- Comentario al documentoEn el trabajo se realiza un comentario crítico de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/2021, de 6 de octubre (LA LEY 179757/2021), en la que se declaró la constitucionalidad de la pena de prisión permanente revisable. En el texto se analizan los argumentos con los que el Tribunal descarta los diversos motivos de inconstitucionalidad alegados en el recurso presentado por varios partidos políticos contra esta pena, esto es, si la prisión permanente revisable puede considerarse o no compatible con los principios de prohibición de penas inhumanas o degradantes, de proporcionalidad y de resocialización. Asimismo, es exponen los argumentos de los tres magistrados que disintieron de la mayoría por considerar que la concreta regulación de esta pena vulnera tales principios constitucionales, con especial atención a los expresados en el voto particular adicional suscrito por el Magistrado Cándido Conde Pumpido. La conclusión del trabajo es que hay razones de peso para pensar que una correcta interpretación de los principios constitucionales, pero en especial del principio de reinserción social, debería haber llevado al Tribunal a declarar la inconstitucionalidad de esta pena como propusieron los magistrados de la minoría; así, según el Tribunal, el mandato contenido en el artículo 25.2 de la Constitución no sería un mandato de optimización (para utilizar la famosa definición de Alexy), o sea, de la obligación de obtener ese fin en la mayor medida posible (según las posibilidades normativas y fácticas), sino que, para ellos, el principio deben entenderse en el sentido de que el mandato (y los derechos correspondientes) quedan satisfechos siempre y cuando ese fin no se haga de imposible consecución. Y de ahí la relevancia que en la conclusión del trabajo se da a lo señalado por el magistrado autor del voto particular adicional: lo que tendría que haber examinado el Tribunal no es si la reinserción quedaba o no anulada con la regulación de la pena, sino si esa regulación tendía o no a favorecer la reinserción a la que el interno tiene derecho. Y parece indudable que si el principio hubiese sido entendido de esa manera (la única que en el trabajo se considera admisible), la justificación que la mayoría presenta en su motivación resulta claramente inaceptable.
I. Introducción
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) modificó varios artículos del Código penal al introducir una nueva pena, la prisión permanente revisable, que ha sido ampliamente criticada por la dogmática penal española. Una serie de partidos políticos (todos a excepción del PP: la fuerza política que la había promovido y aprobado en el Parlamento) planteó un recurso de inconstitucionalidad que fue resuelto por el Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia número 169, de 6 de octubre de 2021 (LA LEY 179757/2021), de la que fue ponente Encarnación Roca Trías. La mayoría del Tribunal (siete de los 10 integrantes del órgano en ese momento) entendió que la reforma es constitucional, si bien introdujo (mediante lo que suele llamarse una sentencia interpretativa) la obligación de interpretar en un determinado sentido la revocación de la libertad condicional, modificación que no afecta a la cuestión esencial que se debatía. Los otros tres magistrados consideraron que la nueva pena de prisión permanente revisable es inconstitucional; y uno de ellos emitió además un voto particular adicional.
II. Argumentos del Tribunal Constitucional
La fundamentación del fallo de la sentencia sigue aproximadamente el esquema (los posibles motivos de inconstitucionalidad) que había planteado el recurso, y entra a discutir, por ello, estas tres cuestiones: si la prisión permanente revisable puede considerarse o no compatible con los principios de prohibición de penas inhumanas o degradantes, de proporcionalidad y de resocialización. Pasamos a ocuparnos de estas tres cuestiones por separado.
1. La prisión permanente y el principio de prohibición de penas inhumanas o degradantes
En relación con el principio de prohibición de penas inhumanas o degradantes, el Tribunal entiende que no lo vulnera, por dos razones. La primera es que, si bien la pena sería incompatible con ese principio en el caso de que fuera perpetua, concluye que de hecho no puede considerarse así. El Tribunal, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, afirma que para descartar ese carácter de perpetuidad basta con que la pena tenga un carácter revisable, como ocurre en el caso español. Y la segunda razón es que el grado de aflictividad que supone no es inconstitucional. Es cierto, reconoce el Tribunal, que «una privación de libertad de duración superior a quince o veinte años puede representar una forma de tratamiento inhumano o degradante», pero la existencia de «estrategias dirigidas a humanizar su cumplimiento» (de manera muy particular, la posibilidad de disfrutar de permisos y salidas al exterior) llevan al Tribunal a pensar que el grado de aflictividad no habría rebasado los límites constitucionalmente permisibles: «solo en el caso de que el modo y las circunstancias de ejecución de la pena fueran susceptibles de generar un efecto multiplicador de su aflictividad originaria sería posible emitir un juicio ex ante de que la ley ha rebasado el límite de lo constitucionalmente admisible» (FJ 4).
2. La prisión permanente y el principio de proporcionalidad de las penas
Por lo que se refiere al segundo de los principios, el de proporcionalidad de las penas, el Tribunal examina cuatro posibles factores de inconstitucional. El primero es el de la irrelevancia criminológica de la medida, dado que, en los años anteriores a la promulgación de la ley, no había tenido lugar un incremento de la criminalidad que pudiese justificar ese nuevo tipo de prisión. El Tribunal no discute ese hecho (digamos, la cuestionable utilidad social de la medida), pero subraya el «margen de libertad» de que goza el legislador y considera que las razones aducidas en el Preámbulo de la ley (la extraordinaria gravedad de los hechos a los que se aplicará la nueva pena, exigencias retributivas especiales y la homologación con países democráticos de nuestro entorno) «no resultan axiológicamente incompatibles con la Constitución» y permiten «mantener en la población la conciencia del derecho y el sentimiento de justicia» (FJ 6).
El segundo factor es el de la falta de proporcionalidad estricta de la medida. Aquí, el Tribunal sigue el clásico esquema de la ponderación: fin justificado, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Y llega a la conclusión de que la justificación del fin de la pena —básicamente, la protección de la vida humana— no resulta cuestionable, al igual que la idoneidad de la medida para alcanzarlo. Parece tener alguna duda en cuanto a su necesidad, pero el incremento que la pena de prisión permanente revisable supone en cuanto a «reforzar la finalidad disuasoria del sistema de justicia penal» y la imposibilidad (por razones institucionales) de entrar en la existencia de «consideraciones políticas, económicas y de oportunidad» le llevan en definitiva a «descartar la existencia de medidas alternativas menos gravosas» pero de una funcionalidad similar. Y por lo que hace a la proporcionalidad en sentido estricto, no cree tampoco que pueda hablarse de «un desequilibrio manifiesto» (entre la gravedad del delito y la de la pena), ya que los plazos de acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria (a los 15 años) y a la suspensión condicional (a los 25 años) «no exceden el marco de la pena de prisión de duración determinada en su expresión máxima (30 años —art. 70.3.1º—)»; además, el panorama que ofrece el Derecho comparado, según el Tribunal, «proporciona asimismo un criterio que permite descartar la idea de que estemos en presencia de una reacción punitiva arbitraria o extravagante» (FJ 7).
Al Tribunal le parece indudable que «la imposición facultativa de la pena dotaría de mayor flexibilidad a su aplicación judicial», pero no considera que ello represente «una tacha insalvable»
En cuanto al tercer factor, la rigidez de la pena, al Tribunal le parece indudable que «la imposición facultativa de la pena dotaría de mayor flexibilidad a su aplicación judicial», pero no considera que ello represente «una tacha insalvable», sobre todo, dada la existencia de dos vías mediante las cuales «las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal contribuyen de manera eficiente a la individualización de la pena»: bien para fijar la pena inferior en grado a la prisión permanente revisable (prisión de veinte a treinta años), o bien para —en fase de ejecución de la condena— tomar en cuenta «las circunstancias del delito cometido» como factor para «considerar la existencia de pronóstico favorable de reinserción social habilitante de la suspensión condicional de la pena» (FJ 8).
El cuarto y último factor, la indeterminación de la pena, incluye básicamente dos cuestiones: la supuesta falta de taxatividad de la pena y el riesgo de arbitrariedad judicial en las decisiones relacionadas con la revocación de la libertad condicional. La primera la resuelve el Tribunal apelando de nuevo a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y señalando que «la pena de prisión permanente revisable no es una pena indeterminada», «sino una pena determinable con arreglo a criterios legales preestablecidos» y cuya individualización se completa en fase de ejecución mediante la aplicación de parámetros «claros y accesibles al reo desde el momento de la imposición de la condena», entre los cuales adquieren particular relieve «aquellas variables que son directamente dependientes de su voluntad, como su conducta penitenciaria y la evolución personal que experimente a lo largo del cumplimiento de la condena». Mientras que, en relación con la segunda cuestión, el Tribunal considera que aquí debe dársele la razón a los recurrentes: «la ley otorga al juez de vigilancia penitenciaria, como órgano competente para el control de la libertad condicional, una facultad casi omnímoda para ordenar el reingreso en prisión del liberado en virtud de una valoración de sus circunstancias personales exenta de pautas legales». Pero el Tribunal no considera que eso justifique una declaración de inconstitucionalidad, sino que se limita a declarar que la revocación de la suspensión condicional sólo podrá tomarla el juez (el Tribunal considera que eso cabe dentro de la literalidad del art. 92.3 párrafo tercero CP (LA LEY 3996/1995)) cuando se haya producido alguno de los incumplimientos tipificados en el art. 86.1 CP (LA LEY 3996/1995) (condena por un delito cometido durante el período de suspensión, incumplimiento de forma grave de las condiciones que se le hayan impuesto para la suspensión, etc.). Y también declara que el artículo 93.4 no es inconstitucional, pero siempre que se interprete en el sentido de que, tras la revocación de la libertad condicional, siguen subsistentes las exigencias «de verificar, con una periodicidad bianual, el cumplimiento de los requisitos para el acceso a la libertad condicional y de resolver las peticiones que el penado le dirija con los condicionamientos temporales establecidos en dicha norma» —en el art. 92.4 CP (LA LEY 3996/1995)— (FJ 9).
3. La prisión permanente y el principio de resocialización
Y llegamos al tercer principio, el de resocialización, contenido en el art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978): «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social». El Tribunal entiende que la pena de prisión permanente revisable no anula «toda expectativa de realización de los fines» fijados en ese artículo de la Constitución, y se apoya para ello en argumentos que ya había utilizado antes: el carácter revisable de la medida y el hecho de que las restricciones al acceso a determinados instrumentos de reinserción social «no abarcan en su ámbito de constricción otras medidas e intervenciones [que las] características del sistema de individualización científica»; la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que «ha residenciado en la esperanza de liberación el factor decisivo de humanización de las penas perpetuas o indeterminadas»; y la necesidad de cohonestar el fin de resocialización con otros fines legítimos de la pena, lo que lleva al Tribunal de nuevo a efectuar una ponderación de la que resulta que las restricciones a las que se somete el principio de reinserción social no resultan desmesuradas. El Tribunal, en todo caso, en una muestra de lo que podríamos llamar la «mala conciencia» con que está redactado el fallo, no deja (al final de la sentencia) de considerar necesario reforzar la función moderadora que el principio de reinserción social debe ejercer sobre la pena de prisión permanente revisable: «En definitiva, las tensiones que el nuevo modelo de pena genera en el art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978) precisan ser compensadas reforzando institucionalmente por medios apropiados la posibilidad de realización de las legítimas expectativas que pueda albergar el interno de alcanzar algún día su libertad» (FJ 10). Pero ese piadoso deseo no se traduce de ninguna manera en el fallo.
III. Argumentos de los magistrados disidentes
Los magistrados discrepantes consideran la pena de prisión permanente revisable contraria a la Constitución, fundamentalmente por su carácter de pena indeterminada en su extensión y porque se trata de una pena potencialmente perpetua. Esto lo articulan, en el voto particular conjunto, mediante tres argumentos que hacen referencia: al principio de dignidad humana (regla básica de justificación del ordenamiento jurídico) y de prohibición de penas inhumanas o degradantes (en que se concreta ese principio); al mandato de reinserción social (del art. 25. 2) del que se derivaría la prohibición de penas potencialmente a perpetuidad; y a los derechos a la libertad y a la legalidad sancionadora, en relación con el principio de seguridad jurídica, de los que se derivaría la prohibición de penas temporalmente indeterminadas. Veamos cada uno de estos aspectos por separado.
- a) En relación con el principio de dignidad humana, que los magistrados de la minoría interpretan en los habituales términos kantianos (como prohibición de instrumentalización, de cosificación del ser humano), se pone mucho énfasis en lo que llaman «principios de no limitación, de no regresión y de progresividad» que, «interpretados en conjunto», llevarían a la inconstitucionalidad de la prisión permanente revisable. Lo que quieren decir con ello es que los parámetros establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos deben considerarse simplemente como un límite que constituye una condición necesaria pero no suficiente para justificar que una determinada pena es conforme con la Constitución española (LA LEY 2500/1978). Esto es así porque nuestra Constitución ha establecido criterios más exigentes que los existentes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (por ejemplo, en este último texto no hay ninguna referencia ni a la dignidad humana ni al mandato de que las penas privativas de libertad deban estar orientadas hacia la reeducación y reinserción social). La pena de prisión permanente revisable supone una regresión en el proceso de humanización de las penas, de disminución de la crueldad y de desarrollo y protección de los derechos fundamentales que inspiraron nuestra Constitución, de manera que esta nueva pena supone «un retroceso objetivo en el devenir del diseño legislativo de la progresiva humanización de las penas en el ordenamiento penal español». Durante casi cien años, «con diferentes regímenes políticos democráticos —monárquicos o republicanos— y dictatoriales, España se constituyó como un país abolicionista de las penas privativas de libertad a perpetuidad o indeterminadas no indefectibles de por vida», lo que supone que el legislador habría infringido, al establecer esa nueva pena, ese principio de no regresión; eso explica, como en una sentencia reciente señaló la sala de lo penal del Tribunal Supremo que, para tratar de justificarla, «el legislador no invoca precedentes históricos, sino derecho comparado». Pero, además, la incorporación de la pena de prisión permanente revisable en el ordenamiento español se ha producido «sin razones extraordinarias que lo justifiquen».
- b) En cuanto a la interpretación del mandato constitucional de reinserción social, los magistrados de la minoría vuelven a insistir en la necesidad de considerar que la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos debe considerarse que fija únicamente un contenido mínimo. Mientras que el principio de progresividad obligaría a entender el art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978) en el sentido de que implica «la interdicción de cualquier tipo de pena que pueda frustrar ese objetivo [la reinserción], que es lo que sucede con las penas diseñadas legislativamente como potencialmente perpetuas». Y esa interpretación la refuerzan con las cuatro siguientes razones: a) la tendencia que creen encontrar («incipiente vinculación», lo llaman) en el Derecho comparado (citan para ello las constituciones de Portugal, Colombia y Bolivia) a conectar ese principio con la prohibición de ese tipo de penas; b) el contexto histórico de surgimiento del mandato constitucional, que explica que no se explicitara la prohibición de ese tipo de penas; c) la voluntad del constituyente; d) la percepción del legislador orgánico, antes de la nueva regulación.
- c) Y por lo que hace al tercero de los argumentos, los magistrados de la minoría apoyan su tesis de la inconstitucionalidad de las penas temporalmente indeterminadas haciendo referencia a diversas sentencias del Tribunal constitucional. «[L]a jurisprudencia constitucional —concluyen— en interpretación y aplicación del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)), desde la perspectiva de la taxatividad de las consecuencias jurídicas del delito, que está en conexión tanto con la protección del derecho a la libertad (art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978)) como con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), ha concluido que las sanciones que resultan indeterminadas en su límite máximo vulneran esta garantía material por hacer inaccesible e imprevisible el alcance de la pena».
IV. Voto particular adicional
El voto particular adicional (formulado por uno de los tres magistrados de la minoría: Cándido Conde-Pumpido) pone el énfasis en la circunstancia de que «la concreta regulación legal de las posibilidades de suspensión de la ejecución de la referida pena (…) determina que dicha suspensión sea prácticamente inalcanzable», al menos en algunos casos. Conde-Pumpido reprocha por ello a los magistrados de la mayoría el que hayan obviado «las peores hipótesis»: «el enjuiciamiento constitucional de la restricción de la libertad que impone la norma recurrida no puede ser resuelto, como de alguna forma se propone, por referencia al mejor de los supuestos de aplicación posibles, es decir, a aquel en el que la suspensión de la ejecución se produce transcurridos 25 años de cumplimiento». Señala además que la forma de cumplimiento de la pena «veda durante muchos años —de 15 a 22 años— el acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria con una intensa restricción de los beneficios penitenciarios, así como con criterios de revisión intensamente anclados en el pasado, en realidades sobre las que la evolución personal del interno no puede incidir». Y apoya su tesis de que la regulación legal de la pena de prisión permanente contradice el principio de resocialización en dos argumentos que nos parecen de interés. Uno es que esa regulación supone, incluso en las situaciones más favorables y benignas, «una traslación legislativa de los fines retributivos de la condena a su ejecución, desplazando así a los que, constitucionalmente, deben orientar el cumplimiento de la pena»; «la finalidad retribucionista desplaza de hecho a cualquier otra consideración en muchos supuestos». Y el otro se refiere a la manera en la que habría que interpretar el mandato del art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978): «No se trata de analizar si la posibilidad de reinserción queda anulada, sino si la regulación la favorece o la posibilita».
V. Posición personal
Hay, a nuestro juicio, dos razones de considerable peso para pensar que la decisión correcta en este caso era la propuesta por los magistrados de la minoría. La introducción de la pena de prisión permanente revisable debió considerarse inconstitucional, al menos en la forma en la que la ley la regula. O, dicho otra manera, para poder ser calificada de constitucional habría que efectuar en su redacción cambios de tal magnitud que no podría acudirse a una sentencia de tipo interpretativo. Veamos en qué consisten esas dos razones.
La primera se refiere a una cuestión de interpretación general de la Constitución y del papel del Tribunal constitucional en el desempeño de esa tarea. El lector atento de esta sentencia, que lo haya sido también de otra muy próxima en el tiempo: la que declaró la inconstitucionalidad de una serie de medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia, no puede dejar de verse sorprendido ante el cambio drástico de filosofía constitucional que se habría producido en la mayoría del Tribunal en el transcurso de unos pocos meses. En la sentencia 148/2021, de 14 de julio (LA LEY 97853/2021)) no parece que haya jugado ningún papel ni el principio de deferencia al legislador, ni tampoco el Derecho comparado. Recuérdese simplemente que, aunque el Tribunal tuviera razón (lo que, a nuestro juicio, no fue el caso) en considerar que las medidas eran inconstitucionales, parece obvio que el principio interpretativo de deferencia al legislador tendría que haberle llevado a pensar (como sugirió uno de los magistrados discrepantes) que tales vicios habrían sido convalidados una vez que la norma (el Real Decreto) fue aprobada por el Parlamento, y evitar así un fallo de inconstitucionalidad. Y tampoco fue para nada tomado en consideración que el tipo de medidas restrictivas de la libertad de circulación adoptadas en España eran sustancialmente idénticas a las que se adoptaron en otros países «de nuestro entorno cultural», concretamente de Europa; aparte de que el propio Tribunal las considerara también adecuadas dadas las circunstancias en que se tomaron. Mientras que ahora, en esta de octubre, esos dos criterios interpretativos parecen haber jugado un papel determinante. Como antes veíamos, el esquema argumentativo que sigue la motivación del fallo mayoritario viene a ser el siguiente: en principio, parecería haber razones para considerar que la regulación de la nueva pena no se conforma con lo fijado en la Constitución, pero esas razones, prima facie, son superadas mediante el uso de los dos criterios interpretativos antes mencionados, verdaderamente presentes en el análisis de prácticamente cada uno de los motivos de inconstitucionalidad: deferencia al legislador nacional y aceptación de los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. O, dicho de otra manera, lo que vienen a señalar los magistrados de la mayoría es que la introducción de esa pena no supone un desarrollo óptimo de lo establecido en la Constitución española (LA LEY 2500/1978), pero, por razones institucionales, ellos no pueden intervenir y evitarlo. Y de ahí, por cierto, la mala conciencia que, como antes señalábamos, el fallo refleja en alguno de sus pasajes ¿Está entonces respetando el Tribunal el principio de universalidad o habría más bien que pensar que, en ambos casos, sus decisiones son ad hoc, o sea, motivadas por el propósito de favorecer o perjudicar a una determinada formación política?
Lo que tendría que haber examinado el Tribunal no es si la reinserción quedaba o no anulada con la regulación de la pena, sino si esa regulación tendía o no a favorecer la reinserción a la que el interno tiene derecho
De todas formas, la razón que nos parece de más peso es la que ahora vamos a exponer, y que no deja de tener cierta conexión con la anterior. Se trata de la manera de interpretar el principio de resocialización del art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978) que, como se ha visto, juega un papel central en la argumentación del voto mayoritario y de los votos particulares. La norma —el principio— ahí contenido es sin duda una norma de fin, esto es, lo que se establece es la obligación de alcanzar un fin, un estado de cosas, lo que, naturalmente, puede obtenerse en grados distintos. Ahora bien, la interpretación que la mayoría hace de ese mandato (el uso del tiempo futuro muestra claramente que se trata de un mandato: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social») y de los derechos que el mismo contiene (derechos de los privados de libertad; mal que le pese al abogado del Estado que en su escrito niega que quepa hablar aquí de derechos) es ciertamente peculiar. Según el Tribunal, no se trataría de un mandato de optimización (para utilizar la famosa definición de Alexy), o sea, de la obligación de obtener ese fin en la mayor medida posible (según las posibilidades normativas y fácticas), sino que, para ellos, el principio deben entenderse en el sentido de que el mandato (y los derechos correspondientes) quedan satisfechos siempre y cuando ese fin no se haga de imposible consecución. Y de ahí, en nuestra opinión, la importancia que debe darse a lo señalado por el magistrado autor del voto particular adicional: lo que tendría que haber examinado el Tribunal no es si la reinserción quedaba o no anulada con la regulación de la pena, sino si esa regulación tendía o no a favorecer la reinserción a la que el interno tiene derecho. Y parece indudable que si el principio hubiese sido entendido de esa manera (la única admisible), la justificación que la mayoría presenta en su motivación resulta claramente inaceptable.