I. Introducción
El 12 de abril de 2022 el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia, que fue remitido al Congreso de los Diputados, publicándose en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 22 de abril de 2022. En las mismas fechas se aprobó y publicó el Proyecto de Ley Orgánica de eficiencia organizativa del servicio público de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), para la implantación de los Tribunales de Instancia y las Oficinas de Justicia en los municipios. Finalmente, el 19 de julio de 2022 el Consejo de Ministros ha aprobado el proyecto de ley de eficiencia digital.
El objeto de este trabajo es analizar la regulación de los Medios adecuados de Solución de Controversias (en adelante MASC) con carácter previo al inicio de un proceso civil y las reformas de la LEC que se realizan a tal efecto, realizando propuestas para mejorar y dotarlos de efectividad.
II. Las principales novedades del Proyecto de Ley en el proceso civil
El Proyecto de Ley de Eficiencia Procesal regula en su Título I los MASC en vía no jurisdiccional, constituyendo un requisito de procedibilidad en el orden civil (art. 4 del PLEP). La principal novedad de esta regulación es el intento de cambiar la filosofía de la resolución de conflictos. Actualmente el proceso judicial es el medio a través del cual el Estado ofrece a los ciudadanos el derecho de acceso a la Justicia y a la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho para resolver las controversias que surjan entre ellos, que no es otra cosa que la concreción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950). Sin embargo, no es el único y se tiene que analizar la posibilidad de ampliar los medios de solución de conflictos y adecuarlos al litigio concreto. En las reclamaciones de cuantía escasa será el único medio por el que logrará la solución de estos, lo que ha llevado a un sector doctrinal a afirmar que debe integrarse en el contenido del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) (1)
Otras reformas que se realizan en el proceso civil están relacionadas con:
- — La digitalización, modificando el régimen de notificaciones para regular las electrónicas y las videoconferencias.
- — Aspectos procedimentales, regulando de forma general los MASC como requisito de procedibilidad, incrementando la cuantía que determina la tramitación a través de procedimiento ordinario o juicio verbal y ampliando los supuestos en que este último se tramita por materia. También modifica el juicio verbal para prever que la celebración de la vista sea decidida por el órgano judicial, al margen de la petición de las partes, y la definitiva conversión en un procedimiento escrito y el análisis de las cláusulas abusivas en el proceso monitorio.
- — El tratamiento de los procesos masa legislando sobre el proceso testigo y la extensión de efectos de las sentencias dictadas ejercitando acciones individuales que tengan por objeto condiciones generales de la contratación a otros casos similares o idénticos.
- — El régimen de recursos adaptando el recurso de revisión contra decretos de los Letrados de la Administración de Justicia a la doctrina del Tribunal Constitucional que ha determinado la inconstitucionalidad del artículo 454 bis (LA LEY 58/2000) 1 LEC declarada en la Sentencia del TC 15/2020 (LA LEY 845/2020). También reforma la tramitación del recurso de apelación para que se realice íntegramente por el Tribunal competente para resolver el recurso. Suprime el Recurso por Infracción Procesal y modifica el recurso de casación suprimiendo la vía de acceso por la cuantía y añadiendo como causa la infracción de norma procesal. Finalmente adapta el recurso de queja a las reformas realizadas en la tramitación del recurso de apelación.
- — Se modifican aspectos concretos del proceso de ejecución añadiendo los MASC a los títulos ejecutivos y la regulación de la subasta.
- — Finalmente adapta las medidas cautelares a la regulación de los MASC y a su carácter de requisito de procedibilidad en el proceso civil.
De manera global se modifican 144 artículos de los 827 artículos de la LEC.
III. Los MASC y el proceso civil
El título 1 del proyecto de ley regula los Medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional. Lo que pretende el legislador es cambiar la mentalidad que existe actualmente en la resolución de conflictos. Para ello el legislador amplía el concepto de los ADR y los establece como requisito de procedibilidad en la vía civil (2) .
La regulación actual es fruto de una evolución histórica que ha ido perfilando los principios procesales y procedimentales que deben regir el proceso judicial como instrumento del derecho a la tutela judicial efectiva
En relación con el término empleado debo manifestar mi discrepancia ya que el medio de solución de conflictos más adecuado técnicamente es el proceso judicial. La regulación actual es fruto de una evolución histórica que ha ido perfilando los principios procesales y procedimentales que deben regir el proceso judicial como instrumento del derecho a la tutela judicial efectiva. Es evidente que no es el más perfecto, pero técnicamente es el más adecuado porque se ha ido perfilando a lo largo de los siglos y adaptando a las necesidades que planteaba la sociedad en cada momento. Es cierto que en ocasiones las reformas han sido tardías y no exentas de problemas, pero es comprensible si se entiende que el proceso judicial es una categoría autónoma y que es un instrumento para la elaboración del juicio jurisdiccional. Por ello, el mismo debe estar coordinado y la modificación de cualquiera de sus instituciones debe complementarse con el resto para que el proceso pueda cumplir con su finalidad, que no es otra que el juez pueda formarse el juicio jurisdiccional.
Los otros medios de solución de conflictos son los ADR, que se han ido implantando en el ordenamiento jurídico español de una forma tímida y en la práctica casi irrelevante judicialmente de manera global, aunque más importante si se tiene en cuenta los ADR en materia de consumo (3) . También debo advertir que históricamente la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881) regulaba la conciliación previa obligatoria al inicio del proceso judicial, pero ésta fue derogada por su ineficacia con la reforma de la LEC por la ley 34/1984, de 6 de agosto (LA LEY 1944/1984), de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), convirtiéndola en voluntaria.
La LEC aprobada por la Ley 1/2000 (LA LEY 58/2000), sólo reconoció como ADR la conciliación judicial (4) , dejando al margen el resto de los medios autocompositivos al considerar que no debían ser reguladas en este texto legal. Posteriormente se incorporó la mediación con la aprobación de la ley 5/2012, de mediación (LA LEY 12142/2012) en el ámbito civil y mercantil, excluyendo su aplicación del ámbito del consumo (5) . La ley 7/2017 (LA LEY 17486/2017) modifica la ley anterior para incluir también el proceso de consumo, además de incorporar en las disposiciones adicionales 1 y 2 unos específicos para los servicios financieros y el transporte aéreo.
El PLEP los amplia a «cualquier tipo de actividad negociadora, tipificada por esta u otras leyes, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral» (art. 1 PLEP). La novedad es que se considera un requisito de procedibilidad para todo tipo de proceso, salvo los que tengan por objeto la tutela de derechos fundamentales, la reclamación de alimentos, el internamiento forzoso por trastorno psíquico, la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de un bien, el juicio sumario de demolición o derribo de una obra, el ingreso de menores y los expedientes de jurisdicción voluntaria.
Considero un acierto que se regulen otros medios de solución de conflictos extrajudicial al margen de la mediación o del arbitraje, en especial la conciliación no judicial y la opinión de experto independiente (6) . Sin embargo, lo criticable es que el legislador no haya enumerado de forma precisa y diferenciada los mecanismos alternativos o complementarios (7) ni discriminado cuál es el medio más adecuado para solucionar el tipo de conflicto. Es evidente que es imposible delimitarlos de una forma cerrada, pero sí dar alguna indicación. Así en mi opinión la mediación es válida para solventar conflictos en los que las partes vayan a mantener posteriormente una relación, mientras que la conciliación, en su variante tradicional o de experto independiente, es la adecuada para solventar los que tengan un carácter jurídico o técnico respectivamente. Además, se puede acudir a la actividad negociadora entre las partes o la realización de una oferta vinculante. Finalmente, en otros casos el MASC debe limitarse a realizar un requerimiento previo al inicio del proceso, como sería el caso de las reclamaciones de cantidad o el ejercicio de acciones de desahucio en las que no se ha excluido el MASC como requisito de procedibilidad.
IV. La necesidad de permitir la subsanación de no acudir a un MASC antes de la interposición de la demanda judicial
El proyecto de ley configura los MASC como un requisito de procedibilidad, regulando la inadmisión de la demanda el no acudir al mismo (reforma del artículo 403.2 por el PLEP). Creo que esta previsión es inconstitucional porque no tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional de la subsanabilidad de los actos procesales que impiden el acceso a la jurisdicción, como manifestación del principio pro actione que se integra en el derecho
1. La regla general de la subsanación de los actos procesales de parte y la primacía del principio pro actione
Los artículos 11.1 (LA LEY 1694/1985) y 243.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 231 LEC establecen el criterio general de la subsanación de los actos procesales. La cuestión está en determinar cuando el defecto concurrente es subsanable o no. PÉREZ GORDO planteaba como parámetro el que la irregularidad o el defecto afecte o no a la esencia del acto. Así el acto inexistente o afectado de nulidad absoluta no podría ser objeto de subsanación. Por el contrario, los viciados de anulabilidad o irregulares serían subsanables (8) .
Así ya tendríamos un primer criterio para delimitar cuando un acto procesal es subsanable o no y son las causas de nulidad de actuaciones, previstas en el artículo 238 LOPJ (LA LEY 1694/1985). La enumeración, que lógicamente tiene carácter general, ya nos indica los actos nulos de pleno derecho. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada en alguno de los casos. Lo que indudablemente es insubsanable son los actos procesales realizados por Tribunales que no tienen jurisdicción para conocer del caso concreto.
La delimitación de los requisitos procesales que son subsanables implica analizar una serie heterogénea de actos y sus requisitos, lo que lleva a un casuismo que puede ser excesivo. Antes de analizar su aplicación a los MASC indicaré los criterios generales en que ésta se ha permitido.
La jurisprudencia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la subsanabilidad por las partes de los actos procesales defectuosos, lo que permite que se puedan extraer unos criterios generales. Hay que partir de la premisa que el derecho a la tutela judicial efectiva protege tanto el acceso de los ciudadanos a los Tribunales para obtener una resolución de fondo fundada en derecho como la realización de los actos concretos en el proceso. Por este motivo la regla general debe ser permitir la subsanación de los actos procesales de parte.
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional distingue entre el derecho a obtener una resolución de fondo motivada (pro actione) y el derecho al acceso al recurso. A continuación, afirma que el primero está protegido por el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y forma parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, mientras que el segundo se incorpora al derecho fundamental en la configuración legislativa que reciba, salvo el recurso de apelación en el ámbito penal que también está protegido directamente por el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Así se pronuncia la Sentencia del Pleno de Tribunal Constitucional número 79/2012, de 17 de abril (LA LEY 52056/2012), que en su fundamento de derecho cuarto afirma:
«Como recordamos en la STC 20/2012 (LA LEY 17256/2012), F. 4, desde la STC 37/1995, de 7 de febrero (LA LEY 13037/1995) (F. 5), este Tribunal ha subrayado el diferente relieve constitucional que posee el derecho de acceso a la jurisdicción y el de acceso a los recursos legalmente establecidos. Aunque ambos derechos se encuentran ínsitos en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), el derecho a acceder a la justicia es un componente medular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el precepto constitucional y que no viene otorgado por la Ley, sino que nace de la Constitución misma. Por el contrario, el derecho a acceder a los recursos legales se incorpora al derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las Leyes de enjuiciamiento que regulan los diferentes órdenes jurisdiccionales, salvo en lo relativo al derecho del condenado a la revisión de su condena y la pena impuesta ( SSTC 42/1982, de 5 de julio (LA LEY 223/1982); 33/1989, de 13 de febrero (LA LEY 1213-TC/1989); y 48/2008, de 11 de marzo (LA LEY 3780/2008)); el derecho al recurso legal no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las Leyes procesales que los crean, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTC 46/2004, de 23 de marzo (LA LEY 938/2004), F. 4; 15/2006, de 16 de enero (LA LEY 4528/2006), F. 3; 181/2007, de 10 de septiembre (LA LEY 132583/2007), F. 2; y 35/2011, de 28 de marzo (LA LEY 14197/2011), F. 3).
Lo anterior se traduce en que el principio hermenéutico pro actione protege el derecho de acceso a la justicia, dada la diferente trascendencia que cabe otorgar —desde la perspectiva constitucional— a los requisitos legales de acceso al proceso, en tanto pueden obstaculizar o eliminar el derecho de los ciudadanos a someter el caso al conocimiento y pronunciamiento de un Juez y por tanto causar indefensión. Por el contrario, el control constitucional de los requisitos de admisión de los recursos legalmente establecidos es más laxo, puesto que lo que se pide en ese momento no es más que la revisión de la respuesta judicial contenida en la Sentencia de instancia previamente dictada la cual, si resuelve el fondo del asunto, ya habría satisfecho el núcleo del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión de todas las partes procesales, y el acceso al recurso debe ser contrapesado con el derecho de las otras partes a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de lo resuelto ( SSTC 55/1995, de 6 de marzo (LA LEY 13055/1995), F. 2; 309/2005, de 12 de diciembre (LA LEY 10562/2006), F. 2; 51/2007, de 12 de marzo (LA LEY 8165/2007), F. 4; y 27/2009, de 26 de enero (LA LEY 1142/2009), F. 3).»
La doctrina expuesta, que ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en todas sus sentencias y justifica el distinto tratamiento de la subsanación de los defectos procesales. Así cuando nos hallamos ante un acto procesal que se integra en el principio pro actione, que protege el derecho de acceso a la jurisdicción, se permite la subsanación de los defectos procesales de parte. Sin embargo, cuando el acto procesal defectuoso se produzca en otro ámbito del proceso, que no se integre en el derecho de acceso a la jurisdicción, la posible subsanación dependerá de la configuración legislativa del mismo. Además, deben valorarse otros criterios como:
- — la entidad del defecto.
- — La incidencia en la finalidad perseguida por la norma infringida.
- — La transcendencia para las garantías de las demás partes del proceso.
- — La diligencia procesal de la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado.
- — La oportunidad de subsanación, exigiendo que el requerimiento identifique el defecto en que se ha incurrido para otorgar posibilidad real de complementarlo. Así ha negado la validez de los requerimientos de subsanación genéricos.
A partir de estos criterios el Tribunal Constitucional ha fijado la doctrina sobre la subsanación de los defectos procesales de parte.
Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que se ha planteado la cuestión de si se puede subsanar un acto procesal omitido. a priori la respuesta es que no es posible ya que no nos hallamos ante un acto defectuoso, sino ante un acto inexistente. Sin embargo, el Tribunal Constitucional lo ha permitido en ocasiones como en los casos en los que no se ha acudido a la conciliación previa preceptiva en el proceso laboral (9) o no se ha efectuado la reclamación administrativa en un proceso civil en el que se demanda a la administración pública. El Tribunal Constitucional analiza el principio pro actione y lo relaciona con el acto omitido y su finalidad. Por ello resuelve de forma contradictoria la falta de reclamación administrativa previa en el proceso civil y en el proceso contencioso-administrativo (10) .
Tal como he expuesto el Tribunal Constitucional considera que el derecho de acceso a los Tribunales y la realización de los actos de parte necesarios para lograr una resolución de fondo motivada forma parte integrante del contenido esencial del artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Consecuentemente le otorga una protección reforzada y permite con mayor amplitud la subsanación de los defectos procesales. La manifestación legal de este concepto se encuentra en la redacción del artículo 11.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que prevé que:
«Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes».
Esta posibilidad es matizada por el Tribunal Constitucional indicando que debe indicarse el defecto específico que concurre en el acto procesal y dar un plazo a la parte para subsanarlo (11) , valorando especialmente la diligencia que manifieste en el acto concreto.
El legislador regula en las leyes de enjuiciamiento diversas manifestaciones del principio pro actione. En la misma concurren dos criterios:
- — el derecho a la tutela judicial efectiva que implica el derecho de toda persona a acudir a un órgano judicial para dictar una sentencia de fondo motivada.
- — El principio de legalidad del proceso, que obliga a las partes a que la acción la ejercite en la forma prevista por las leyes. En caso contrario se exime al Órgano Jurisdiccional de dictar una sentencia de fondo, debiendo poner fin al proceso. Y esta actividad lo tiene que realizar lo antes posible por razones de economía procesal.
Estos dos intereses son tenidos en cuenta por el legislador en distintos preceptos regulando, como criterio general, la posibilidad de subsanar los defectos en que incurran los actos procesales de parte. Así lo realiza en los siguientes preceptos de la LEC:
- — Con carácter general prevé en el artículo 231 LEC (LA LEY 58/2000) que «el Tribunal y el secretario Judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de parte».
- — Al regular los actos de alegaciones (demanda y contestación) permite la subsanación de los defectos formales. Así se regula en la LEC en los artículos 404 (LA LEY 58/2000) (demanda de juicio ordinario civil), 405 (contestación a la demanda del juicio ordinario civil) y 439 (la demanda de juicio verbal que se remite a la regulación del juicio ordinario). En el proceso de ejecución civil el artículo 559.2 LEC (LA LEY 58/2000) se prevé la concesión de un plazo de subsanación de 10 días si el defecto procesal alegado por el ejecutado en la oposición a la ejecución es subsanable a juicio del Tribunal.
- — En algunos casos concretos el legislador prevé expresamente la posibilidad de subsanar el defecto en que hubiera incurrido la parte. Así lo realiza la LEC en los artículos 73.3 (LA LEY 58/2000) (acumulación de acciones indebida), 254.4 (cuando en la demanda no se hubieran aportado elementos suficientes para cuantificar el proceso y así no permitir que el Letrado de la Administración de Justicia le dé la tramitación correspondiente), 273.3 (la posibilidad de subsanar el incumplimiento del deber de uso de las nuevas tecnologías en el proceso civil), 275 (cuando no se hubieran aportado copias de la demanda, contestación o de los documentos acompañados) y 418 (cuando concurra algún defecto de capacidad o representación subsanables).
El legislador no establece un plazo común de subsanación para todos los defectos procesales. Sino que opta por tres criterios:
- — Los deja a la discreción del Letrado de la Administración de Justicia para la admisión de la demanda o de la contestación (artículos 404 (LA LEY 58/2000), 405 (LA LEY 58/2000) y 439 LEC (LA LEY 58/2000)), que deberá establecerlo según la complejidad de la subsanación.
- — Establece un plazo de diez días en los artículos 254.4 (LA LEY 58/2000) y 418 LEC (LA LEY 58/2000), atendiendo a la relevancia del defecto ya que hay que aportar los elementos suficientes para cuantificar el procedimiento o subsanar la falta de capacidad o de representación. En el proceso de ejecución también prevé el plazo de 10 días para subsanar los defectos procesales en que incurriera la demanda ejecutiva y que hubieran sido motivo de oposición por el ejecutado (art. 559 LEC (LA LEY 58/2000)).
- — Fija un plazo de cinco días en los artículos 73.3, 273 y 275 LEC para subsanar la indebida acumulación de acciones, el incumplimiento del deber de uso de nuevas tecnologías o la no presentación de las copias de la demanda, contestación a la demanda o los documentos acompañados.
La finalidad del legislador es que subsanen los defectos procesales que puedan impedir que se dicte una resolución de fondo motivada, que es el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. Si el defecto procesal subsiste, bien por ser insubsanable o por una falta de diligencia de la parte en subsanarlo, se exime al Tribunal de dictar una resolución sobre el fondo motivada. En este caso el Órgano Jurisdiccional debe poner fin al proceso lo antes posible en la forma prevista por la ley (inadmisión de la demanda, sobreseimiento o archivo del proceso o sentencia desestimatoria) y atendiendo a criterios de economía procesal.
2. La necesidad de permitir la subsanación de la omisión de acudir a un MASC antes de iniciar un proceso judicial
Aplicando la doctrina expuesta a la regulación de los MASC propuesta por el PLEP es evidente que debe modificarse el redactado de los preceptos que regulan la inadmisión de la demanda cuando no se haya acudido previamente a un MASC. Si se mantiene la redacción actual ésta resultaría inconstitucional porque impediría el acceso a la jurisdicción, sin permitir subsanar el defecto procesal. Tal como he expuesto así se ha pronunciado el TC de forma reiterada en todas las ocasiones en que se ha interpuesto un recurso de amparo contra la inadmisión de una demanda cuando no se ha acudido a la conciliación previa en la jurisdicción social.
El momento procesal oportuno para requerir la subsanación será al admitir a trámite la demanda y el Letrado de la Administración de Justicia analizará si se ha acudido a un medio de negociación de los previstos por el legislador
El momento procesal oportuno para requerir la subsanación será al admitir a trámite la demanda. El Letrado de la Administración de Justicia analizará si se ha acudido o no a un medio de negociación de los previstos por el legislador. En el caso en que no se haya realizado deberá conceder a la parte un plazo para que el demandante acredite que ha iniciado el proceso negociador. Cómo he expuesto anteriormente la LEC no sigue un criterio uniforme al fijar el plazo para subsanar el defecto procesal
Creo que es conveniente fijar un plazo, sin perjuicio de que se pueda prorrogar cuando fuera insuficiente y previa solicitud de parte, porque su omisión deja a la discrecionalidad del Letrado de la Administración de Justicia su determinación, lo que provocaría inseguridad jurídica a las partes. Quizás se pudiera subsanar mediante las instrucciones que se dictasen cuando se implante los servicios comunes de las oficinas judiciales, pero es preferible que sea el legislador el que lo prevea de forma expresa para evitar la disparidad de criterios y porque es una actuación procesal que debe estar determinada por la ley, que además afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
El plazo de cinco días me parece escaso ya que la parte deberá optar por acudir al MASC y notificarlo a la parte demandada, debiendo comunicar después al Juzgado que se ha iniciado el proceso negociador. Son muchas actuaciones que deben realizarse que puede generar la solicitud de una ampliación de plazo o la inadmisión de la demanda por la imposibilidad de realizarlas en el legalmente previsto.
Por ello creo que es preferible el de diez días, que es el previsto por la LEC para subsanar defectos como la falta de representación. Éste sería prorrogable previa solicitud motivada de la parte en el caso en que acredite que no se ha podido cumplir con todos los requisitos previstos por el legislador para entender que se ha iniciado el proceso de negociación.
Si no se subsana la omisión de haber acudido a un MASC el Letrado de la Administración de Justicia lo trasladará al Juez para que decida sobre la inadmisión a trámite de la demanda.
V. La posibilidad de que el órgano competente decida el MASC al que deben acudir las partes
Otra de las reformas que propongo es la implantación del sistema multi-door (12) en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, la posibilidad de que el órgano competente, que se convertiría en un gestor del conflicto, atendiendo al objeto del proceso determinase cuál es el medio de negociación más adecuado para intentar una solución pactada entre las partes. La regulación del PLEP permite acudir a una pluralidad de medios, pero no todos son adecuados para resolver de manera adecuada la cuestión litigiosa. Además, la opción por uno de ellos en lugar de otros puede provocar su fracaso. Finalmente, también valoro que la actitud de la parte en el MASC puede ser determinante en la decisión sobre la imposición o exoneración de las costas procesales.
En primer lugar, es responsabilidad de la dirección letrada de las partes optar por el MASC más adecuado para resolver el conflicto. Pero un error en su elección puede convertirlo en una mera formalidad para cumplir el requisito de procedibilidad y poder interponer la demanda.
Una vez presentada la demanda, si no se ha acudido a un medio de negociación previo el Letrado de la Administración de Justicia, en la propuesta expuesta en el apartado anterior, debe requerir la subsanación del defecto procesal. En este momento puede optar por remitir al medio que estime más oportuno o derivar a la parte demandante al Centro de Resolución de Conflictos creado por la Administración competente, que será la autonómica en el caso que la Comunidad Autónoma haya asumido la competencia en Justicia, o la institución reconocida legalmente que ofrezca este servicio. Esta podrá analizar el conflicto y seleccionar el medio más adecuado derivando a las partes al mismo.
Del mismo modo cuando se derive judicialmente el Juez puede optar por remitir a las partes a un medio específico que considere más adecuado o al Centro de Resolución de Conflictos o institución reconocida legalmente para que lo gestione de la forma más adecuada. El juez ya tendrá conocimiento de la naturaleza del conflicto, por lo que podrá determinar el MASC más adecuado para intentar llegar a una solución negociada por las partes. Sin embargo, será más adecuado que sea el Centro de Resolución de Conflictos o institución reconocida legalmente, que actuará como gestor de conflictos y que tendrán la formación específica para determinar el medio de negociación más adecuado.
La propuesta es para evitar que la obligación de acudir a un MASC antes de iniciar un proceso judicial se convierta en un formalismo que lo haga ineficaz. Esta posibilidad es real porque la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881) ya preveía la conciliación previa obligatoria, que fue derogada por la ley 34/1984 (LA LEY 1944/1984), de 5 de agosto, debido a su inutilidad práctica.
En el momento de la aprobación del PLEP en el orden civil los medios alternativos o complementarios de resolución de los conflictos al proceso judicial que se regulan por el legislador son el arbitraje, que es el único medio alternativo en sentido técnico, la mediación y la conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia. Cada uno de ellos tiene unos caracteres que lo diferencian en cuanto a su naturaleza jurídica, ya que mientras el primero es un método de heterocomposición como el proceso judicial, el segundo y el tercero son medios de autocomposición. El PLEP va más allá y propone nuevos MASC como son la conciliación extraprocesal y la opinión de tercero independiente, además de la formulación de oferta vinculante y la negociación directa entre las partes y sus abogados. Además abre la posibilidad a otros mecanismos como el derecho colaborativo.
Creo que el PLEP en relación con la regulación de la conciliación y de la opinión de experto independiente parte de un error de concepto, y es que tal como lo desarrolla es lo mismo. En ambos casos el tercero, conciliador y experto independiente, formulan una propuesta de solución de la controversia, que las partes aceptarán o no, y que tendrá una repercusión procesal en materia de costas. Si se quiere dotar de sustantividad a ambas figuras deben diferenciarse. Partiendo de la base que su actividad de tercero que interviene en la resolución de un conflicto es la misma, la distinción se halla en el tipo de conflicto en el que debe intervenir cada uno de ellos.
El artículo 14 del PLEP exige para ser conciliador estar inscrito como ejerciente en uno de los colegios profesionales de la abogacía, procura, graduados sociales, notariado, así como en cualquier otro colegio profesional reconocido legalmente o bien estar inscrito como mediador en los registros correspondientes o pertenecer a instituciones de mediación debidamente homologadas. El artículo 17 PLEP regula la opinión de experto independiente, pero no le exige ningún tipo de requisito para que pueda actuar como tal.
La conciliación debería acotarse a aquellos conflictos que sean estrictamente jurídicos y la opinión de experto independiente para los que tengan un carácter técnico. Por ello el conciliador ofrecerá una solución jurídica, y para ello deberá tener conocimientos jurídicos. Estos solo se garantizan con su actividad como abogados, procuradores, registradores o notarios. El resto de los profesionales no pueden asesorar jurídicamente porque no tienen la formación adecuada, por lo que no podrá intervenir para ofrecer a las partes una opción jurídica para la resolución de su controversia. Éstos intervendrán como expertos independientes, asegurándose sus conocimientos técnicos con su pertenencia a los Colegios Profesionales legalmente reconocidos, del mismo modo que lo exige el PLEP actualmente para su intervención como conciliadores.
Además, es necesario que se exija a los profesionales que intervengan como conciliadores o expertos independientes una formación en negociación de conflictos, tal como actualmente se realiza con los mediadores. Y esta se asegurará por la Administración competente mediante su inscripción en los Registros que deberán crearse a tal efecto, de forma similar a como se hizo con los de mediadores.
Entiendo que solo de esta forma se podrá implementar la actitud y propuestas que se hayan realizado en la negociación previa al inicio del proceso con la reforma que realiza el PLEP en materia de costas para evitar lo que denomina el abuso del sistema público de justicia (13) .
VI. La intervención de abogado
Otra de las propuestas de reforma es que debe ser preceptiva la intervención de abogado en los MASC de la misma forma que lo es en el proceso judicial. El artículo 5 del PLEP tan sólo prevé su intervención de manera voluntaria para las partes, pero no preceptiva (14) . Por otro lado, la disposición adicional tercera añade un nuevo apartado 11º al artículo 6 de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LA LEY 106/1996), para extenderla a los honorarios de los abogados cuando la intervención sea legalmente preceptiva. El problema es que nunca lo es.
La opción legislativa es contraria al derecho a la igualdad de las partes y a la protección de la parte vulnerable. La intervención preceptiva de abogado en el proceso judicial está prevista en el artículo 31 LEC para los procedimientos que se inicien en el orden civil. El legislador regula algunas excepciones que están justificadas por la escasa cuantía económica del objeto del proceso, como los procedimientos tramitados por cuantía cuando sea inferior a 2.000 €, o por la urgencia en la realización del acto procesal.
La intervención de abogado es una manifestación del principio de igualdad y de contradicción, que integran el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) (15) , siendo además una exigencia estructural del proceso judicial (16) .
Siendo este el fundamento de la intervención obligatoria del abogado en el proceso judicial en defensa de los intereses de las partes, hay que analizar su participación en los MASC. Hay que valorar que éstos van a tener una incidencia directa en el proceso judicial en el caso en el que no se llegue a un acuerdo, ya que la intervención de las partes en los mismos será determinante en el momento de decidir sobre la imposición de las costas en el proceso judicial. Además, los acuerdos a los que se lleguen vincularán a las partes y, en su caso, impedirán el acceso a la jurisdicción. Por ello considero que la intervención del abogado en los MASC tiene el mismo fundamento que en el proceso judicial. Además, en este caso se incrementa su necesidad porque su asesoramiento será determinante para que las partes estén plenamente informadas sobre el contenido y alcance de los acuerdos a los que puedan llegar.
En Italia se ha planteado la intervención de los abogados en la mediación preceptiva previa al inicio del proceso judicial. La Sentencia de la Corte Constitucional Italiana número 10/2022, de 25 de noviembre de 2021 se pronuncia sobre dos cuestiones interpuestas por el Tribunal Ordinario de Oristano y el Tribunal Ordinario de Palermo.
El Tribunal Ordinario de Oristano pregunta acerca de la inconstitucionalidad de la no previsión de asistencia jurídica gratuita para las partes, que reúnan los requisitos exigidos por la ley para el proceso judicial, en su intervención en la mediación obligatoria. Además, argumenta la regulación desincentiva la consecución de un acuerdo entre las partes, ya que en este caso tendrán que asumir los costes de la defensa. Finalmente concluye que limitan de hecho la igualdad de las partes en el acceso a la mediación y limitan la efectividad del derecho de defensa.
El Tribunal Ordinario de Palermo alega en su cuestión que es irrazonable impedir el acceso a la justicia gratuita si la controversia se resuelve a través de la mediación obligatoria cuando es la preferencia legislativa. Sigue afirmando que de esta manera la convierte en una mera formalidad ya que las partes preferirán acudir al proceso judicial. Desde esta perspectiva incide en que menoscaba el derecho de la parte sin recursos a acceder a la protección judicial en igualdad de condiciones con respecto a quienes cuentan con los medios económicos adecuados. A continuación, lo analiza desde el punto de vista de la igualdad formal ya que da lugar a una diferencia de trato ya que los abogados recibirían una diferencia en la retribución en función de si se llega o no a un acuerdo.
La Corte Constitucional italiana acumula ambas cuestiones y lo plantea teniendo en cuenta el carácter obligatorio de la mediación antes del inicio de un proceso judicial y como condiciona el derecho de acción. Se adhiere a la irrazonabilidad de la diferencia del legislador a la persona vulnerable cuando se llega a un acuerdo de mediación o cuando acude a un proceso judicial, ya que en el primer caso no puede acceder a la asistencia jurídica gratuita con lo que se ve abocado al proceso judicial, convirtiéndolo en un formalismo previo a la interposición de la demanda. Lo que implica que no se cumple con la finalidad deflacionaria de la mediación y en el uso de la jurisdicción para fines distintos de la resolución de conflictos.
Tras analizar el fundamento de la asistencia jurídica gratuita la Corte concluye que la parte vulnerable a la que se le priva de la asistencia jurídica gratuita le cierra la posibilidad de defensa técnica en la mediación preceptiva, lo que implica una asimetría respecto de la contraparte con recursos y que entra en la función jurisdiccional porque condiciona el ejercicio del derecho. Además, la intervención en el procedimiento de mediación exige conocimientos técnicos como la determinación del juez competentes para conocer de la controversia, como del objeto y motivos de la demanda que debería presentarse posteriormente en el caso de no llegar a un acuerdo. Finalmente, la actividad en el procedimiento negociador previo tendrá una repercusión procesal porque se puede excluir la devolución de las costas si la resolución judicial es similar a la proposición que se realizó, que también puede determinar la imposición de costas.
Por todo ello declara la ilegitimidad constitucional de los artículos 74.2 y 75.1 del Decreto del Presidente de la República de 30 de mayo de 2002 número 115, Texto Refundido de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de costas judiciales porque no disponen que la asistencia jurídica gratuita también es aplicable a la actividad defensiva ejercitada en el marco de un procedimiento de mediación cuando se llegó a un acuerdo durante el mismo.
Los argumentos de la Corte Constitucional italiana son trasladables a la regulación propuesta en el PLEP, que convierte la actividad negociadora en obligatoria antes de acudir al proceso judicial.
En el proceso negociador debe asegurarse la igualdad de las partes del mismo modo que se realiza en el proceso judicial y, en mi opinión, son trasladables los mismos argumentos. Es cierto que los criterios de resolución del conflicto pueden no ser estrictamente jurídicos, pero también que la actuación en el mismo va a tener una repercusión procesal en el caso de no llegar a un acuerdo. Por ello es fundamental que se garantice la igualdad de las partes en la actividad negociadora. Para lograrlo es esencial que se asegure la defensa por abogado, que es el que informará y asesorará a la parte en el proceso negociador tanto respecto de su intervención en el mismo como en los posibles acuerdos y sus consecuencias a los que se llegue.
El PLEP regula en el artículo 5 la intervención de abogado en los MASC:
- — El apartado primero permite a las partes que acudan asistidas por él en cualquiera de los MASC.
- — El apartado segundo prevé que será preceptivo «cuando se utilice como medio adecuado de solución de controversias la formulación de una oferta vinculante, excepto cuando la cuantía del asunto controvertido no supere los 2.000 € o bien cuando una ley sectorial no exija la intervención de letrado o letrada para la realización o aceptación de la oferta».
- — El apartado tercero regula el caso en el que una de las partes pretenda servirse de asistencia letrada, debiendo indicarlo en el requerimiento o en el plazo de tres días desde su recepción. En los dos casos la parte contraria podrá decidir valerse de asistencia letrada en el plazo de tres días siguientes a la recepción de la notificación.
En mi opinión la propuesta es muy deficiente y vulnera el derecho de defensa de las partes. Por un lado, la previsión de que sólo sea preceptiva cuando se formule una oferta vinculante, salvo que la cuantía del asunto no supere los 2.000 €, es insuficiente. Es así porque debería ampliarse a todos los casos en los que sea preceptiva la asistencia letrada en el proceso judicial.
Tal como he expuesto la justificación de su intervención es la misma que en el proceso judicial, por lo que su régimen de participación debería ser idéntica. El MASC no está exento de complejidad jurídica en su planteamiento ya que el mismo determinará si se puede interponer la demanda judicial posterior al coincidir o no su objeto. Además, en el mismo se desarrolla una actividad estrictamente jurídica ya que nos hallamos ante conflictos susceptibles de ser judicializados. Por ello el asesoramiento del abogado será esencial para asegurar el derecho de defensa de las partes, tanto en la regularidad del procedimiento del MASC como en el contenido de los posibles acuerdos a los que se llegue. Finalmente, su desarrollo tendrá una influencia en el proceso posterior en el caso de no llegar a un acuerdo, ya que determinará el ser beneficiario de la condena en costas y, en el caso de ser condenado a ellas, su posible exoneración.
Lógicamente, esta propuesta debe ir acompañada de una modificación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (LA LEY 106/1996) para extenderla a la intervención del abogado en los MASC.
Una vez expuesta esta cuestión, que en mi opinión es esencial al afectar al derecho de defensa de las partes, debo denunciar el incorrecto planteamiento del PLEP y de forma eventual para el caso en que se mantenga la intervención de abogado como potestativa y no como obligatoria. El apartado tercero regula la intervención del abogado en el MASC fijando un plazo de tres días en que requirente y requerido debe manifestar su voluntad de acudir asistido por un abogado para que la parte contraria pueda decidir valerse de uno.
En la práctica el abogado asistirá a la parte en un MASC en prácticamente todos los casos que posteriormente sea susceptible de judicializar
En la práctica el abogado asistirá a la parte en un MASC en prácticamente todos los casos que posteriormente sea susceptible de judicializar. Lo lógico es que el letrado, cuando analice la estrategia procesal y decida el MASC que estime más oportuno para el caso concreto, intervenga en el mismo y si no lo hace de forma directa asesoré sobre su desarrollo y conclusión. Debería ser una obligación su participación en todo momento, y no solo como un derecho de la parte sino también como una carga del abogado para que no pueda utilizarlo desde un punto de vista estratégico para la preparación del proceso judicial posterior. Si no se regula su carácter obligatorio y se mantiene como potestativo debe permitirse su participación en cualquier momento del desarrollo del MASC.
En todo caso el legislador debería prever que si una parte comparece asistida de un abogado en el MASC la contraria también tendrá este mismo derecho. Por ello debe modificarse la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (LA LEY 106/1996) para integrar esta actuación en su reconocimiento, de manera similar a como realiza el legislador en el proceso judicial cuando no es preceptiva su intervención, pero una parte acude defendido por abogado.
Finalmente, la actuación del letrado en el MASC tiene la misma importancia y entidad que la que realiza en el proceso judicial, por ello debe igualarse la retribución que se le realice por su actuación profesional. También soy partidario de que se prime el llegar a un acuerdo ya que en este caso se evita al Servicio Público de Justicia el coste del proceso declarativo.
VII. Los MASC y las medidas cautelares
Otra de las cuestiones que se plantean al analizar los MASC es su relación con las medidas cautelares. Éstas se adoptan para asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en un proceso judicial cuando concurran los requisitos de su adopción (17) . El artículo 5 de la ley 5/2012, de Mediación (LA LEY 12142/2012) en el ámbito civil y mercantil prevé la adopción de medidas cautelares durante la pendencia de un procedimiento de mediación.
El artículo 6 del PLEP también se realiza una previsión permitiendo la adopción de medidas cautelares. Entiendo que técnicamente la redacción del proyecto es incorrecta:
- — El apartado primero de este precepto prevé que el proceso de negociación termina si en el plazo de 30 días naturales desde la recepción de la propuesta por la parte requerida no se mantiene la primera reunión dirigida a alcanzar un acuerdo o no se obtiene respuesta por escrito.
- — El apartado segundo obliga a la parte requirente a presentar la demanda si se han acordado medidas cautelares en los 20 días siguientes a la terminación del proceso negociador sin acuerdo o desde la fecha de recepción de la propuesta por la parte requerida en caso de que la propuesta inicial de acuerdo no tenga respuesta.
Como se puede comprobar ambos párrafos son contradictorios ya que prevé que el proceso negociador se entiende finalizado sin acuerdo sin en el plazo de 30 días naturales desde la fecha de recepción del requerimiento de inicio no se obtiene respuesta o no se mantiene la primera reunión. Si se adopta una medida cautelar previa al inicio del proceso negociador el plazo para iniciar el proceso es de 20 días hábiles desde la recepción de la propuesta por la parte requerida si no tiene respuesta. Son plazos contradictorios que obligan al requirente a preparar la demanda sin esperar a la respuesta del requerido.
Esta disfunción debe resolverse estableciendo que el computo del plazo de 20 días para iniciar el proceso judicial se inicia desde la finalización del proceso negociador, que puede suceder porque las partes no lleguen a un acuerdo o porque no se obtenga respuesta o se mantenga la primera reunión desde la fecha de recepción del requerimiento. De esta forma se evita que ambos plazos transcurran de forma paralela con la incertidumbre que ello le puede provocar al requirente.
Este precepto no tiene en cuenta que las medidas cautelares se pueden adoptar antes del inicio del proceso negociador o durante su tramitación. En el primer caso la parte solicitante tendría un plazo de caducidad de 20 días para interponer la demanda judicial, pero previamente debería iniciar el proceso negociador que lo suspendería. Es decir, que tal como prevé el artículo 6.1 del proyecto cuando finalice el proceso negociador sin acuerdo debería reanudarse el cómputo. En el caso de haber adoptado las medidas cautelares durante el desarrollo del proceso negociador, tal como permite la nueva redacción del artículo 722.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) que realiza el apartado 135 del artículo 20 del proyecto de ley, el plazo no se habrá iniciado al hallarse suspendido por el inicio del proceso negociador.
A modo de resumen nos podemos encontrar con dos situaciones:
- — Que la medida cautelar se haya adoptado antes del inicio del proceso negociador.
- — Que la medida cautelar se haya adoptado durante el proceso negociador.
En el primer caso se habrá suspendido el plazo de caducidad de 20 días para iniciar el proceso judicial por el inicio de la negociación previa y en el segundo éste se encuentra suspendido.
Por ello debe adecuarse la redacción de este precepto a la solución propuesta.
El PLEP también modifica los artículos 722 (LA LEY 58/2000), 724 (LA LEY 58/2000) y 730.2 LEC (LA LEY 58/2000) en los apartados 135 a 138 del artículo 20. Lo realiza para adecuar la regulación de las medidas cautelares a los MASC.
- — En el artículo 722 LEC (LA LEY 58/2000) se prevé que pueda solicitar una medida cautelar quien acredite haber iniciado un intento de solución extrajudicial a través de un medio adecuado de solución de controversias.
- — En el artículo 724 LEC (LA LEY 58/2000) determina la competencia para adoptar medidas cautelares cuando esté pendiente un procedimiento de solución adecuada de controversias que será, al igual que en el caso del procedimiento arbitral o la formalización judicial del arbitraje, el del lugar en que el acuerdo deba ser ejecutado y, en su defecto, en el del que deba producir su eficacia.
- — El artículo 730.2 LEC (LA LEY 58/2000) se modifica para regular el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas cuando se haya alcanzado un acuerdo o desde la terminación del proceso negociador.
Me parece positivo que se permita expresamente la posibilidad de adoptar medidas cautelares durante la pendencia del proceso negociador. Sin embargo, debo hacer algunos matices.
El primero es poner de manifiesto la laguna legal ya que no prevé nada cuando la medida cautelar se haya solicitado antes del inicio del proceso de negociación o de la interposición de la demanda judicial. Nada lo impide ya que la solicitud no se somete al requisito de procedibilidad de haber intentado previamente el MASC. Por ello es viable y puede ser conveniente en aquellos casos en que la dilación temporal que implicará la tramitación del MASC incremente el periculum in mora que se exige para la adopción de la medida cautelar.
El legislador también omite la relación que pueda existir entre la medida cautelar adoptada y el desarrollo del MASC. La primera la adoptará el juez valorando la concurrencia del fumus boni iuris, lo que implica un juicio de probabilidad sobre la viabilidad de la acción ejercitada y cuya eficacia va a asegurar. Éste puede influir en la actitud de la parte beneficiada por la resolución judicial, tanto si la estima como si la desestima, en el MASC.
La solución no es sencilla ya que implica un replanteamiento de la filosofía de las medidas cautelares implementando unas medidas anticipatorias autónomas y unas medidas conservativas que deberían adoptarse de forma prácticamente automática, como la anotación preventiva de la demanda, o con la aportación de una prueba documental suficiente y previa prestación de caución que debería ser un porcentaje de la cuantía del proceso, como en el embargo preventivo. El legislador mantiene la regulación tradicional de las medidas cautelares lo que provoca esta disfunción.
También sería necesario adaptar el primer párrafo del artículo 730.2 LEC (LA LEY 58/2000) a la necesidad de acudir a un MASC antes del inicio del proceso. El párrafo primero y segundo no se han modificado y sanciona con el alzamiento de la medida cautelar la no presentación de la demanda en el plazo de 20 días desde la adopción de la medida cautelar. Al tener carácter procesal es un plazo de caducidad y el artículo 6.1 PLEP prevé que el inicio de un proceso negociador suspenderá el plazo de caducidad. Por ello la consecuencia del inicio de un MASC en las medidas cautelares adoptadas de forma previa al inicio del proceso suspenderá el plazo de 20 días para presentar la demanda judicial, debiendo reanudarse su cómputo sin finaliza sin acuerdo.
Siendo esta la consecuencia es aconsejable, para evitar discusiones jurídicas sobre la naturaleza del plazo y el efecto del inicio del MASC sobre las medidas cautelares previas adoptadas, que el artículo 730.2 se modificase en este sentido.
VIII. Entrada en vigor
Finalmente se propone la modificación de la disposición adicional para permitir la entrada en vigor de forma inmediata de la ley y no tener que esperar a la aprobación del estatuto del tercero neutral en un futuro indeterminado.
Las similitudes entre los terceros que intervienen en los medios adecuados de solución de conflictos, como los conciliadores y los expertos independientes, con el mediador son evidentes. Ambos deben ser independientes e imparciales en su actuación, al margen de las diferencias en su actuación específica en cada uno de los medios. Por ello considero que se puede aplicar de forma transitoria el estatuto personal del mediador regulado en la ley estatal y en las leyes dictadas por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias, que permite la remisión al mismo.
Además, no considero conveniente remitir a un proyecto de ley que debe remitirse por el Gobierno en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley ya que ello implicaría de facto esperar más de dos años, como mínimo, para que entre en vigor la reforma propuesta por este proyecto de ley en su reforma principal, como son los medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional. Esta previsión desconoce las competencias de las Comunidades Autónomas en esta materia.
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