- Comentario al documentoElabora el autor un estudio sobre una de las cuestiones de más actualidad hoy en día en relación a las actuaciones que se están llevando a cabo sobre falsificación de certificados COVID para ser presentados por quienes los encargan, y pagar por ello, en los lugares que las distintas Administraciones Públicas están exigiendo para poder acreditar la vacunación con pauta completa. Y ello, para llevar a cabo determinadas actuaciones, o entrar en determinados establecimientos, así como realizar viajes a otros países según exigen en la Unión Europea, o en otros estados.En este sentido, se realiza por el autor un análisis jurídico sobre la conducta de falsificación y uso de este tipo de certificados para aparentar que la persona que exhibe el certificado tiene la pauta completa de vacunación, cuando en realidad existe una simulación del documento que induce a error sobre su autenticidad, al tratarse de un certificado falso elaborado expresamente tras el encargo realizado por la persona que precisa la inclusión de su identidad en el certificado falso para llevar a cabo esas conductas para las que la Administración exige la presentación del certificado.Se analizan, por ello, las consecuencias jurídicas que, desde el punto de vista del derecho penal, conllevan este tipo de conductas y la correcta tipificación entre las falsedades del art. 392 CP en relación con el art. 390.1.2º CP, que en este caso son llevadas a cabo por particular en relación con documento oficial.
I. Introducción
Uno de los métodos que se han puesto de manifiesto y ejecutado por las Comunidades Autónomas de España y muchos países de todo el mundo para frenar la difusión de la pandemia y luchar de una manera eficaz contra el coronavirus es la de exigir un certificado que acredite que el ciudadano tiene la pauta completa de vacunación exigida al momento que desea acceder a un establecimiento comercial, realizar un viaje, o cualquiera de las actuaciones para las que, en razón a lo que se pretenda llevar a cabo, se exige la presentación del certificado COVID.
Se trata de una medida adoptada en razón a la constatación científica de que la vacunación es la medida más eficaz para luchar contra el coronavirus, y que en la medida en la que se vaya perfeccionando mejorará el sistema inmunológico de los ciudadanos, en base a lo cual las Administraciones Públicas han optado por requerir el documento que acredite la vacunación completa según la edad del interesado para acceder al servicio que se pretende llevar a cabo. Nótese que en la actualidad ya se está poniendo la tercera dosis de refuerzo a muchos ciudadanos que ya podrían tener el certificado COVID, pero que en razón a la edad y la necesidad de acudir a recibir la tercera dosis deberían, a continuación, actualizar el certificado COVID para que conste que dispone del más reciente en atención a su edad. Así, dado que la vacunación es una forma de acreditar el cumplimiento de los compromisos fijados por las propias Administraciones públicas en todos los países resulta evidente que éstas han optado por exigir este requisito, por un lado, para fomentar el proceso de vacunación, a fin de avanzar más y mejor en lucha contra el virus, y, en segundo lugar, para que aquellas personas que están en un lugar cerrado estén seguras de que el resto que coinciden con ella también se han vacunado, y que, aunque este proceso no garantiza la no transmisibilidad del virus, al menos supone una garantía de que las consecuencias y carga viral serán menores.
Hay que recordar que con respecto a las exigencias de este certificado la UE ha señalado que (1) «La pandemia de COVID-19 es un reto sin precedentes que tiene repercusiones de gran alcance en la salud pública y en todos los aspectos de nuestra vida. La Comisión sigue colaborando estrechamente con los Estados miembros de la UE, con el apoyo del Centro Europeo para la Prevención y el Control de las Enfermedades (ECDC). No obstante, las cuestiones de salud pública son competencia de los Estados miembros. Son las autoridades nacionales quienes deciden las medidas específicas, en función de la situación epidemiológica y social de cada país.
En particular, la responsabilidad de las políticas, los programas y los servicios de vacunación recae en los Estados miembros. Lo mismo ocurre con la legislación sobre vacunación, y la decisión de que sea obligatoria o no. Cualquier pregunta relativa a las políticas de los Estados miembros a este respecto debe dirigirse, por lo tanto, a las autoridades nacionales competentes.»
En este sentido, mientras que la ciencia va avanzando en la implementación de medidas contra esta pandemia, se ha optado por exigir en todos los países este certificado COVID, y para ello la Comisión Europea de la UE señala que (1) «El sistema de Certificado COVID Digital de la UE abarca tres tipos distintos de certificados relacionados con la COVID-19: un certificado de vacunación, un certificado de prueba diagnóstica y un certificado de recuperación.
Los Certificados COVID Digitales de la UE se expiden y utilizan en todos los Estados miembros de la UE para facilitar la libre circulación durante la pandemia de COVID-19. Todos los ciudadanos de la UE y sus familiares, así como los nacionales de terceros países que se encuentren o residan legalmente en los países de la UE y que tengan derecho a viajar a otros Estados miembros, pueden obtener esos certificados de forma gratuita.
El Certificado COVID Digital de la UE solo incluye el conjunto mínimo de datos necesarios para confirmar y comprobar la condición de persona vacunada, sometida a una prueba diagnóstica o recuperada del titular.
La información incluida en el Certificado COVID Digital de la UE es la estrictamente necesaria para proporcionar la certificación solicitada
La información incluida en el Certificado COVID Digital de la UE es la estrictamente necesaria para proporcionar la certificación solicitada: el nombre, la fecha de nacimiento, el emisor del certificado y un identificador único de este. Además, se indica en el caso del certificado de vacunación: el tipo de vacuna y su fabricante, el número de dosis administradas y la fecha de vacunación.»
Sin embargo, en razón a estas exigencias de la Administración para viajar, entrar en un país, o hacerlo en aquellos lugares que se hayan fijado por aquella, la delincuencia ha encontrado en este tema un auténtico «filón» para realizar actos delictivos, a fin de facilitar a aquellos que no se han vacunado, pero quieren disfrutar de los derechos y servicios para los que se exige la presentación del certificado de vacunación, uno que esté falsificado. Para ello, los delincuentes se aprovechan de las ventajas de la tecnologías y las posibilidades que se ofrece por la delincuencia tecnológica más sofisticada para falsificar estos certificados, ya que, aunque la forma más sencilla de comprobar la falsificación es por medio del Código QR, incluso, se ha conseguido la posibilidad de falsificar el Código QR que identifica a la persona que lo está exhibiendo, aunque también los servicios informáticos de los que controlan la correspondencia de la realidad se están actualizando para detectar las falsificaciones más sofisticadas, dado que, en efecto, si la identidad de la persona que lo presenta no se corresponde con el listado informático de quienes deben tener el certificado COVID la ausencia de quien lo presenta en el listado informático hará evidente la existencia de la falsificación.
Hay que recordar que el pasaporte COVID tiene código QR con una firma digital para protegerlo contra la falsificación. Cuando se comprueba el certificado, se escanea el código QR y se verifica la firma. Cada centro emisor tiene su propia clave de firma digital, y esta información se almacena en una base de datos segura en cada país, pero se está detectando que esto también está siendo objeto de fraude al haber conseguido algunos delincuentes informáticos estos datos para poder falsificarlo.
Por ello, con independencia de las multas que la Administración Pública pudiera imponer, y que están reguladas en la normativa de cada Comunidad Autónoma (2) hay que señalar que si se produce la detección de la falsificación a la vía penal estos hechos podrían ser constitutivos de un delito de falsificación de documento oficial tipificado en el art. 392 CP (LA LEY 3996/1995) cometido por particular en relación a las modalidades del art. 390 CP (LA LEY 3996/1995) al simular la autenticidad de un documento que está falsificado.
Normalmente será más fácil detectar a quien lo presenta, que podrá ser derivada su conducta a la vía penal. De la misma manera, cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado inicien las investigaciones acerca de la autoría formal de la falsificación podrán recurrir a la brigada de delitos tecnológicos para tratar de dar con la procedencia de quien están elaborando estos certificados falsos, porque, incluso, hasta se ofrecen por internet, lo que demuestra la osadía de estas prácticas delictivas que suponen, además, un ataque a las medidas contra la propagación del virus.
Pero, ¿cuál será la consecuencia penal para quien utiliza un certificado falso de vacunación encargado por él, a sabiendas, obviamente, de su falsedad?
II. Falsificar el certificado COVID es un delito del art. 392 en relación con el art. 390.1 CP
Las informaciones sobre este tipo de hechos nos anuncian que se está cobrando por los autores de estas falsificaciones entre 200 y 400 euros por la elaboración de estos certificados falsos para quienes no se quieran vacunar, y, sin embargo, deseen acceder a los servicios de los que quedan privados si no pasan por las pautas completas de vacunación, que es lo que posibilita en cada Comunidad Autónoma la descarga del certificado de vacunación.
Las formas que se están detectando para falsificar estos documentos de certificado son:
- 1. Falsificar íntegramente el certificado COVID por medios informáticos.
- 2. Introducir en la base de datos de la Administración el nombre de la persona que solicita el certificado falso como si se hubiera vacunado sin que lo haya hecho. En este caso, el certificado es un documento «auténtico» que acredita un hecho completamente falso.
De esta manera se puede llevar a cabo la falsificación, simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, o suponiendo la intervención en un acto de personas que no lo han tenido.
1. Su inclusión en el art. 392.1 CP en relación con el art. 390.1 CP
El certificado falso COVID es un documento falso expedido ex novo que se encarga generalmente por medio de internet, de tal manera que se hacen ofertas por esta vía para que quienes estén interesados en adquirirlo paguen las cifras que se ofertan y reclaman para llevar a efecto el encargo realizado con la identidad de quien encarga la elaboración del certificado COVID falso, a fin de que conste en el mismo como vacunado aunque no haya recibido la pauta completa de vacunación.
Resulta evidente que quien encarga la falsificación del certificado de vacunación para simular que tiene la pauta de vacunación completa no ha hecho la falsificación de propia mano, sino que «encarga la falsificación». Y esta persona, en realidad, no se ha vacunado, no ha hecho ella materialmente la falsificación, y lo que ha hecho es pagar porque le hagan ese certificado falso con su identidad.
No obstante, es sabido que la jurisprudencia equipara en estos casos a quien encarga la falsificación con quien la lleva a cabo, en base a la teoría del dominio del hecho de todo el proceso en el que una persona encarga un certificado falso para poder utilizarlo. Pero ello, y esto es importante, no le lleva a la sanción del apartado 2º del art. 392 CP de uso de documento falso a sabiendas, sino la del apartado 1º del art. 392 CP (LA LEY 3996/1995), como si se tratara de particular que comete en documento público oficial alguna de las falsedades de los tres primeros números del art. 390.1 CP. (LA LEY 3996/1995)
De esta manera, podemos recordar la sentencia reciente del Tribunal Supremo 793/2021 de 20 Oct. 2021, Rec. 4472/2019 (LA LEY 186261/2021) que marca varias pautas de actuación y toma en consideración en este terreno, a saber:
«1. El delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido mediatamente, cuando el sujeto se vale de un tercero como mero instrumento para la ejecución material del delito.
2. El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, porque se admite la posibilidad de la autoría mediata.
3. Aunque normalmente el autor será el que materialmente ha alterado o dañado el documento, es posible, sin embargo, admitir la autoría en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento falso.
4. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata.
5. Cuando la confección del documento privado simulado tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el trafico jurídico, dicha acción puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial.
6. Aun no habiéndose determinado quién fue el tercero autor material de la corrección y alteración de las respuestas, estos acusados proyectaron y materializaron el plan delictivo, contribuyendo a la alteración fraudulenta del examen, pues facilitaron la perpetración de la falsedad mediante el empleo consciente de un bolígrafo de tinta deleble para la marcación de las respuestas con la finalidad de permitir la posterior acción de un tercero, consumadora del plan falsario concertado en orden a obtener el aprobado del examen teórico para la obtención del permiso de conducción de vehículos a motor.»
se trata de una actuación concertada para llevar a efecto el certificado de vacunación COVID falso mediante encargo expreso y pago de precio, asumiendo el «dominio del hecho de la falsificación» quien lleva a efecto el encargo
En este sentido, se trata de una actuación concertada para llevar a efecto el certificado de vacunación COVID falso mediante encargo expreso y pago de precio cierto por ello, asumiendo el «dominio del hecho de la falsificación» quien lleva a efecto el encargo, lo que permite la penalidad del art. 392.1 CP de prisión de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, lo que llevaría a una multa de entre 1.080 y 2.160 euros adicional a la pena privativa de libertad, teniendo en cuenta la fijación de seis euros/día en la multa, pudiendo ser más elevada atendiendo a la solvencia del autor del encargo de la falsificación del certificado COVID.
Hay que admitir, pues, en estos casos, la autoría del sujeto que se aprovecha de la falsedad, pues no es delito de propia mano y tener el «dominio del hecho» por encargar y pagar la falsificación para poder acceder a los lugares que de otro modo la persona que lo encarga no podría hacer al no estar vacunado.
Por ello, debemos admitir la autoría mediata en la falsificación del certificado COVID como también afirma la sentencia del Tribunal Supremo 811/2021 de 25 Oct. 2021, Rec. 4698/2019 (LA LEY 189450/2021) al señalar que: «Se establece que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, porque se admite la posibilidad de la autoría mediata. De ello se deduce que, aunque normalmente el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento…
Las sentencias 1278/2011, de 29 de noviembre (LA LEY 236554/2011), y 157/2012, de 7 de marzo (LA LEY 34690/2012), advierten que hay una autoría mediata y otra material, y que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata. En igual sentido, la sentencia 89/2010, de 15 de octubre, recordó que en múltiples decisiones se ha establecido que el delito de falsedad documental admite la autoría mediata y que quien usa un documento falso a sabiendas de su falsedad puede ser tenido por autor mediato de la falsedad documental generada.»
2. Su no inclusión en el art. 399 CP en relación con el art. 398 CP
Con respecto a si cabría incluir estos hechos de falsificar el certificado de vacunación COVID en el art. 399 CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 398 CP (LA LEY 3996/1995) hay que recordar que señala el art. 399 CP (LA LEY 3996/1995) que: 1. El particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
2. La misma pena se impondrá al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificación, así como al que, sin haber intervenido en su falsificación, traficare con ella de cualquier modo.
Y el art. 398 CP (LA LEY 3996/1995) al que se remite apunta que: La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años
Hay que señalar que no puede considerarse que una falsificación de un certificado COVID es solo un certificado de escasa trascendencia en el tráfico jurídico, dadas las connotaciones que lleva consigo la existencia de la pandemia, la necesidad de tutelar y proteger el interés general que se ha puesto de manifiesto por todos los responsables sanitarios, y, por ello, la medida de alterar el documento que acredita la vacunación para poder acceder a establecimientos y lugares cerrados con posibilidad de alta transmisibilidad del virus determina la no viabilidad de ubicar esta falsificación como de escasa trascendencia en la línea de una menor reducción de pena del art. 399 CP (LA LEY 3996/1995), dadas las condiciones de movilidad y acceso a lugares cerrados bajo alegación falsa que ello lleva consigo, además de comprometer con la presentación del certificado falso la salud pública, elemento que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la ubicación de la falsificación en uno u otro precepto. (art 392 frente al 399 CP (LA LEY 3996/1995))
En la sentencia del Tribunal Supremo 417/2021 de 14 May. 2021, Rec. 2821/2019 (LA LEY 52446/2021) se recuerda que «Una jurisprudencia ya antigua proclamó que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y "[...] sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados [...]" ( SSTS 27 de diciembre de 2000 (LA LEY 1256/2001) y 423/2013, de 20 de mayo). Y ese criterio diferenciador también resulta útil para distinguir entre documento oficial y certificación de escasa trascendencia.»
Hay que hacer notar en este caso, y esto es importante, la relevancia y trascendencia pública de la veracidad de ese certificado de vacunación al estar tratando con un tema relacionado con la salud pública, no pudiendo incluirse este documento entre los considerados de escasa trascendencia en el tráfico jurídico, ya que no hay que confundir el alegato que hace una persona de no querer vacunarse con el de acudir a una falsificación y aparentar haberlo hecho para poder disfrutar de los privilegios de los que realmente se han vacunado. Y ello, mediante el encargo y pago de una falsificación de este certificado para confundir a quien exige la exhibición del certificado de vacunación para poder acceder a un punto concreto o viajar de un país a otro.
Por ello, los mecanismos de autoprotección de las personas que acceden a un lugar donde saben que todos los que allí se encuentran están vacunados y los de los titulares del establecimiento quedan frustrados cuando pueden entrar personas no vacunadas mediante la presentación de certificados falsos, lo que convierte a este documento falso en uno de especial trascendencia en el tráfico jurídico, al poner en circulación una herramienta que solo se puede utilizar si es auténtico el documento y la persona que lo utiliza tiene la pauta completa. Lo contrario supone penalmente una falsificación del art. 392 CP (LA LEY 3996/1995) y una afrenta al resto de personas que sí han pasado por dos o tres vacunas y asumido sus consecuencias. En la actualidad los que están en la edad de ser vacunados ya están recibiendo la dosis de refuerzo y deben descargarse después el nuevo certificado COVID de «pauta completa» al reunir la de refuerzo, apareciendo en el certificado las tres vacunas puestas, o dos más la referencia de haber pasado el COVID. Encargar la falsificación de estos documentos y utilizarlos suponen el ilícito penal del art. 392 CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 390.1 CP (LA LEY 3996/1995), no una mera infracción administrativa, aunque las CCAA hayan fijado una sanción administrativa para estas conductas, dado que existiría prejudicialidad penal.
3. El certificado COVID es un documento oficial
No debe ofrecer dudas que el certificado COVID es un documento oficial, dado que se exige por las Administraciones públicas y se expide por ellas, así como tiene la virtualidad y eficacia de producir sus efectos en razón a exigencias de una decisión de la Administración Pública. Por otro lado, la circunstancia de que produzca sus efectos para acreditar la vacunación por COVID del ciudadano y su acceso a establecimientos o lugares de carácter privado no impide su consideración de documento oficial. Hay que diferencias entre documentos públicos y oficiales.
- a) Documentos públicos, son los autorizados por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias y con los requisitos exigidos por la Ley en cada caso.
- b) Documentos oficiales, son los expedidos y firmados por funcionarios o empleados públicos, en el ejercicio de sus funciones públicas y conforme a su legislación específica. La diferencia con los públicos estriba en que éstos no tienen atribuida la facultad de dar fe pública.
Este certificado COVID se expide por la Administración de Sanidad. Es documento oficial.
Señala a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo 672/2019 de 15 Ene. 2020, Rec. 2452/2018 (LA LEY 34/2020) que:
«Siguiendo la doctrina establecida en la STS 835/2003, de 10 de junio (LA LEY 10422/2004) y reconociendo una vez más que el mantenimiento en el artículo 390 CP de la distinción entre distintas clases de documentos resulta perturbadora porque no siempre resulta sencillo deslindar las distintas categorías, esta Sala viene manteniendo de forma persistente que en el caso de los "documentos oficiales" puede establecerse una delimitación distinguiendo entre documentos oficiales por la persona o ente que los crea y documentos oficiales por destino.
En la primera categoría se incluyen los que provienen de las distintas Administraciones Públicas para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir los fines institucionales (S.TS 8-11-99 (LA LEY 4532/2000)) que le son propios; o bien todos aquellos que se realizan por la Administración para que produzcan efectos en su ámbito y los que provienen de organismos en los que esté prevista una intervención o inspección por parte de la Administración pública (S.TS 10.10-97).
En cuanto a documentos que tienen origen privado pero que se califican de oficiales por su destino son aquéllos que están destinados a su incorporación a un proceso o expediente administrativo, si bien esta Sala también ha afirmado que para calificar su naturaleza habrá de atenderse al momento en que se realiza la maniobra mendaz, de forma que el documento se calificará como privado cuando la falsedad se realice antes de la incorporación al expediente judicial o administrativo y como oficial cuando ésta se produzca una vez incorporado.
También hemos dicho que esta distinción tiene su justificación en que, si el documento se califica como privado cuando la falsificación se produce antes de la incorporación al ámbito administrativo o judicial, se debe a que cabe suponer que el autor realizó la maniobra mendaz sin tomar en consideración el destino final del documento, de ahí que este criterio distintivo tenga una excepción: Se calificará de oficial el documento cuando éste se confeccione o realice con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas.»
El documento se expide por una Administración Pública y produce sus efectos ante ella o ante centros privados, pero dentro de un objetivo público aprobado por la propia Administración
Hay que hacer notar que el documento se expide por una Administración Pública y produce sus efectos ante ella o ante centros privados, pero dentro de un objetivo público aprobado por la propia Administración Pública para acreditar el proceso de vacunación en la movilidad o acceso de los ciudadanos en aras a la protección y tutela del interés público de la ciudadanía.
4. La falsificación del certificado COVID no es una «falsedad ideológica»
Para el caso de que se plantee que la falsificación de pasaporte COVID, o su encargo y uso, es una falsedad ideológica debe desterrarse esa idea, ya que no supone una mera acción de faltar a la verdad en los hechos, sino una simulación de un documento para que parezca auténtico, que es lo que se lleva a cabo cuando se elabora un certificado falso COVID.
Hay que recordar que sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo 672/2019 de 15 Ene. 2020, Rec. 2452/2018 (LA LEY 34/2020) señalando que:
«Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad.
La autenticidad supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto.
Para una parte de la doctrina la autenticidad incluye todos los elementos que sirven para identificar el documento (lugar, fecha, hecho o negocio que documenta y conformidad de ese negocio con la verdad). Se trata de una concepción amplia de autenticidad en el que la autoría es sólo uno de los elementos que contribuyen a la individualización del documento, pudiendo llegar a incluir también su contenido. Para otros autores la autenticidad se limita a la veracidad en el emisor del documento.»
De esta manera, la creación ex novo de un certificado falso COVID que simule que quien lo presente con sus datos de identidad se ha vacunado, supone simular ese documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, y que quien lo porte aprovechándose de las ventajas de quien dispone de ese certificado auténtico por haberse vacunado comete un ilícito penal como mantenemos.
Así, la sentencia del TS señalada añade que no se pueden incluir las acciones incluidas en los n.o 2 y 3 del art. 390 CP (LA LEY 3996/1995) entre las ideológicas Así:.
«La formulación del Código Penal plantea un serio problema porque la simulación de un documento y la suposición falsa de intervención de una persona o la atribución a una persona de manifestaciones inveraces (conductas penadas en el artículo 390.1. 2º (LA LEY 3996/1995) y 3º CP), que son falsedades típicas, no son sino modalidades de la llamada falsedad ideológica (art. 390.1º.4º CP (LA LEY 3996/1995)), ya que lo que se hace en todos los casos es faltar a la verdad en el contenido del documento. Por ello hace años surgió un vivo debate en la jurisdicción penal en relación con qué se debe entender por falsedad ideológica ya que esta última, ha quedado despenalizada en el caso de que sea cometida por particulares (artículo 392 (LA LEY 3996/1995) y 395 CP (LA LEY 3996/1995)).
Esta Sala mantuvo posturas discrepantes en dos sentencias muy relevantes (Caso Filesa STS 1/1997 (LA LEY 1089/1997), de 28 de octubre y Caso Argentia Trust, STS 224/1998, de 26 de febrero)
En la primera de las sentencias citadas, partiendo de una concepción amplia de autenticidad, se consideró que había falsedad por simulación en el supuesto de la emisión de una factura emitida sin existir la relación negocial que justificara su emisión y en la segunda de las sentencias, desde una concepción más restrictiva, se dijo que una factura emitida por una persona que reconoce su emisión es auténtica, por más que se contenido no responda a la realidad.
A partir del Pleno no jurisdiccional de 26/02/1999 se fijó doctrina que permanece invariable en nuestros días. Esa doctrina se condensa, entre otras, en la STS núm. 817/1999, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: "un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas.
Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir —con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido— presupone como realidad objetiva verdadera.
Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora.
Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2 del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4 del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".»
La falsificación de un certificado COVID no es un acto de «faltar a la verdad en los hechos expuestos en el documento», sino crear un documento falso y simular una realidad inexistente
Vemos, en consecuencia, que la falsificación de un certificado COVID no es un acto de «faltar a la verdad en los hechos expuestos en el documento», sino crear un documento falso y simular una realidad inexistente, tanto desde el plano objetivo como del subjetivo. Es decir, que la realidad sería que la persona que consta en el documento no se ha vacunado realmente contra el COVID y esa falsedad no es solo una «inveracidad», sino una simulación documental determinante de falsedad de documento oficial, que, cometida por particular que encarga la falsificación a tercero, nos lleva, por dominio del hecho, al art. 392 CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 390.1.2º CP. (LA LEY 3996/1995)
Respecto de la «inautenticidad» añade la citada sentencia que:
«Esta Sala, por tanto, viene adoptando un concepto amplio de autenticidad, conforme con su significado literal, incluyendo en esta modalidad falsaria tanto los supuestos de formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad), como los de formación de un documento esencialmente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente o sustancialmente diferente de la real (falta de autenticidad objetiva). (STS 797/2015, de 24 de noviembre (LA LEY 190687/2015), 1212/2004, de 28 de octubre (LA LEY 94/2005), 1345/2005, de 14 de octubre (LA LEY 3/2006), 37/2006, 25 de enero (LA LEY 268/2006), y 298/2006, de 8 de marzo (LA LEY 23435/2006). En ambos casos hay simulación debido a los efectos del artículos 390.1. 2 º del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
En la misma dirección venimos afirmando que "la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal (LA LEY 3996/1995), de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno (SSTS 1302/2002, de 11 de julio (LA LEY 130391/2002); 1212/2004, de 28 de octubre (LA LEY 94/2005); núm. 1345/2005, de 14 de octubre (LA LEY 3/2006); 37/2006, 25 de enero (LA LEY 268/2006); y 298/2006, de 8 de marzo (LA LEY 23435/2006) y 280/2013, de 2 de abril (LA LEY 36242/2013)).
También hemos dicho que «el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente (784/2009, de 14 de julio (LA LEY 125266/2009); 278/2010, de 15 de marzo (LA LEY 16988/2010); 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre (LA LEY 218058/2011), STS 309/2012, de 12 de abril (LA LEY 52128/2012)).»
Con ello, la falsificación del certificado COVID nos llevaría a la falta de autenticidad objetiva. Así, la realidad jurídica de que la persona que exhibe un certificado falso COVID es inauténtica por falsa, es un ilícito penal, ya que no se ha vacunado quien lo utiliza. Y ello es más grave que el mero acto de «faltar a la verdad», debido a que crea la apariencia de un documento como auténtico cuando es falso y provoca unas determinaciones en el tráfico jurídico con beneficios personales que no debería obtener, al no haber pasado por el proceso de vacunación. Todo ello relacionado con el objetivo básico del proceso de vacunación, que es el interés general de protección de la salud pública; de ahí, la gravedad de que un ciudadano exhiba certificados falsos sobre esta temática de tanta trascendencia en el contexto global de adopción de medidas en la lucha contra el coronavirus.