I. Datos de identificación
Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo (Sala 4ª), núm. 487/2022, de 30 de mayo de 2022 (Rec. 3192/2021 (LA LEY 92438/2022))
II. Resumen del fallo
Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, confirmando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 22 de julio de 2021 (LA LEY 303526/2021) (Rec. 240/201), que revocando parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona, declaró el derecho del actor (hombre) al complemento de su pensión de jubilación por aportación demográfica, desde la fecha en que tenía reconocida su pensión de jubilación.
III. Antecedentes de hecho
El actor, beneficiario de pensión de jubilación desde el 9 de junio de 2017, y padre de dos hijos, solicitó reconocimiento del complemento de pensión por aportación demográfica el 27 de julio de 2020, siéndole denegado.
Tras presentar demanda en que solicitaba el reconocimiento del complemento de pensión desde la fecha de reconocimiento inicial de la misma, y subsidiariamente tres meses antes de la solicitud del mismo, por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona, se estimó parcialmente la demanda y se declaró el derecho del actor al complemento de su pensión de jubilación por aportación demográfica, en porcentaje del 5%, cuantía mensual de 112,77 euros, y fecha de efectos desde el 27 de abril de 2020 —tres meses antes de la fecha de solicitud del complemento—.
Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 22 de julio de 2021 (LA LEY 303526/2021), se revocó parcialmente la sentencia de instancia, fijando la fecha de efectos económicos el 9 de junio de 2917, es decir, la fecha desde la que tenía reconocida la pensión de jubilación, condenando a abonar al actor las diferencias devengadas desde entonces.
IV. Disposiciones aplicadas
- — Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, arts. 264 (LA LEY 6/1957) y 280 (LA LEY 6/1957)
- — Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de septiembre de 2012, arts. 91 y 92
- — Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, art. 60 (LA LEY 16531/2015) —redacción dada por Real Decreto-ley 3/2021 (LA LEY 1543/2021), de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico—
- — Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 32.6 (LA LEY 15011/2015)
V. Doctrina del Tribunal Supremo
1. La cuestión casacional
Se presenta recurso de casación para la unificación de doctrina por el INSS, planteando como cuestión cuál es la fecha de efectos del reconocimiento a un hombre del complemento de pensión por maternidad regulado en el art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) en redacción originaria —incorporada por el art. 1 uno del RD-ley 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico— y en particular, si debe reconocerse:
- 1) Desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019, C-450/18 (LA LEY 175417/2019), asunto WA contra INSS —en aplicación del art. 32.6 Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), que determina que «la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa»—, publicándose la sentencia en el DOCE el 17 de febrero de 2020;
- 2) Desde tres meses anteriores a la fecha de solicitud del complemento por aportación demográfica en aplicación del art. 53.1 LGSS (LA LEY 16531/2015); o
- 3) Desde la fecha de jubilación del actor. Hay que aclarar, sin embargo, esta última pretensión. La sentencia comentada expresamente determina si la fecha de efectos del complemento debe ser «desde la fecha de jubilación del actor», fecha que podría fijarse en el momento de solicitud de la pensión —conclusión ésta que conforme a la fundamentación jurídica de la sentencia parece alcanzarse— o en el momento en que se reconoce ésta —que es la fecha a la que atiende la sentencia de suplicación que se confirma por la Sala 4ª—. Teniendo en cuenta el texto íntegro de la sentencia, en realidad, la expresión «fecha de jubilación del actor» en que se fija el núcleo casacional, debería entenderse como fecha desde que se tiene reconocida la pensión, que podría ser posterior a la fecha de la solicitud, ya que el fallo confirmatorio de la sentencia de suplicación fija la fecha de efectos el 9 de junio de 2017, que es la fecha en que, conforme a los hechos probados, a su vez se fija la fecha de efectos de la pensión de jubilación.
2. La resolución de la cuestión
A) El matiz diferencial respecto de sentencias anteriores: justicia rogada
La cuestión que se plantea en casación para la unificación de doctrina no es totalmente nueva, ya que la Sala 4ª en Pleno ya se había pronunciado en dos ocasiones anteriores sobre la misma en sentencias de 17 de febrero de 2022 (Recs. 2872/2021, 3379/2021), resolviendo la cuestión en el sentido de que el complemento por aportación demográfica debía reconocerse a los hombres con una fecha de efectos de tres meses anteriores a la solicitud del mismo. Dichas sentencias se dictaron circunscribiéndose a lo pedido en la demanda, en que en ningún momento se solicitaba se retrotrajeran los efectos del reconocimiento del derecho a la fecha de la pensión de jubilación. Es por ello que la Sala 4ª, entonces, no podía conceder algo no solicitado, partiendo del principio de justicia rogada, so pena de incurrir en un supuesto de incongruencia extra petita vulneradora del art. 24.1 CE. (LA LEY 2500/1978)
B) La imposible fijación como fecha de efectos la fecha de publicación de la STJUE de 12 de diciembre de 2019, C-450/19, asunto WA contra INSS
Aborda como primera cuestión la Sala 4ª si la fecha de efectos del complemento por aportación demográfica puede retrotraerse a la fecha de publicación de la STJUE de 12 de diciembre de 2019, C-450/19, asunto WA contra INSS. Dicha sentencia resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gerona, en relación a si el complemento por aportación demográfica reconocido por el art. 60.1 LGSS (LA LEY 16531/2015) a las mujeres que habían tenía al menos dos hijos biológicos o adoptados, podía suponer discriminación por razón de sexo, al discriminar a los varones. El TJUE entendió que dicha norma era contraria al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres —Directiva 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978) del Consejo, de 19 de diciembre de 1979, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social— al reconocer el derecho a un complemento de pensión a las mujeres que han tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y son beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen de la Seguridad Social, y no reconocérselo a los hombres.
Para alcanzar la conclusión de que la fecha de efectos del complemento no puede fijarse en la fecha de publicación en el DOCE de dicha sentencia, la Sala 4ª del TS acude a un complejo argumento.
a) La imposibilidad de aplicación del art. 32.6 Ley 40/2015, de 1 de octubre
El argumento en relación a la inaplicación del art. 32.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), utilizado por la sentencia comentada, no es absolutamente nuevo, ya que se abordó en las dos sentencias del Pleno de 17 de febrero de 2022 (Recs. 2872/2021, 3379/2021) ya referidas —que resolvían la misma cuestión pero sin solicitar que la fecha de efectos del complemento se fijara en la fecha de reconocimiento de la pensión—, en que ya se concluyó —en términos más extensos que los contemplados en la sentencia ahora comentada— que dicho precepto no podía ser de aplicación en el ámbito examinado, y ello por cuanto el mismo tenía como finalidad determinar la responsabilidad de las administraciones públicas, sin que pudiera extenderse a otros ámbitos.
b) Interpretación del derecho originario
No satisfecho con dicho argumento, profundiza la sentencia ahora comentada en la cuestión, recurriendo a lo establecido en los arts. 264 (LA LEY 6/1957) y 280 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) —en que se concretan los efectos de las sentencias del TJUE—, y el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 2012 —cuyos arts. 91 y 92 determinan que la sentencia será obligatoria desde que se pronuncia, aunque después se publique en el DOCE—, de lo que se deduce que puesto que la STJUE de 12 de diciembre de 2019, C-450/19, asunto WA contra INSS, se pronunció en audiencia pública el 12 de diciembre de 2019 —no se publicó en el DOCE hasta el 17 de febrero de 2020—, desde entonces era obligatoria. En atención a ello concluye que no puede fijarse como fecha de efectos la de la publicación de la misma en el DOCE ya que ello «no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el TJUE».
c) Justificación de la conclusión conforme a la doctrina del TJUE y jurisprudencia del TS
Pero abunda más la Sala 4ª en su argumento, ya que refuerza la conclusión de que la fecha de efectos del complemento no puede fijarse en la fecha de publicación de la STJUE de 12 de diciembre de 2019, C-450/19, asunto WA contra INSS en el DOCE, con fundamento en: 1) STJUE de 17 de marzo de 2021, C-585/19 (LA LEY 8489/2021), asunto Academia de Studii Economice din Bucuresti, en que se concluyó que una norma de la UE debe ser aplicada por el juez incluso antes de que se haya publicado una sentencia que resuelva la cuestión respecto de la que se proyecta dicha norma; 2) La STS de 7 de febrero de 2018 (Rec. 486/2016 (LA LEY 4102/2018)), que resume y aclara el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión; y 3) STJUE de 19 de abril de 2016, C-441/14 (LA LEY 26965/2016), asunto Dansk Industri, que insiste en dicha conclusión, entendiendo que los tribunales deben interpretar las normas nacionales de conformidad con el derecho de la UE.
C) La fijación de la fecha de efectos en el momento de reconocimiento del derecho a la pensión
Tras reiterar la Sala 4ª que no puede alcanzarse aquí la misma conclusión establecida en las SSTS (Pleno) de 17 de febrero de 2022 (LA LEY 16832/2022) (Recs. 2872/2021 y 3379/2021), puesto que en ellas no se planteaba la posibilidad de retracción de la fecha de efectos del complemento a la fecha de reconocimiento de la pensión —justicia rogada—, abunda en la conclusión ya avanzada en las mismas respecto de que la fecha de efectos debía fijarse en el «momento del acaecimiento del hecho causante —efectos ex tunc—», y ello, por cuanto la STJUE no había establecido ninguna limitación temporal.
Y aclara dicha conclusión con el siguiente argumento: 1) Conforme a reiterada doctrina del TJUE, las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo sino declarativo, es decir, son sentencias interpretativas; 2) Los efectos de las STJUE que resuelven cuestiones prejudiciales son ex tunc, es decir, la norma interpretada por la STJUE debe ser aplicada por el juez nacional «a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia», salvo que con carácter excepcional, y en aplicación del principio de seguridad jurídica, cumpliendo el requisito de buena fe de los círculos interesados y en atención a la posible existencia de riesgos de trastornos graves, se pueda limitar dicho efecto.
En definitiva, la Sala concluye que la STJUE de 12 de diciembre de 2019, C-450/19, asunto WA contra INSS, no establece ninguna limitación temporal, por lo que, existiendo la obligación por parte de los tribunales españoles de aplicar el derecho interno en interpretación conforme al derecho de la Unión, no puede negarse a beneficiario el derecho al complemento de pensión desde la fecha de reconocimiento de la misma, ya que era «extremadamente difícil» —¿a la vista del texto del art. 60.1 LGSS?— que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho desde la fecha de efectos de su pensión de jubilación.
VI. Comentario final
La justicia es rogada, es decir, no se puede conceder algo no pedido so pena de incurrir en un supuesto de incongruencia extra petita vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978) Es por ello que la sentencia comentada —la primera de muchas que seguramente muy pronto verán la luz—, parece desviarse de lo dispuesto en anterior jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, sin que en realidad exista ninguna disfuncionalidad. Las SSTS (Pleno), de 17 de febrero de 2022 (LA LEY 16832/2022) (Recs. 2872/2021, 3379/2021) no pudieron fijar la fecha de efectos del complemento por aportación demográfica en la fecha de reconocimiento de la pensión a la que se vincula —jubilación, incapacidad permanente o viudedad—, por cuanto ello no se había solicitado. El matiz diferencial, es que en el supuesto analizado en la sentencia comentada sí se incluyó como petición expresa que la fecha de efectos se retrotrajera a la fecha de efectos de la pensión, de ahí que la Sala 4ª pueda abordar esta vez dicha cuestión, alcanzando una conclusión ya avanzada en las sentencias anteriores.
En la práctica ello ocasionará que haya beneficiarios a los que se les reconozca el complemento con efectos de los tres meses anteriores a la solicitud del mismo, y otros a los que se les reconozca con anterioridad en el tiempo —fecha de efectos de la pensión a la que se vincula al complemento— pero ello no supone en ningún caso discriminación, sino que es la necesaria conclusión que debe alcanzarse en aplicación el principio de justicia rogada.
Ya se han anunciado, desde que se publicó la nota de prensa sistematizando el fallo de la sentencia ahora comentada por el Consejo General del Poder Judicial, críticas a la conclusión alcanzada, y seguramente lloverán ríos de tinta sobre la cuestión como así ha ocurrido respecto de la STJUE de 12 de diciembre de 2019, C-450/19, asunto WA contra INSS. Dichas críticas seguro que tendrán más que ver con cuestiones de igualdad, la real naturaleza del complemento de pensiones contributivas —«para la reducción de la brecha de género» anuncia el art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015)—, la pretensión subyacente en el precepto de «equilibrar» las cuantías de las pensiones entre hombres y mujeres, y la aparente innecesaridad de reconocer dicho complemento a los hombres en atención a dicha finalidad, pero no es éste el momento de profundizar en dichas cuestiones, que probablemente provocará respuestas a favor y en contra. La razón es que el TJUE ha sido claro, y a ello debemos estar: el complemento debe reconocerse tanto a hombres como a mujeres, y el TS no puede cuestionar dicha conclusión debiendo resolver cuestiones más «pedestres» como la ahora abordada, quedando claro que, si así se solicita, el complemento debe reconocerse desde la fecha de la pensión a la que se vincula el mismo. ¿Se abrirán nuevas posibilidades de fijación de la fecha de efectos? Eso está por ver, lo que está claro es que la sentencia ahora comentada crea jurisprudencia, permitiendo resolver, por fin, y con seguridad jurídica, los innumerables pleitos que se están sustanciando en estos momentos en los Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia.