- Comentario al documentoTrata el autor sobre uno de los temas más interesantes que existe hoy en día en la realidad social y jurídica del país, al igual que en el contexto mundial, referido a las situaciones de odio y discriminación que se producen en algunas acciones delictivas y la posibilidad de aplicar la agravante de discriminación del artículo 22.4 CP, que ha sido modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.Destaca el autor que se introducen ciertas modificaciones en el precepto que han producido una relevante alteración del sentido de la forma de concebir la concurrencia de la agravante de discriminación, apostando por poner el acento y raíz en la intención del sujeto activo del delito, más que en la condición o circunstancia en la que se encuentra el sujeto pasivo del delito.De esta manera, no se deberá considerar si el sujeto pasivo está incluido en una de esas circunstancias que constan en el precepto, sino más bien en la inferencia que tiene que alcanzar el juez o tribunal acerca de la intención del autor del hecho, a fin de considerar si la misma estaba dirigida, precisamente, a una actuación centrada en una conducta, condición o circunstancia de las que contempla el artículo 22.4 CP.Por otro lado, el eje central de la prueba también girará sobre el elemento intencional más que en la condición o circunstancia de si alguna de las situaciones del artículo 22.4 CP concurre en el sujeto pasivo, ya que no será ésta la visualización que en materia de proposición y práctica de la prueba tienen que tener tanto la acusación como la defensa, sino que el epicentro del juicio en este tema lo constituirá analizar cuál fue la verdadera intención del sujeto a la hora de perpetrar el hecho. Sobre ello radicará la prueba.
I. Introducción
Además del coronavirus se están extendiendo por el mundo otro tipo de virus que atacan a muchos seres humanos y que, a su vez, éstos los proyectan sobre otros. Porque parece haberse extendido una especie de virus sumamente contagioso que se refiere a llevar a cabo manifestaciones de odio a situaciones que estos consideran diferentes a lo que el autor entiende que debe ser la forma y manera que debe imperar en la realidad y en la sociedad, y que todos los que piensen, actúen o sean distintos a esas formas de ser, estar, pensar o manifestarse hay que desterrarlos.
Así, el odio a lo diferente se ha convertido hoy en día en una manifestación habitual y cotidiana que se está incluyendo en muchas conductas de algunas personas como una fórmula general de actuar, considerándola hasta normalizada por sus autores. Y lo ejercen con total naturalidad por redes sociales y/o cualquier medio de expresión pública, aunque en muchas ocasiones intentando esconderse en el anonimato de pseudónimos o «alias» que en principio pueden impedir la identificación, pero que una adecuada investigación dará con la persona que lo ha llevado a cabo.
Muchas y variadas son las formas en las que se manifiesta el odio y la discriminación, pero en su mayoría se centran en situaciones de raza, creencias religiosas, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, exclusión social, por la posición y/o situación de pobreza del afectado, discapacidad, etc. En esta línea se ejerce una conducta por la que quien marca las pautas de lo que debe entenderse por «normalidad» es quien ejerce ese odio a otra, u otras personas, por ser diferentes a él, y es en esa diferencia a lo que él piensa, o actúa, la razón por la que se exterioriza esa manifestación de odio por medio de la crítica pública a quienes no son como él, o no piensan como él.
En realidad, resulta doloroso ver cómo estas formas de ser y actuar se multiplican cada día por todo el mundo, y cuando dadas las experiencias que la humanidad ha tenido desde hace muchos siglos, todavía en el Siglo XXI se siguen manifestando discriminaciones de raza, sexo, orientación o identidad sexual, creencias religiosas, etc. Es decir, como si las personas no tuvieran derecho a ser diferentes entre sí, y olvidando quienes así actúan las terribles experiencias del pasado que han existido y que no hace falta recordar.
Es incesante el incremento de actos que suponen ataques a personas individualmente, o grupos, por su forma de ser o pensar
Este es el principal problema de todo esto, ya que los errores pretéritos no le han servido de nada a la humanidad para ponerle freno a estas situaciones, y por más que se hagan exposiciones públicas de rechazo a las situaciones de odio y discriminación que se producen en el mundo todos los días, el sector de la humanidad, —muy numeroso por cierto—, que proclama estas actitudes y conductas no da marcha atrás, y de esta manera es incesante el incremento de actos que suponen ataques a personas individualmente, o grupos, por su forma de ser o pensar, lo que lleva a una dinámica en la que otros copian y mimetizan estas expresiones de odio y discriminación al diferente, multiplicándose el efecto de traslación del mensaje de odio que es recogido por personas que piensan igual que el que odia y discrimina. Y esto es lo preocupante, porque estos mensajes calan con fuerza en un sector de la población que piensa igual que el que odia y discrimina, y algunos lo recogen y asumen, pero otros lo reenvían ese mensaje además de hacerlo propio.
La situación es grave, ya que odiar al diferente y discriminarle es una conducta a desterrar del patrón de las que en este tiempo debe rechazarse de los modos y formas de comportarse la humanidad, ya que provoca un tremendo daño en quien es víctima y quien sufre el ataque del que odia y quien discrimina por mandarle un mensaje de rechazó a su forma de ser y de pensar pretendiendo, con ello, que abandone esa posición y que se integre en la forma de actuar de quien manda el mensaje de odio y discriminación.
Por todo ello, este es un virus muy contagioso, también, y que tiene una vacuna muy clara, como es la de la educación, el respeto a los demás y, sobre todo, al diferente, y una política de valores que es preciso implantar para rechazar estas conductas. La igualdad y el respeto son, pues, la vacuna para estas conductas.
Pues bien, sobre este tema la Fiscalía General del Estado alertó en su memoria de 2020 que se está produciendo en la actualidad un incremento de «los discursos de odio» que se está manifestando en todo tipo de esferas y que fomentan «graves conductas vulneradoras de la dignidad humana y llegan a provocar actitudes violentas». Así, la intransigencia frente al «diferente», en su forma de ser, pensar, comportarse, o, simplemente, ser de otra manera en varios aspectos de la vida, ha convertido al odio en una de las formas de manifestarse del ser humano en los últimos tiempos. Y resulta curioso que cuanto más avanza el tiempo deberíamos haber ido progresando en ser mejores, y abandonar formas de ser pensar y pensar, como el racismo, o la discriminación resulta que los hechos que estamos presenciando cada día son la mejor prueba de que este tema va a peor.
Por ello, según la memoria de la Fiscalía, se produjo en 2020 un incremento en el número de delitos cometidos a través de las tecnologías de la Información y Comunicación (TICs) por el uso cada vez más intenso, especialmente a raíz de la pandemia. Según la Fiscalía, la orientación sexual es el motivo discriminatorio más frecuente, seguido del racismo y la xenofobia, aunque se observa un «sensible» aumento de las motivaciones ideológicas en redes sociales. Cierto es que se ha utilizado la tecnología para odiar más y, sobre todo, bajo el «aparente» anonimato de no querer identificarse quién está detrás de la expresión de odio que realiza por internet. Y decimos «aparente» porque la brigada de delitos tecnológicos de la policía puede detectar con sus técnicas la identidad y posición del autor de este tipo de hechos, que es algo en lo que parecen no caer quienes así actúan, pensando que la red le otorga anonimato, cuando es solo aparente.
En la memoria también se ha expuesto que se detecta un «fuerte repunte» de las amenazas y coacciones a través de las redes, siendo hasta un 30 % más, y un aumento del 10 % del acoso. Son éstas dos manifestaciones que también proliferan por internet. Y todo ello, como decimos, pensando los autores en que no se les detectará la autoría y la identificación. Existe, así, una agresividad mayor y muy acentuada frente a quienes consideran que es algo malo ser «diferente» a quien efectúa la amenaza, la coacción, o el acoso a quien no es como el que la profiere, lo que supone un ataque a la libertad de ser diferente.
Sin embargo, hay un dato que es importante, y que suele ocurrir en este tipo de delitos, como ocurre con los cometidos en el hogar, y es que no todos se denuncian, por lo que pese al aumento de los delitos de odio, según la memoria de la Fiscalía General del Estado, se produjo en 2020 una «apreciable disminución» del número total de diligencias de investigación y procedimientos judiciales incoados. En total, se incoaron 216 diligencias de investigación, entre otras: incitación al odio, violencia o discriminación (84), humillación o justificación de delitos (55), amenazas a grupos determinados (18), integridad moral (11) y otros (21). Se dictaron 144 sentencias: por delito agravante, según el artículo 22.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (46), otros (45), humillación (27), incitación odio (14), integridad moral (7).
Quiere esto decir que no toda manifestación de odio por internet se acaba denunciando y que existe todavía lo que se denomina «cifra negra de la criminalidad» en el sentido de que muchas víctimas optan por el silencio, o por no saber a dónde acudir o qué hacer, y siguen aguantando expresiones de odio, y manifestaciones de todo tipo hacia quienes son diferentes por el hecho de serlo.
Al final, todo esto consiste en hacer el mal por hacerlo y por tener formas de ser y expresiones intolerantes. Porque se ha extendido la costumbre de no respetar a los demás en lo que piensan, en lo que son y en lo que dicen. Y la intolerancia es uno de los males más extendido en la humanidad en la actualidad, y en donde los poderes públicos deben prestar más atención para evitar que prolifere el daño y se impongan conductas hostiles basadas en la discriminación al diferente. Pero lo malo de todo esto es que no hemos aprendido nada de los errores del pasado, e, incluso, se ha «perfeccionado» y extendido la forma de hacer y causar el mal. Ni se ha aprendido del mal ni se quiere aprender del bien. Y lo peor es que cada vez se extiende más esta forma de ser y pensar con discriminación.
Para obtener información acerca de lo que está pasando resulta muy interesante analizar el Informe sobre la evolución de los delitos de odio en España 2020 de la Secretaría de Estado de seguridad, con la creación de un Código de Conducta sobre la lucha contra la incitación ilegal al odio en línea de la Comisión Europea, cuyo informe fue publicado el 22 de junio de 2020. En este informe se recoge que se ha podido observar que las empresas de Internet evalúan el 90% del contenido reportado dentro de las 24 horas y eliminan el 71% del contenido considerado como discurso de odio ilegal. Sin embargo, las plataformas necesitan mejorar aún más la transparencia y la respuesta a los/as usuarios/as.
Se añade, también, que se ha implementado una nueva funcionalidad específica de la aplicación para móviles AlertCops, diseñada para facilitar una inmediata conexión con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el caso de ser víctima o testigo de un delito de odio, transmitir imágenes del suceso, acceder a información sobre esta tipología delictiva y confirmar, de manera sencilla, segura y telemática la alerta ante un posible caso de discriminación ilícita.
Del mismo modo, la «Guía de buenas prácticas para la denuncia de los delitos de odio» va dirigida tanto a la población en general que puede ser potencial víctima o testigo de un delito de odio, como a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a la hora de identificar este tipo de delitos que, a su vez, redundará en la correcta confección y tramitación del atestado policial.
Se apuesta, también, por la prestación del servicio permanente de atención a víctimas a través del correo electrónico de la Oficina Nacional de Lucha Contra los Delitos de Odio. Desde su puesta en funcionamiento en enero de 2018, el correo electrónico asistencia.ondod@interior.es, se encuentra disponible para atender a las víctimas de los delitos e incidentes de odio. Es una herramienta que gestiona directamente el personal de la Oficina Nacional de Lucha Contra los Delitos de Odio y en la que se ha observado cómo en el año 2020 se han ido incrementando el número de consultas con respecto a años anteriores en relación a dudas o posibles incidentes contra diferentes tipos de intolerancia.
II. La reforma del Código Penal en el art. 22.4 por LO 8/2021, de 4 de junio
Pues bien, para intentar mejorar el texto de la discriminación como agravante en el art. 22 CP (LA LEY 3996/1995) se aprobó recientemente en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021) que dejó el texto en la agravante n.o 4 como sigue:
«Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta»
La Exposición de motivos de la reforma argumenta que la razón de la misma se ubica «dentro del espíritu de protección que impulsa este texto legislativo, se ha aprovechado la reforma para incluir la aporofobia y la exclusión social dentro de estos tipos penales, que responde a un fenómeno social en el que en la actuación delictiva subyace el rechazo, aversión o desprecio a las personas pobres, siendo un motivo expresamente mencionado en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007)»
Pero, en realidad, debemos destacar dos aspectos que se introducen en el texto penal recientemente y se refieren a dos conceptos:
- 1. La inclusión de la aporofobia y la exclusión social como supuestos de agravante de discriminación.
- 2. El objetivo de la agravante más puesto en «los motivos del autor» que en la realidad de que en el sujeto pasivo concurran una de las circunstancias que se citan en el n.o 4, dado que finaliza señalando que la agravación concurrirá «…Con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta»
Estas reformas hay que señalar que se han producido a raíz del reflejo de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que no hay que olvidar que la aporofobia fue reclamada como agravante de discriminación en la sentencia del Tribunal Supremo n.o 1160/2006, de 9 noviembre (LA LEY 150063/2006), y la de exclusión social en el voto particular que se formuló en la Sentencia del TS 458/2019 de 9 Oct. 2019, Rec. 10194/2019 (LA LEY 142968/2019) (Caso Alsasúa), lo que evidencia, también, en este último caso la importancia que tienen los votos particulares a la hora de mover la exigencia del legislador de «hacer ver» la necesidad de introducir en los textos legales reformas ante lagunas que se reflejan en los mismos, como ocurrió en este caso.
¿Dónde van a estar las claves de la reforma introducida en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) en materia de agravante de discriminación? Podemos preguntarnos.
1. La clave de la aplicación de la agravante va a estar en la intención o motivo del autor en la ejecución de su conducta
El autor comete el delito en razón de que cree que sí concurren esas circunstancias que se citan en el art.22.4 CP. (LA LEY 3996/1995) Y ahí va a estar la clave. Podrían darse circunstancias en las que en el sujeto no recayera exactamente en su totalidad esa posición de las citadas en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), pero el autor considerara que sí, y en su intención subjetiva pudiera admitirse que esas circunstancias concurren al considerar que el sujeto pasivo es pobre, discapacitado, extranjero, practicante de una religión, o ejerce una profesión que deba ser excluida del lugar y las personas que la practican
La expresión introducida en el art. 22.4 CP de que con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta nos lleva ahora a entender que es irrelevante que en el sujeto pasivo concurra alguna de las circunstancias cuya concurrencia daría lugar a la agravante por ser discriminatoria la acción.
La redacción del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) da la vuelta al escenario con el que antes afrontábamos la agravante de discriminación, por cuanto:
- 1. La clave estará en la «intención de discriminar»
- 2. Si el sujeto pasivo no está en una de las circunstancias del precepto es irrelevante
- 3. No es circunstancia a tener en cuenta que se trate de colectivos dignos de especial protección o sujetos vulnerables. La vulnerabilidad no es elemento determinante de la agravación, sino solo la intención discriminatoria del sujeto activo. Pero, eso sí, con respecto a alguna de las modalidades previstas en el art. 22.4, no a cualquier circunstancia aunque ésta sea discriminatoria como veremos.
2. No cabe apelar la defensa en estos casos a la discriminación por error
Podrían darse circunstancias en las que en el sujeto no recayera exactamente en su totalidad esa posición de las citadas en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), pero el autor considerara que sí, y en su intención subjetiva pudiera admitirse que esas circunstancias concurren al considerar que el sujeto pasivo es pobre, discapacitado, extranjero, practicante de una religión, o ejerce una profesión que deba ser excluida del lugar y las personas que la practican.
Por ello, es la intención y conducta del autor la que sería relevante para aplicar la agravante, de tal manera que no podía alegarse como defensa que en el sujeto pasivo no concurre exactamente esa situación de las citadas en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) si se prueba por la inferencia que el sujeto activo sí que actuó motivado porque entendía que sí concurrían y es por eso por lo que actuó delictivamente.
Así, no cabría aludir en estos casos a razones de discriminación por error, ya que incluso estas serían consideradas delictivas, tema éste que ya se trató en el voto particular del caso Alsasua (Sentencia del Tribunal Supremo 458/2019 de 9 de octubre (LA LEY 142968/2019)) en el sentido de no poner el acento tanto en la posición del sujeto pasivo, sino en la intención del sujeto activo, ya que si esta es discriminatoria, aunque haya cometido el delito pensando que en el sujeto pasivo concurría esta circunstancia, la discriminación por error sería castigada y sancionada por haberlo recogido expresamente la antes citada LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021). Se pone el acento en lo que el autor quiso, en cuál fue el fundamento de su conducta delictiva más que en la posición de la víctima, siendo éste el tema central de debate en el caso Alsasua y que en el voto particular se especificara esta circunstancia ahora llevada a la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021).
La estrategia de la defensa no puede girar en que el autor «pensaba» que el sujeto pasivo era… y, sin embargo, al no serlo en realidad, como se podría demostrar en el juicio por la defensa, ésta podría basar en ello su petición de no aplicación de la agravante. No es aceptada esta vía, dado que el error en esa consideración no evita que si la verdadera intención del autor era actuar de esa manera, y contra esa persona por pensar que estaba en una de las condiciones del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), la agravación se aplicaría por no ser el «error en la condición del sujeto pasivo» una razón para no aplicar el art. 22.4 CP. (LA LEY 3996/1995)
III. La prueba sobre la que se dirigirá la acusación y la defensa
Nos centramos en este caso, pues, en el aspecto subjetivo de la verdadera intención discriminatoria del sujeto activo del delito. En esta línea, habrá de probarse, el hecho constitutivo de la infracción penal, y en el aspecto de esta agravante de discriminación la intención del autor en esta línea, pero no la condición específica de la víctima o perjudicado, ya que con la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) antes citada no se pone el acento tanto en la víctima, —y si en ella concurrían las condiciones y circunstancias que se citan como de contenido discriminatorio— sino en cuál fue la intención del autor, por lo que la clave en la sentencia estará ahora en la motivación de la sentencia en la intencionalidad del delincuente.
Para aplicar la agravante se requiere que el sujeto activo haya actuado movido por una motivación discriminatoria en relación a determinadas cualidades que constan en el art. 22.4 CP
En este sentido, ha de señalarse que para aplicar la agravante se requiere que el sujeto activo haya actuado movido por una motivación discriminatoria en relación a determinadas cualidades que constan en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), pero que se aplicaría la agravante aun cuando en realidad estas no concurran en el sujeto pasivo, pero el autor considerara que sí por algún aspecto o posición de la víctima que le llevara a pensar que es así.
Por ejemplo, ponemos el caso en una agresión a un chico que es heterosexual, pero los que agreden lo hacen pensando que es homosexual y se lo dicen mientras le agreden, siendo ésta la causa de la agresión quedando probada esta intención. En este caso se aplicaría la agravante aunque el sujeto pasivo fuera heterosexual.
Con ello, el debate sobre el fundamento jurídico de la agravante radicará, por un lado, en su pertenencia a la categoría de culpabilidad o del injusto, y dentro de este al injusto objetivo o al injusto subjetivo, acabando con posiciones que podríamos denominar mixtas, y por otro lado, el debate sobre si fundamentación se basa en el principio de igualdad entre todos sean cuales sean sus condiciones personales o se basan, también en el principio de igualdad, pero material, en una lógica de «acción positiva», con posturas más o menos expansivas.
Sin embargo, habrá que poner hoy ya el acento en que el fundamento pertenece a la categoría del injusto subjetivo o intención real del autor en su mente y razones de su actuación discriminatoria.
De esta manera, la prueba de la acusación girará sobre la verdadera intención del autor del delito ubicada en fundar su conducta en actuar frente al sujeto pasivo por motivo racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
Así, dado que, como ha señalado con reiteración el Tribunal Supremo la intención «no se puede fotografiar», ésta agravante partirá de la deducción de esa intención de discriminación en la forma de ejecutar el hecho, pero no en si concurre en la condición del sujeto pasivo en su dependencia o relación con grupos objeto de discriminación por los atacantes.
El juez o tribunal deberán realizar un esfuerzo motivador acerca del alcance de la concurrencia en el sujeto activo del delito de la intención de discriminar al sujeto pasivo en una de las modalidades del art. 22.4 CP. (LA LEY 3996/1995) no en otras. Se deberán citar qué pruebas permiten llegar a esa conclusión y expresar en la sentencia su conclusividad mediante un proceso racional que permite constatar que la inferencia es concluyente, clara y expresiva de que loa actos del autor giraban sobre una conducta de discriminación sobre alguna de las condiciones o circunstancias del precepto.
Se flexibiliza, con ello, el régimen de prueba de la actitud e intención en la conducta del autor para la acusación, ya que no tendrá que probar que ello concurre en la víctima, sino que fue discriminatoria la conducta del autor, y esa fue su real intención.
Nótese, por otro lado, que no cabe establecer una línea abierta de condiciones o circunstancias que pudieran ser discriminatorias, ya que si no están reflejadas en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) no puede aplicarse la agravante, ya que el legislador ha optado por el principio de seguridad jurídica al confrontar éste con el riesgo de la «infrainclusión»; esto es, se opta por un «numerus clausus» en cuanto a las condiciones discriminatorias de la agravante, frente a otros textos en el derecho comparado que apuestan por cláusulas abiertas que no tienen por qué ser de analogía «in malan partem», sino proteccionistas de la víctima, que no quiere decir que sean contrarias a los derechos del acusado.
En España, por ahora, se apuesta por un sistema cerrado de circunstancias concretas, y aunque en un hecho concreto se contemple una conducta que sea discriminatoria del sujeto pasivo, pero no conste en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) no podrá aplicarse la agravante, lo cual llega a ser injusto si se quieren perseguir el odio y la discriminación en un contexto global, por lo que en el sistema de «numerus clausus» se dejan fuera conductas que la evolución de los tiempos va a posibilitar que los intolerantes odien y discriminen en escenarios no contemplados en el precepto. La opción de añadir al final del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) la referencia de «cualquier otra circunstancia o condición que sea discriminatoria atenida la realidad social» supone adecuar la redacción de la norma a unos tiempos actuales donde proliferan este tipo de conductas, por lo que la redacción actual, pese a las modificaciones recientes por LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), mantiene la tesis de la infrainclusión y el consiguiente peligro por la proliferación de las conductas de discriminación.
IV. La revisión del juicio valorativo sobre la intención discriminatoria
Con respecto a si en el caso de que el tribunal haya fijado su criterio en la sentencia respecto a la valoración de cuál fue la intención del autor recordemos que señala el Tribunal Supremo en Sentencia 677/2018 de 20 Dic. 2018 (LA LEY 182053/2018), Rec. 1388/2018 que: «Ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de "fotografiar" la intención del sujeto activo del delito.»
Así, será la prueba de la intención la clave para resolver si se aplica la agravante, o no. De esta manera, habrá que evaluar la declaración de la víctima en confrontación con la del acusado, así como si hubo testigos que presenciaron los hechos y valorar sus declaraciones, lo que expresaron acerca de cómo se desarrollaron los hechos, lo que dijo el autor cuando realizó el acto, para evaluar si en razón a sus gestos, actos, palabras y expresiones utilizadas pueda deducirse que el contexto de su actuación estuvo marcado por tintes discriminatorios, pero en alguna de las situaciones que marca el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), no respecto de otras aunque éstas sean discriminatorias.
No olvidemos que ya no va a estar la clave en el sujeto pasivo, sino en lo que quería el autor y en su «razonamiento intelectivo» para cometer el delito y las bases de su acción. ¿Por qué lo hace y con qué fundamento finalista?
¿Qué debería hacer la defensa en este caso para evitar que se aplique la agravante del art. 22.4 CP?
La defensa no va a poder acudir a la prueba de que en la víctima no concurre la circunstancia concreta del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) y que se debió todo a un mero error. Podrá plantear que esa no fue la intención discriminatoria. Podrá plantear prueba tendente a que el juez o tribunal consideren que en la intención del autor no había un componente de discriminación respecto a alguna de las circunstancias o condiciones del art. 22.4 CP. (LA LEY 3996/1995)
Recordemos que la acusación intentará acudir a la inferencia para llegar a convencer al juez o tribunal de que en el móvil del autor o autores habían razones de discriminación más que en si en el sujeto pasivo concurrían las circunstancias que se citan en el art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995), y esa inferencia debe ser, en el juego de la defensa, contraria a esa conclusión o apreciación, de tal manera que por las pruebas existentes, en este caso, en su mayoría indiciarias, la inferencia sería que no concurría esa intención discriminatoria.
Por otro lado, una vez que el juez o tribunal han llegado a ese proceso de inferencia y su conclusión ello es revisable en ese juicio valorativo. Recordemos que señala el Tribunal Supremo en Sentencia 217/2019 de 25 Abr. 2019 (LA LEY 48679/2019), Rec. 1653/2018 que:
«Es posible el control de la racionalidad del proceso de inferencia del elemento subjetivo del injusto, cuando existe una irracionalidad y desproporción en esa inferencia de la Audiencia Provincial que revisa la conclusión a la que llega el Juez de lo penal y absuelve ante una sentencia condenatoria, introduciendo una justificación en la agresión que no puede aceptarse ante un tipo penal que sanciona el acto de golpear o maltratar de obra sin causar lesión a su pareja. El juicio de subsunción jurídica es correcto en la aplicación por el juez de lo penal, pero erróneamente concluido por la Audiencia Provincial al revocar la condena y absolver. Si no fuera así, estas sentencias carecerían de cualquier control por la vía casacional
Como se recoge en la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo 86/2018 de 19 Feb. 2018, Rec. 538/2017 (LA LEY 4187/2018) "El control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 (LA LEY 2775/2011))"»
En la sentencia del Tribunal Supremo 919/2010 de 14 Oct. 2010, Rec. 11501/2009 (LA LEY 175876/2010) se recoge, también, que:
«La revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo —como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el trafico— no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.
Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.
En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 (LA LEY 40338/2009), 328/2006 de 20.11 (LA LEY 181062/2006), remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 (LA LEY 255/1984), afirma que "tal discordancia —con el criterio del Tribunal de instancia—, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade: "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882)..".
En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, se funda en el n.o 1º del art. 849 LECrim. (LA LEY 1/1882) Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el n.o 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del n.o 1º del art. 849 LECrim (LA LEY 1/1882), la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal (STS. 266/2006 de 7.3 (LA LEY 23452/2006)).
La STS 518/2009 de 12.5 (LA LEY 67186/2009) — insiste en esta doble posibilidad "...el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim. (LA LEY 1/1882), cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio".
Siendo así la posibilidad de afirmar en los hechos probados la existencia de un determinado propósito o intención a la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se haga posible la incardinacion de lo ocurrido en una determinada norma penal que exija la concurrencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, ha sido admitida por la jurisprudencia, por ejemplo STS 140/2005 de 2.2, que precisa que la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento.»
V. La intención de la actuación de «intolerancia» para la aplicación de la agravante del art. 22.4 de discriminación
La clave va a estar en la intolerancia con respecto a cualquier situación que el sujeto activo cree que reúne el sujeto pasivo del delito, aunque ello no sea cierto que la clave va a ser la que la intención del autor radica en que efectivamente esa condición que él rechaza del sujeto pasivo por ser diferente a la del sujeto activo del delito concurre en realidad.
La clave, también, estará en el «animus» y en la acción positiva de llevarla a cabo por esas razones. Y no es lo mismo el efecto que el motivo discriminatorio. Pero que el artículo 22.4ª CP (LA LEY 3996/1995) habla de motivos y no de efectos
La realidad objetiva de esa condición en el sujeto pasivo no va a ser el elemento determinante de la aplicación de la agravante, sino la convicción en la mente del autor de que efectivamente esta circunstancia concurre y su intolerancia le lleva precisamente a atacarle por esta razón.
Por todo ello, debería abrirse la vía por parte del legislador de que si existen conductas intolerantes, y con clara intención en las personas que las llevan a cabo frente a otras personas por razón de ser diferentes a ellas, y con claros índices de contenido discriminatorio, la redacción de una agravación de la responsabilidad penal debería estar basada más en la conducta, o intención intolerante, de un arco o radio de circunstancias que el legislador puede entender que son discriminatorias, pero del que también pueden olvidarse algunas otras que la realidad social actual puede ir modificando e implementando. Y nótese que ello ocurrirá hoy en día en la medida en que los intolerantes ejerzan sus actuaciones frente a personas que son diferentes a ellos, y que es por esa diferencia por la que llevan a cabo conductas claras de discriminación que si no están incluidas en la redacción del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) no se va a permitir que agraven la responsabilidad penal del sujeto autor de un delito que lo comete, precisamente, basado en una actuación centrada en la intolerancia y en tratar de forma agresiva a quien es diferente a él. Pero todo ello, aunque no lo sea, pero el sujeto autor piensa que, en realidad, sí que es diferente. Porque la agravación vendrá porque el autor considere que es diferente a él, y por eso le ataca, con independencia de que… no sea tan diferente como el autor considera.