La Ley General de Seguridad Social define a la «familia monoparental» (art. 182,3 a) como aquélla que está constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia. No cabe duda de que la familia monoparental, bien constituida sólo por varón, bien sólo por mujer, constituye una nueva modalidad de familia y una realidad social cada vez más frecuente, que debe regularse y protegerse en igualdad de condiciones que la familia biparental.
Partiendo de dicha situación de igualdad entre ambas modalidades de familia, cabe plantearse si dicha igualdad pudiera amparar el derecho de la mujer que forma parte de una familia monoparental a disfrutar del permiso de maternidad que le correspondería al otro progenitor, extendiendo por tanto las 16 semanas que le corresponden conforme a la norma, hasta un total de 24 semanas en el año 2020 y hasta un máximo de 32 semanas para el año 2021.
A estos efectos, el Real Decreto-ley 6/19, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes «para garantía de la igualdad de trato entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación» señalaba en la Exposición de Motivos que la finalidad de la norma es exclusivamente la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, y en concreto señalaba que: «…..Los artículos 2 y 3 del presente real decreto-ley equiparan, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 (LA LEY 2500/1978) y 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978); de los artículos 2 (LA LEY 109/1994) y 3.2 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994); y de los artículos 21 (LA LEY 12415/2007) y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007). De esta forma se da un paso importante en la consecución dela igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres,en la promoción dela conciliación de la vida personal y familiar,y en el principio decorresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento delprincipio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeresen todos los ámbitos. Esta equiparación se lleva a cabo de forma progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y del Estatuto Básico del Empleado Público introducidas por este real decreto-ley.»
Por tanto, conforme a dicha norma, se produce una modificación del art. 48 (LA LEY 16117/2015),4 ET, el cual establece, en esencia, que el nacimiento suspende el contrato de trabajo de la madre biológica y del progenitor distinto a la madre biológica durante 16 semanas para cada uno de ellos, de las cuales serán obligatorias las 6 semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto.
En concreto, se regula que: «en el supuesto defallecimiento del hijo o hija, el período de suspensión no se verá reducido,salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo. Y que: «Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.»
Por otra parte, la Disposición Transitoria Decimotercera del citado Real Decreto-Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019) regulaba la aplicación paulatina del artículo 48 ET (LA LEY 16117/2015), estableciendo que el derecho a disfrutar de 16 semanas por el progenitor distinto de la madre biológica se debe aplicar gradualmente en los siguientes términos: desde la entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019) (8 de marzo de 2019), el otro progenitor tendrá derecho a una suspensión del contrato de 8 semanas (pero la madre biológica le puede ceder hasta 4 semanas); desde el 1 de enero del 2020, el otro progenitor tendrá derecho a 12 semanas (pero la madre biológica le puede ceder hasta 2 semanas); y desde el 1 de enero de 2021 ambos progenitores tendrán derecho a las 16 semanas (no pudiéndose ceder ninguna semana entre ambos).
Además, la citada norma transitoria prevé que, en tanto no se produzca la total equiparación entre ambos periodos de suspensión, se aplicarán las siguientes particularidades: «a) En caso de fallecimiento de la madre biológica, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica de conformidad con el artículo 48.4». Y además establece que: «c) En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.»
Cabe la duda de si la norma también pretende proteger a las familias monoparentales
Pues bien, dado que en dicha norma no está previsto expresamente el período de descanso para la mujer de la familia monoparental, cabe la duda de si la norma también pretende proteger a las familias monoparentales, por lo que resulta necesario interpretar la voluntad del legislador conforme al artículo 3 (LA LEY 1/1889),1 del Código Civil, a través del debate que hubo en el Congreso entre los grupos parlamentarios para la convalidación del citado Real Decreto-Ley constando en el Diario de Sesiones de fecha 3 de abril de 2019.
En dicho debate, la Vicepresidenta del Gobierno defendía la convalidación de la norma haciendo constar que se pretende la igualdad en los permisos entre hombres y mujeres que añadía que: «Estos permisos además deben ser iguales, son intransferibles y retribuidos al cien por cien».
Por otra parte, el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana hizo constar las quejas por no haber tenido en cuenta las reivindicaciones de la Plataforma de Familias Monoparentales de Cataluña y de la Red Estatal de Entidades de Familias Monoparentales expresamente que la ley, haciendo constar que la ley «discrimina a los hijos y las hijas de las familias monoparentales. En esta ley las familias monoparentales no son tenidas en cuenta en sus especificidades y resultan discriminadas, dejando en desventaja a los menores —que es la parte importante— que solo tienen un progenitor o una progenitora, situándolos en una clara discriminación. Y concluye que «de acuerdo con las mencionadas plataformas, solicitamos que se conceda una ampliación del permiso de nacimiento o adopción para familias monoparentales de dos semanas pagadas al 100 % de la base reguladora», lo cual no fue recogido en la ley en modo alguno.
Además, el Grupo Parlamentario Ciudadanos se quejó también de que la ley no incluye a las familias monoparentales, con un solo progenitor, normalmente mujer, entendiendo que no era justo que esa progenitora o progenitor no tenga derecho a disfrutar de la suma total de los permisos concedidos al padre y a la madre.
Finalmente, el Grupo Mixto entendía que procedería incluir como enmienda a la norma, si hubiera sido posible, que en las familias monoparentales se pudieran sumar los permisos de la madre y del padre o, en todo caso, que pudieran designar otra persona.
Por tanto, no cabe duda de que la intención de legislador ha sido desde la elaboración de la ley el no reconocimiento de más derechos a la familia monoparental, intención que ha sido reconocida y/o criticada por todos los grupos parlamentarios, por lo que la voluntad del legislador fue clara en todo momento, por más que dicha voluntad no tuviera la conformidad de algunos grupos parlamentarios.
En definitiva, para poder interpretar la citada norma hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:
- 1.- La finalidad de la norma es la equiparación de derechos entre hombres y mujeres y conseguir una igualdad efectiva en los permisos de maternidad, sin que se tenga en cuenta cualquiera otra finalidad como la protección de la familia o el interés del menor, tal como se recoge claramente en la Exposición de Motivos.
- 2.- En la redacción de la norma se establece expresamente que el permiso es un derecho individual de cada progenitor y que es intransferible, por lo que no se puede trasmitir el derecho de uno a otro, tanto si ambos forman parte de la misma familia, como si no forman de la unidad familiar.
- 3.- Durante el debate en el Congreso para convalidar dicha norma, todos los grupos parlamentarios admitían sin ninguna duda que no se incluía en la protección a las familias monoparentales, criticando precisamente dicha exclusión por entender que no se prevé que la madre pueda disfrutar de la parte del período del progenitor ausente.
- 4.- En caso de fallecimiento del hijo, no se reduce el período de suspensión del contrato, por lo que la finalidad de la norma no es la atención al menor, sino la efectiva igualdad de derechos entre ambos progenitores.
- 5.- En la Disposición Transitoria Decimotercera se prevé claramente que en caso de fallecimiento de la madre biológica o en el caso de que no se pueda disfrutar el permiso, el otro progenitor tendría derecho a las 16 semanas,pero no se amplía este plazo con el tiempo que se le reconoce individualmente.
- 6.- La única norma que sí regula el derecho de las familias monoparentales es el art. 182 (LA LEY 16531/2015),3, b LGSS, que contempla la prestación económica por nacimiento, y en la que expresamente se prevé incrementar la prestación económica a 14 días; por lo que cuando el legislador ha querido darles un trato especial, ha regulado a estas familias de forma expresa.
- 7.- Si se reconociera un mayor número de semanas a una mujer de una familia monoparental, existiría una clara discriminación respecto a las mujeres en las familias biparentales, toda vez que estas disfrutarían de menos semanas que las primeras.
- 8.- En este mismo sentido, si se reconociera este derecho a la mujer de familia monoparental, habría que reconocer el mismo derecho al hombre de una familia monoparental; lo cual es contrario al espíritu de la norma, ya que esta prevé expresamente que en caso de fallecimiento de la madre biológica el otro progenitor tiene derecho sólo a 16 semanas, sin poder incrementar más el período de descanso. Por tanto, en este caso, existiría una clara desigualdad entre hombres y mujeres, que es precisamente lo que la ley pretende combatir.
Respecto a la doctrina de los Tribunales, hay alguna sentencia que ya se ha pronunciado a favor de reconocer a la madre biológica de una familia monoparental más de las 16 semanas establecidas legalmente. Así, la STSJ País Vasco n.o 1217/20 de 6 de octubre, rec 941/20 (LA LEY 167713/2020), que interpreta la norma conforme a la Convención de los Derechos del Niño (BOE 31-12-90), fundamenta su pretensión en que: «Si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimosun sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor».
También, se argumenta a favor del interés del menor en la reciente sentencia del TSJ de Madrid n.o 854/2021 de 13 de octubre, rec 620/21, que transcribe prácticamente la doctrina anterior. Y por último, la Comisión Permanente del C.G.P.J. ha reconocido recientemente este derecho a una Magistrada que formaba parte de una familia monoparental, partiendo de la Convención de Derechos del Niño y de la aplicación analógica de las normas del art. 4 del C. Civil (LA LEY 1/1889).
No obstante, con el máximo respeto a la doctrina de los Tribunales, considero que, aun cuando el interés del menor es siempre digno de protección y debe tenerse en cuenta en la interpretación de las normas sobre conciliación de la vida familiar y laboral, dicho interés no puede dejar sin efecto lo dispuesto claramente por una ley imperativa, en la cual se dispone expresamente que el derecho es intransferible entre los progenitores y cuya finalidad última no es salvaguardar dicho interés del menor, sino la igualdad efectiva de mujeres y hombres en el disfrute del derecho al permiso de maternidad.
Por todo lo expuesto, partiendo de la interpretación literal de la norma (el texto normativo), la interpretación teleológica (la finalidad de la norma) y la interpretación histórica (trabajos parlamentarios) del artículo 3 (LA LEY 1/1889),1 del Código Civil, que se debe aplicar con preferencia a la analogía, procede concluir que no es posible ampliar a 24/32 semanas el permiso de maternidad de la mujer en familias monoparentales, pues tal derecho no ha sido reconocido en la normativa referida por expresa «voluntas legislatoris».
Y todo ello aun cuando entiendo que sería conveniente que se reformara próximamente dicha norma a fin de recoger de forma expresa los términos en que debería reconocerse este derecho, dado que gran parte de la sociedad y de los grupos parlamentarios consideran que debe ser objeto de una especial protección, atendiendo al interés del menor.