I. Introducción: sobre los whistleblowers
1. Significación y relevancia
Uno de los principales elementos en la lucha contra el delito y la corrupción en el seno de las organizaciones radica en los informantes o alertadores: las personas que, prestando servicio en la propia entidad pública o privada, ponen en conocimiento de los órganos competentes la existencia de conductas o prácticas constitutivas de infracciones del ordenamiento. Así se demuestra en varios casos de trascendencia mediática que se han producido en España durante los últimos años (1) : caso de los ERE (Andalucía) que surgió por la denuncia de un empleado que fue despedido como represalia por esa revelación de información y cuyo despido fue declarado nulo por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía; caso Gürtel (Boadilla del Monte) en el que una trabajadora del Ayuntamiento de esta localidad formuló denuncia por acoso laboral.
Lo alertadores constituyen un elemento clave para descubrir e investigar estos delitos,y determinar la responsabilidad criminal de la persona jurídica
Las personas que trabajan para una organización pública o privada, o mantienen un contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales o profesionales, pueden tener conocimiento de hechos constitutivos de delitos. Estas personas (alertadores) constituyen un elemento clave para descubrir e investigar estos delitos (2) , permitiendo conocer las circunstancias de la infracción penal, así como las que determinen la responsabilidad criminal de la persona jurídica, o la individualización de la responsabilidad de las diferentes personas físicas que intervienen en el delito. Y todo ello resulta especialmente relevante si se tienen en cuenta las dificultades que encuentran los órganos del sistema penal (jueces, fiscales, policías) para acceder al contenido de la información sobre la organización y funcionamiento de una empresa o entidad, mayores cuando mayor es su tamaño y más compleja su organización.
2. Directiva (UE) 2019/1937
Una normativa clave es la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (LA LEY 17913/2019). Sin embargo, ha transcurrido su plazo de transposición sin que España la haya realizado.
Pese a su falta de transposición, esta Directiva despliega una serie de efectos en la aplicación judicial, y ello por cuanto las obligaciones derivadas de la directiva recaen sobre todos los órganos del Estado, cada uno dentro de su respectiva competencia, incluidos los órganos jurisdiccionales (3) . De esta forma, los tribunales internos están obligados a contribuir al cumplimiento por parte del Estado de los deberes impuestos por una Directiva, otorgando una protección efectiva de los alertadores en el proceso penal, ya sea a través de la aplicación directa de la propia Directiva (efecto directo), o ya sea mediante la interpretación del Derecho interno de conformidad con el contenido de la Directiva (principio de interpretación conforme). Examinemos cada una de esas dos dimensiones.
A) Interpretación conforme a la Directiva
Al amparo del principio de la interpretación conforme a la Directiva, los jueces españoles tienen la obligación de forzar al límite la interpretación del Derecho interno en la búsqueda de una interpretación conforme (o concurrente o consistente) con la correspondiente directiva, descartando en todo caso la interpretación contra legem. Afirma expresamente el TJCE en el asunto Marleasing de 13 de noviembre de 1990 (C-106/89) que, «al aplicar el derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 —actual 249— del Tratado». En todo caso, la interpretación de la legislación interna de conformidad con la Directiva no es algo absoluto, sino que se encuentra sometida a límites (4) , para lo cual debemos distinguir entre diferentes tipos de interpretación:
- 1. Interpretación secundumlegem. Cuando el tenor de la norma nacional pueda ser entendida en diversos sentidos, el Juez nacional debe optar por aquélla interpretación que ponga la disposición interna en sintonía con la Directiva.
- 2. Interpretación contra legem, es decir, cuando el resultado de la interpretación de la norma interna es contrario al ordenamiento nacional. En estos casos, la interpretación de la legislación interna de conformidad con la Directiva nunca puede conducir a un resultado contrario a la legislación interna.
B) Posible efecto directo
Y también cabe plantear un posible efecto directo vertical de la Directiva en relación con los derechos reconocidos por la misma a los particulares frente a los poderes públicos, siempre que concurran los presupuestos a tal efecto exigidos por la jurisprudencia del TJUE, que recoge el propio TC español (5) : a) que el Estado miembro de la UE no haya transpuesto la directiva antes del plazo correspondiente; lo que ocurre en relación con la Directiva 2019/1937 (LA LEY 17913/2019); y b) que la aplicación se refiera a disposiciones incondicionales y suficientemente claras y precisas, que contemplen derechos a los ciudadanos (6) .
En relación con el efecto directo de la Directiva, la Red Estatal de Agencias y Oficinas Antifraude ha elaborado el «Catálogo de derechos de la persona alertadora-denunciante» (15 de diciembre de 2021) (7) que se podrán invocar ante los entes del sector público desde la finalización de su plazo de transposición. Estos derechos giran en torno a su protección efectiva cuando transmite la información sobre infracciones.
II. Delimitación de conceptos fundamentales
1. Canales de denuncia
Como quiera que la denuncia tiene unos contornos conceptuales muy precisos en el ordenamiento procesal penal, quizás sea más correcto utilizar otros términos como «delación» o «alerta». Sin embargo, la Directiva usa un concepto amplio de «denuncia», de tal manera que su artículo 5.3 la define como «la comunicación verbal o por escrito de información sobre infracciones».
La información sobre hechos delictivos en una organización puede tener salida hacia los encargados de la investigación de las infracciones mediante tres vías que se analizan a continuación.
En primer lugar, a través de canales internos establecidos por la propia organización. Se trata de la «denuncia interna» que el artículo 5.4 de la Directiva define como «la comunicación verbal o por escrito de información sobre infracciones dentro de una entidad jurídica de los sectores privado o público». Según su forma de organización, caben dos modalidades básicas: a) Canal de gestión interna, que se inserta en la propia organización y es gestionado por su personal; y b) Canal de gestión externa, que se externaliza a otra entidad o profesionales, que son independientes frente a la organización afectada. Aunque también es posible una forma híbrida, de tal manera que el órgano que instruye sea interno mientras que es externo el que resuelve, o al contrario.
En segundo lugar, mediante canales externos, es decir, mediante la comunicación verbal o por escrito de información sobre infracciones ante las autoridades competentes (definición de denuncia externa contenida en el artículo 5.5 de la Directiva). Dentro de esta modalidad caben dos posibilidades: por un lado, a autoridades específicas creadas con esta finalidad en el marco del artículo 11 de la Directiva; por otro lado, la formulación de denuncia ante los órganos encargados de la investigación de los delitos (sistema penal). La denuncia ante autoridad competente para recibir las denuncias en el marco de la Directiva (canal externo) no responde al concepto procesal penal de denuncia, sino que la trasmisión de una información sobre infracciones (que pueden ser también constitutivas de delito) se realiza a una autoridad específica. Esta autoridad, tras las actuaciones correspondientes dentro de su ámbito de competencias, podrá proceder a la transmisión de la notitia criminis a los órganos del sistema penal, dando lugar al posible inicio de un proceso penal si concurren todos los requisitos legalmente exigidos. De esta manera, el Estado deberá implementar canales externos de denuncias que respondan a las exigencias de la Directiva (8) ; ya sea en organismos públicos reguladores o de control (CNMC, CNMV o en organismos antifraude de CCAA), o bien en otras entidades
En tercer lugar, mediante la llamada revelación pública. Quien la realiza puede acogerse al marco de protección previsto por la Directiva siempre, por un lado, que hubiera denunciado por canales internos y/o externos sin que se hayan adoptado medidas apropiadas en un determinado plazo; y, por otro lado, tenga motivos razonables para pensar que la infracción puede constituir un peligro inminente o manifiesto para el interés público (como, por ejemplo, cuando se da una situación de emergencia o existe un riesgo de daños irreversibles), o en caso de denuncia externa, existe un riesgo de represalias o hay pocas probabilidades de que se dé un tratamiento efectivo a la infracción debido a las circunstancias particulares del caso, como que puedan ocultarse o destruirse las pruebas (artículo 15.1 de la Directiva)
2. Los whistleblowers o alertadores
A) La concepción amplia de la Directiva
En el ámbito de la UE se utiliza el concepto de «whistleblowers» (personas informantes). El «whistleblowing» (canal) ha sido definido con un enfoque positivo, abandonando su connotación negativa (chivato) como «un acto de un hombre o una mujer que, creyendo que el interés público prevalece [sobre] el interés de la organización en la que él o ella sirve, sopla el silbato públicamente cuando la organización está implicada en actividades corruptas, ilegales, fraudulentas o lesivas» (Nader, 1985 (9) ).
En lengua castellana, la utilización del término «alertador» resulta adecuada para la propia naturaleza y finalidad de esta figura. Recordemos que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua lo define como «que pone en alerta», es decir, transmite un aviso o llamada en relación con los delitos que se están cometiendo el seno de la entidad.
Alertador en sentido amplio es la persona que comunica información sobre infracciones dentro de la organización
Alertador en sentido amplio es la persona que comunica información sobre infracciones dentro de la organización. Es un concepto aplicable al conjunto del ordenamiento, especialmente si se tiene en cuenta que esas informaciones pueden referirse a actuaciones ilícitas propias de diferentes ámbitos jurídicos (administrativo, laboral, mercantil, penal…)
B) Hacia una concepción estricta en el proceso penal
Sin embargo, en Derecho Procesal Penal resulta conveniente acudir a una concepción más limitada de alertador: es la persona que comunica información sobre infracciones dentro de la organización a través de los canales de denuncia internos o externos establecidos por su organización, pero que no constituye fuente de prueba en el proceso penal, y sus datos identificativos no tienen acceso al mismo porque la denuncia fue anónima o porque esos datos permanecen confidenciales.
De esta manera, si los datos de identificación del alertador tienen acceso al proceso penal, hablaremos de la presencia de otras figuras jurídicas: podrá ser denunciante, si formula denuncia con los requisitos exigidos por la LECRIM (LA LEY 1/1882); o testigo, si declara en tan condición, pudiendo tener el estatuto de testigo protegido; o investigado/colaborador con la justicia, si proporciona información útil para la investigación y enjuiciamiento; pero la persona dejará de ser alertador.
3. Protección de los alertadores
Cuando los denunciantes o alertadores trasladan la notitia criminis a los órganos públicos encargados de su persecución, o bien a los responsables de las investigaciones internas de la entidad, se exponen a represalias sobre sus condiciones laborales o profesionales, pero también sobre otros derechos y bienes jurídicos de los que son titulares ello o sus familiares, especialmente si existe una situación de desequilibrio de poder entre el alertador y la persona de la que depende económica y laboralmente.
De esta manera, resulta necesario otorgar a los alertadores una protección efectiva por parte del ordenamiento (finalidad principal de la Directiva UE de 23 de octubre de 2019 (LA LEY 17913/2019) relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (10) ); pero también por parte de los órganos del sistema penal en el ámbito del proceso (instrumentos de Derecho Procesal). Y esta protección ha de ser otorgada de forma efectiva tanto a quienes utilizan los canales internos de denuncias (sean anónimos o no), como a los que informen externamente a las autoridades competentes.
Los alertadores han de contar con una adecuada tutela de sus derechos y bienes jurídicos, de tal forma que puedan transmitir la información con seguridad, evitando posibles represalias, es decir, cualquier acción u omisión de discriminación de una persona, directa o indirecta, que tenga lugar bien para evitar una información sobre conductas ilícitas en el seno de la organización en la que presta servicio, bien como consecuencia de dicha información. Como afirma Javier PUYOL (11) , «..los informantes deben ser protegidos contra toda forma de represalia, ya sea directa o indirecta, por parte de: su empresario, por los clientes, por los destinatarios de servicios, así como por parte de las personas que trabajen por cuenta o en nombre de estas últimas, incluidos, por ejemplo: (i) los compañeros y directivos de la misma organización; (ii) o de otras organizaciones con las que el informante esté en contacto en el contexto de sus actividades laborales, cuando la represalia sea recomendada; (iii) o tolerada por el interesado. Del mismo modo, debe facilitarse protección frente a represalias aplicadas contra el propio informante, pero también frente a aquellas que puedan tomarse contra la persona jurídica a la que represente, como la denegación de prestación de servicios, el establecimiento de listas negras o el boicot a empresas. Las represalias indirectas incluyen asimismo las medidas adoptadas contra: (i) los familiares del informante que también mantengan una relación laboral con el empresario; (ii) los clientes; (iii) los destinatarios de los servicios del denunciante; (iv) y los representantes de los trabajadores que hayan prestado apoyo al informante».
4. Anonimato y/o confidencialidad en los canales de denuncia
La persona que conoce la existencia de un delito en la entidad en la que realiza sus funciones tiene, en principio, obligación de formular denuncia, es decir, de transmitir la notitia criminis a las autoridades encargadas de la investigación del delito, proporcionándoles sus datos personales como denunciante.
Sin embargo, esta obligación de formular denuncia no se exige por la Directiva, sino que esta norma permite a los ordenamientos nacionales de los Estados decidir sobre admitir o no la posibilidad de denuncias anónimas. Recordemos que el artículo 6.2 de la Directiva establece que «la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de decidir si se exige o no a las entidades jurídicas de los sectores privado o público y a las autoridades competentes aceptar y seguir las denuncias anónimas de infracciones».
El Derecho español vigente permite la existencia de denuncia anónimas en los canales de denuncia; y, alternativamente, contempla la confidencialidad de sus datos como medio de protección del alertador. Y ello por las razones que se exponen a continuación.
a.- La normativa española vigente no prohíbe la existencia de canales de denuncia internos o externos, sino que los mismos están contemplados en determinadas normas sectoriales. En la actualidad se contemplan estos canales en el artículo 48.1º de la Ley 7/2007 para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en relación con el acoso sexual; en el artículo 24 de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) (LOPDPGDD) en referencia a la protección de datos personales; y en la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (12) , en relación con los incumplimientos de las obligaciones de este ley.
b.- En relación con el contenido de un programa de compliance idóneo para limitar o excluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se viene interpretando que un elemento esencial consiste en la implementación de un canal de denuncias. En este sentido, la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, recoge lo siguiente: «La existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa es uno de los elementos clave de los modelos de prevención. Ahora bien, para que la obligación impuesta pueda ser exigida a los empleados resulta imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos...) sin riesgo a sufrir represalias.». Y en la práctica de nuestras organizaciones se ha venido extendiendo la utilización de los canales de denuncia dentro de los programas de cumplimiento. Sin embargo, su configuración se realiza por la propia empresa sin un marco normativo claro; aunque sí que cuenta con una serie de criterios o estándares no vinculantes para la gestión de los canales internos de denuncia en las organizaciones (13) , que se contienen en la ISO 37302:2021 sobre «Sistemas de gestión de canales de denuncias» (14) que ha sido aprobado en julio de 2021.
c.- La normativa vigente española permite el carácter anónimo de la delación en los canales de denuncia de las entidades, y alternativamente establece la confidencialidad de los datos del alertador.
La posibilidad de una denuncia o delación anónima se deduce del artículo 24 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) (LOPDGDD (LA LEY 19303/2018)) (15) . Recordemos que el apartado 1 de este precepto establece lo siguiente: «Será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable. Los empleados y terceros deberán ser informados acerca de la existencia de estos sistemas de información».
Y esta posibilidad se robustece por los términos de la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019), especialmente su artículo 6.2, que permite a los Estados el establecimiento de la denuncia anónima en estos supuestos. En este sentido, cabe recordar que el Considerando 34 de la Directiva afirma lo siguiente: «Sin perjuicio de las obligaciones vigentes de disponer la denuncia anónima en virtud del Derecho de la Unión, debe ser posible para los Estados miembros decidir si se requiere a las entidades jurídicas de los sectores privado y público y a las autoridades competentes que acepten y sigan denuncias anónimas de infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. No obstante, las personas que denuncien de forma anónima o hagan revelaciones públicas de forma anónima dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva y cumplan sus condiciones deben gozar de protección en virtud de la presente Directiva si posteriormente son identificadas y sufren represalias». Cabe recordar que, pese a la falta de transposición, existe una obligación de interpretación del ordenamiento interno conforme a la Directiva, lo que cobra una especial importancia en los casos en que ha transcurrido el citado plazo de transposición sin hacerlo.
Si la delación no es anónima y los datos identificativos del alertador son conocidos por el canal de denuncias, los responsables han de establecer medidas para garantizar la confidencialidad de los datos
En todo caso, si la delación no es anónima de tal forma que los datos identificativos del alertador son conocidos por el canal de denuncias, los responsables de esta canal han de establecer medidas para garantizar la confidencialidad de los datos, de tal manera que no sean conocidos por terceros no legitimados. En este sentido, el artículo 24.3 LOPDGDD (LA LEY 19303/2018) dispone que «deberán adoptarse las medidas necesarias para preservar la identidad y garantizar la confidencialidad de los datos correspondientes a las personas afectadas por la información suministrada, especialmente la de la persona que hubiera puesto los hechos en conocimiento de la entidad, en caso de que se hubiera identificado»; todo ello sin perjuicio de la notificación a la autoridad competente de hechos constitutivos de ilícito penal o administrativo (artículo 24.2 (LA LEY 19303/2018),2º LOPDGDD (LA LEY 19303/2018)).
Por último, la confidencialidad resulta un elemento esencial para la protección del alertador cuando no se utilice el anonimato. Según el primer inciso del Considerando (82) de la Directiva (UE) de 23 de octubre de 2019, «una medida ex ante esencial para evitar represalias consiste en salvaguardar la confidencialidad de la identidad del denunciante durante el proceso de denuncia y las investigaciones desencadenadas por la denuncia. Solo ha de poder divulgarse la identidad del denunciante en caso de que exista una obligación necesaria y proporcionada en virtud del Derecho de la Unión o nacional en el contexto de investigaciones llevadas a cabo por autoridades o de procesos judiciales…..»
III. Alertador y proceso penal
1. Tensiones en el proceso penal
En el proceso penal asistimos a importantes tensiones entre el anonimato/confidencialidad del alertador frente a la atribución al mismo de cualquier papel en el proceso penal, como denunciante y/o como testigo. Téngase en cuenta la dificultad de conciliar la reserva de los datos del informante con la doctrina jurisprudencial que prohíbe los testigos anónimos, lo cual deviene especialmente importante cuando resulte necesario que el informante manifieste determinados elementos de imputación en su declaración testifical.
Estas tensiones han de ser resueltas por la vía legislativa, para lo cual cobra una especial relevancia la transposición de la Directiva UE de 23 de octubre de 2019 (LA LEY 17913/2019) relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Aquí podrían terminar estas reflexiones, encomendándonos a las manos del legislador; pero debemos profundizar en estas cuestiones en el marco normativo vigente, contribuyendo también a aportar ideas en el debate relativo a cómo ha de realizarse la mencionada transposición.
2. Medio de investigación versus fuente de prueba
Para profundizar en esta cuestión, cabe realizar la siguiente delimitación conceptual:
- a) Medio de investigación. Propio de la fase preliminar, consiste en el conocimiento por la Policía de datos para la investigación
- b) Fuente de prueba. Propia de la fase de instrucción, se trata del hecho del que se extrae información (testimonio, documento)
- c) Medio Probatorio. Propio del juicio oral, consiste en la actividad usada por el Juez para obtener información sobre los hechos objeto del proceso (testifical, pericial, documental…)
La función del alertador ha de consistir en trasladar información a la investigación, esto es, aportar elementos que se integran en los medios de investigación; y no debería constituir una fuente de prueba, y menos aún un medio probatorio (mediante su testifical en juicio). En definitiva, la información aportada de forma anónima por el alertador, si goza de verosimilitud, ha de ser objeto de investigación por otros medios (16) ; y el resultado de estos otros medios, si corroboran los datos proporcionados por el alertador, sí podrá generar fuentes de prueba que posteriormente pueden dar lugar a pruebas practicadas en juicio oral (medio probatorio)
En este sentido, la situación tiene semejanza con los confidentes policiales. Téngase en cuenta que, como recuerda la STS 248/2012 de 12 de abril, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990). De esta manera, la STS 250/2020, de 27 de mayo (LA LEY 63119/2020), tras referirse a la utilización de los confidentes exclusivamente como medio de investigación, afirma lo siguiente: «…la fase previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el "expediente" preciso para el efectivo ejercicio de defensa».
A estos efectos, la STS 171/2019, de 28 de marzo (LA LEY 55881/2019), afirma lo siguiente: «Debemos poner de relieve que, en ocasiones como la presente, estamos ante una actuación llevada a cabo por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que, actúan profesionalmente, en búsqueda de la verdad de los hechos objeto de investigación, cumpliendo independientemente con la misión que a este respecto tienen atribuida por la legislación que regula su actividad con carácter general. Y, que no es contrario a la ley el hecho de que la policía utilice confidentes, y que tampoco es ilegítimo que la actuación de esos confidentes se oculte a la hora de redactar un atestado, o el correspondiente oficio policial». Por su parte, la STS 537/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 214772/2018) razona que «…esas informaciones confidenciales pueden y deben desencadenar una investigación policial si gozan de verosimilitud. Si a raíz de ella se obtienen datos que les confieren credibilidad pues son coherentes con lo relatado por la fuente anónima, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente; no cabe hacer abstracción de esas informaciones anónimas, como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido se confirma a través de la obtención de otros datos habrá que valorar aquéllas y éstos». Y la STS 312/2021, de 13 de abril (LA LEY 26511/2021), considera que «los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que les ampare a desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente. No existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que se dispuso la policía para la investigación y que podrían quedar desprovistos de eficacia para intervenciones futuras».
Si la persona que fue alertador ha de prestar testimonio en el proceso, cabrá plantear la necesidad de otorgarle medidas de protección en el seno del propio proceso penal
Si la persona que fue alertador (por transmitir informaciones por el canal de denuncias o por las vías establecidas al efecto en el seno de la entidad) ha de prestar testimonio en el proceso, en ese momento deja de ser alertador y pasa a ser un testigo (con su estatuto). Y como testigo, cabrá plantear la necesidad de otorgarle medidas de protección en el seno del propio proceso penal, como se examina a continuación.
3. Protección en el proceso penal
La protección del alertador no solamente debe producirse en el ámbito de las investigaciones internas y en relación con las actuaciones de compliance, sino que también ha de afectar al proceso penal que ulteriormente se abra para la depuración de responsabilidades, en aquellos supuestos en la identidad del alertador llega a ser conocida en el proceso penal. La propia Directica dispone que «las personas que hayan denunciado o revelado públicamente información sobre infracciones de forma anónima pero que posteriormente hayan sido identificadas y sufran represalias seguirán, no obstante, teniendo derecho a protección en virtud del capítulo VI, siempre que cumplan las condiciones establecidas en el apartado 1.» (art. 6.3).
En este sentido, el Considerando (43) de la Directiva afirma lo siguiente: «Una prevención efectiva de las infracciones del Derecho de la Unión exige que se conceda protección a las personas que faciliten información necesaria para revelar infracciones que ya hayan ocurrido, infracciones que no se hayan materializado todavía, pero que muy probablemente se vayan a cometer, actos u omisiones que el denunciante tenga motivos razonables para considerar infracciones, así como intentos de ocultar infracciones. Por las mismas razones, también está justificada la protección para las personas que no aporten pruebas concluyentes pero que planteen dudas o sospechas razonables. Al mismo tiempo, no debe protegerse a personas que comuniquen información que ya esté completamente disponible para el público, o rumores y habladurías no confirmados».
En definitiva, se trata de establecer instrumentos procesales de protección de las personas que aporten sus informaciones al propio proceso, especialmente mediante sus declaraciones como testigos.
a.- La idea esencial consiste en que la protección efectiva del alertador se produce cuando sus datos no tienen acceso al proceso penal, lo cual es plenamente admisible en nuestro ordenamiento por las siguientes razones: a) porque la normativa española vigente permite las denuncias anónimas en canales de denuncia, y alternativamente contempla la protección del alertador mediante la confidencialidad de sus datos de identificación (esta normativa se ha examinado anteriormente); b) porque esta conclusión es plenamente compatible con los términos de la Directiva (interpretación conforme a la Directiva); y c) porque nuestra jurisprudencia admite esta construcción en relación con un ámbito con el que existe identidad de razón: los confidentes policiales.
Sin embargo, existe una clara línea roja derivada del derecho de defensa: ello solamente será posible cuando no existan en el proceso penal elementos de incriminación que figuren aportados por el alertador; de esta forma, el alertador no debe constituir una fuente de prueba. Si no es así, el adecuado respeto del derecho de defensa de los investigados exigirá conocer dichos datos; y su reserva no podrá ser mantenida durante todo el proceso penal porque el mantenimiento de esa confidencialidad no está contemplado por la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre (LA LEY 4421/1994), de protección a testigos y peritos en causas criminales. Según el último inciso del Considerando (82) de la Directiva (UE) de 23 de octubre de 2019, «Solo ha de poder divulgarse la identidad del denunciante en caso de que exista una obligación necesaria y proporcionada en virtud del Derecho de la Unión o nacional en el contexto de investigaciones llevadas a cabo por autoridades o de procesos judiciales, en particular para salvaguardar el derecho de defensa de las personas afectadas. Esta obligación puede derivarse, en particular, de la Directiva 2012/13/UE (LA LEY 9799/2012) del Parlamento Europeo y del Consejo (17) .»
b.- En caso de que los datos identificativos del alertador tengan acceso al proceso penal, hay que garantizar la protección de sus derechos e intereses legítimos (con instrumentos propios del Derecho Procesal penal) cuando ello resulte necesario atendiendo a las circunstancias concurrentes. Cabe recordar que la normativa básica vigente en España se encuentra en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre (LA LEY 4421/1994), de protección a testigos y peritos en causas criminales, sin perjuicio de la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Pues bien, esta regulación ha quedado obsoleta y sería necesario replantear sus términos.
c.- En todo caso, cuando la persona que conoce la existencia de un delito en la entidad en la que realiza sus funciones se plantee la posibilidad de formular una denuncia, debería conocer si el sistema penal va a ser capaz de otorgarle la debida protección, especialmente mediante la tutela de su confidencialidad. En este sentido, el Considerando (89) de la Directiva UE de 23 de octubre de 2019 afirma que «Los denunciantes potenciales que no estén seguros de cómo denunciar o de si van a ser protegidos pueden verse disuadidos de hacerlo. Los Estados miembros deben garantizar que se facilite información pertinente y exacta a ese respecto de manera clara y fácilmente accesible al público en general. Debe estar disponible un asesoramiento confidencial, imparcial, individual y gratuito sobre si, por ejemplo, la información en cuestión entra dentro del alcance de las normas aplicables sobre protección de los denunciantes, sobre qué canal de denuncia puede ser mejor utilizar y sobre los procedimientos alternativos disponibles en caso de que la información no entre dentro del alcance de las normas aplicables, la llamada "señalización" (signposting) o indicación del canal».