importada al ordenamiento español, permitiendo así una transposición del art. 28.4 DCCI acorde con nuestras normas relativas al pacto comisorio. Hasta entonces, el pacto marciano seguirá siendo una figura generalmente atípica en materia de garantías hipotecarias y ejecuciones con consumidores, sin perjuicio de todo lo expuesto ya en atención a dicha figura y a la dación en pago. Ahondando en lo señalado y continuando con la indudable tendencia aperturista española, algunos autores de nuestra doctrina (18) se basan en las prescripciones del ordenamiento italiano señaladas y las consideran un auténtico punto de inflexión en la positivación del pacto marciano, la regulación de la dación en pago —al menos y de forma germinal en el campo de los consumidores y la adquisición de viviendas con fines residenciales— y la evolución del Derecho civil hacia una mayor flexibilidad, a fin de superar las exigencias derivadas de un sistema de garantías en transformación.
A la vista de todo lo expuesto, resulta complejo aportar una guía de actuación al operador jurídico en la práctica, toda vez que como se ha visto la casuística es inmensa. Si la intención de las partes es la de constituir una garantía atípica —perfectamente lícito—, quizá lo más aconsejable sea hacerlo sin demasiados reparos (entre otras, a través de la venta en garantía), pues las consecuencias de un pronunciamiento que declare el pacto comisorio pueden ser fatales para la operación. En el caso que exista interés en la adquisición del inmueble —caso que aquí nos ocupa—, a la vista de la evolución del sistema de garantías español, lo más aconsejable sería, desde un primer momento, no constituir tal operación de forma coetánea al nacimiento de la obligación y, si desea hacerse, respetar siempre las previsiones jurisprudenciales sobre el pacto marciano. Ello asegurará, de un lado, la inscripción del negocio en el Registro de la Propiedad; de otro, la admisibilidad de la operación desde el prisma de los arts. 1859 (LA LEY 1/1889) y 1884 CC. (LA LEY 1/1889) Por su parte, si se desea sobrevenidamente la adquisición del inmueble —por ejemplo, a través de una dación en pago—, lo más acertado sería, a mi juicio, instrumentar en documento público un pacto ex intervallo, haciéndose constar el deseo libre y firme del deudor de desprenderse del bien siempre bajo el cumplimiento de los requisitos del pacto marciano (procedimiento objetivo de valoración, reglas de distribución del sobrante, etc.). Ello sería la opción más segura, mitigando el riesgo derivado de la posición angustiosa del deudor y de abuso del Derecho por parte del acreedor, extremo que puede quedar si cabe más acreditado a ojos de un tribunal en caso de falta de transparencia en la operación. El negocio operación seguiría siendo delicado, si bien el riesgo quedaría, en principio, mucho más mitigado.
IV. Conclusiones
Debe destacarse, por su especial vigencia práctica, a la dación en pago como fórmula jurídica en la que potencialmente puedan encubrirse pactos comisorios. La dación en pago, como negocio atípico pero indiscutible hoy en día, pese a lo que pudiera dar a pensar su formulación estrictamente teórica, se postula como un mecanismo idóneo para conculcar lo dispuesto en el art. 1859 CC. (LA LEY 1/1889) A ello no ayuda el debate inconcluso sobre su naturaleza jurídica y las complejas soluciones que los tribunales realizan en determinados casos. Sea como sea, es de esperar que la dación en pago, que en último término responde a una finalidad solutoria, vuelva a adquirir enorme relevancia práctica en los años complicados años venideros que vaticinan los economistas. El instituto se postula como una constante en casos de crisis; por ello, no es de extrañar que uno de los campos en los que más fecunda haya sido su utilización haya sido en materia bancaria, especialmente a partir del año 2012.
La dación en pago, como negocio atípico pero indiscutible hoy en día, se postula como un mecanismo idóneo para conculcar lo dispuesto en artículo 1859 del CC
A este respecto, debe señalarse que la irregularidad de las prácticas bancarias puede extenderse igualmente a los negocios de dación en pago, y que pese a sus aparentes ventajas, pueden entrañar profundas desigualdades entre el acreedor y el deudor, por lo que resulta conveniente realizar un sesudo análisis de la operación (especialmente, cuando la garantía fuese constituida con anterioridad a los años 2017 y 2018). Desde un plano puramente teórico, en la práctica, quizá lo más oportuno sea realizar un examen detallado de tasación que se pretenda imponer, a fin de que ésta represente justamente la realidad del inmueble. Caso de que no sea así y se esté dispuesto a litigar, podría llegar a oponerse frente a la entidad la fuerza vinculante de la anterior tasación, con base en la doctrina de los actos propios. Sin embargo, en esta clase de operaciones suelen influir numerosos factores que en ocasiones exceden de lo puramente jurídico (sociales, económicos, culturales, etc.) y que recomiendan, generalmente en beneficio del mandante, de una postura menos beligerante y más tendente a solventar la situación de la forma más beneficiosa para todas las partes implicadas.
Además de ello, conviene esperar que de la situación sanitaria provocada por la COVID-19 se derive una situación de insolvencia en cadena de numerosas personas, insolvencia que en numerosos casos puede acabar resolviéndose a través del medio de la dación en pago. Resulta pertinente pues repensar la institución y ponerla en conexión con los presupuestos y fundamentos del pacto comisorio, en los términos en los que la jurisprudencia y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública se han venido pronunciando en los últimos años, toda vez que, como norma imperativa, debe ser respetada por la autonomía de la voluntad de las partes. Un buen ejemplo lo encontramos en el ordenamiento jurídico italiano, en los términos que se han señalado.
A la vista de todo lo expuesto, resulta complejo aportar una guía de actuación al operador jurídico en la práctica, toda vez que como se ha visto la casuística es inmensa. Si la intención de las partes es la de constituir una garantía atípica —perfectamente lícito—
, quizá lo más aconsejable sea hacerlo sin demasiados reparos (entre otras, a través de la venta en garantía), pues las consecuencias de un pronunciamiento que declare el pacto comisorio pueden ser fatales para la operación. En el caso que exista interés en la adquisición del inmueble —caso que aquí nos ocupa—, lo más aconsejable sería, desde un primer momento, no constituir tal operación de forma coetánea al nacimiento de la obligación y, si desea hacerse, respetar siempre las previsiones jurisprudenciales sobre el pacto marciano. Ello asegurará, de un lado, la inscripción del negocio en el Registro de la Propiedad; de otro, la admisibilidad de la operación desde el prisma de los arts. 1859 (LA LEY 1/1889) y 1884 CC. (LA LEY 1/1889) Por su parte, si se desea sobrevenidamente la adquisición del inmueble —como venimos señalando, a través de una dación en pago—, lo más acertado sería instrumentar en documento público un pacto ex intervallo, haciéndose constar el deseo libre y firme del deudor de desprenderse del bien siempre bajo el cumplimiento de los requisitos del pacto marciano (procedimiento objetivo de valoración, reglas de distribución del sobrante, etc.). Ello sería la opción más segura, mitigando el riesgo derivado de la posición angustiosa del deudor y de abuso del Derecho por parte del acreedor, extremo que puede quedar si cabe más acreditado a ojos de un tribunal en caso de falta de transparencia en la operación.