I. Introducción
(1) Hace tiempo que más allá de evoluciones doctrinales en el terreno epistemológico sobre todo (2) , una parte de la población está sintiendo que algo no cuadra en el proceso judicial, particularmente en el proceso penal. Se observa en las redes sociales con frecuencia un interés por la materia que lejos de la admiración y curiosidad que causaba hasta hace no tanto —sobre todo a través de la cinematografía—, ahora se ha transformado a menudo en perplejidad y amargura, siendo la justicia una de las instituciones menos valoradas (3) . Desde hace mucho tiempo (4) —se ignora exactamente cuánto—, los seres humanos de algunas latitudes —ni siquiera todas (5) — estamos confiando en lo que diga una persona —un juez— para resolver un conflicto. En el proceso penal ese conflicto incluso se sobredimensiona como un litigio entre el Estado y el reo, a fin de que la comunidad entienda que se está juzgando aquello que la sociedad más rechaza en su conjunto, que son —teóricamente (6) — los hechos tipificados como delito en el código penal. De ese modo, en ese proceso se plantea una especie de litigio entre una acusación —habitualmente el ministerio público— y el acusado, de manera que se confía en que el juez, observando las pruebas aportadas por ambos y conociendo el derecho, acertará a valorar dicha prueba averiguando la realidad de lo sucedido e impulsará el cumplimiento de la ley, en este caso el código penal. Y en nuestra cultura, adicionalmente, se le obliga al juez a respetar durante el proceso unos límites intangibles que protegen al ciudadano frente al Estado: los derechos fundamentales (7) . Tienen particular relevancia en el proceso penal, puesto que de hecho blindan el proceso del acceso de pruebas falsas que pudieran contaminar la correcta averiguación de los hechos, alejando al juez de la realidad (8) .
Pero para todo ello, como decía, confiamos simplemente en un ser humano: el juez. Le creemos con capacidad para determinar si el reo miente, si la víctima miente o si los testigos mienten. Le suponemos especialmente dotado para interpretar dictámenes periciales, e incluso para acceder al fondo de los mensajes que se escondan tras la muy numerosa prueba documental que hoy adorna al proceso penal, gracias fundamentalmente a la tecnología. Los procesos se han llenado de conversaciones de chat, audios, fotografías y todo tipo de grabaciones, que son los documentos de nuestra época, antes más excepcionales, y hoy al alcance de cualquiera a través de algo todavía más suave que un click.
Es obvio que ni un juez ni ninguna otra persona puede saber con certeza si le están mintiendo
Pues bien, en todo ello hay mucho de autoengaño en el fondo y de reverencia a un ceremonial milenario. A poco que nos pongamos a pensar, es obvio que ni un juez ni ninguna otra persona puede saber con certeza si le están mintiendo, salvo que posea poderes sobrenaturales, que no es el caso. Pensar que un no experto puede valorar el trabajo de un experto —es la esencia de la prueba pericial— es acercar la labor judicial a la del tertuliano televisivo todólogo, que lo mismo habla de política que de inundaciones, volcanes, cambio climático, medicina, agricultura, litisconsorcio pasivo necesario o el ciclo de Calvin si hace falta. En la época en que el conocimiento estaba muy limitado a unos pocos libros, se pudo crear la imagen del «hombre del renacimiento». En aquel tiempo sí era posible que al menos algunos llegaran a conocer casi todo lo sabido entonces. Hoy pensar algo así es simplemente ridículo, inconcebible desde una racionalidad esencialmente básica. Por ello, insisto en que en el proceso nos encomendamos realmente a una especie de ceremonial que nos impresiona, como otros ceremoniales, y, por qué no decirlo, lo fiamos casi todo a una especie de fe procesal para resolver algo tan complicado como, por ejemplo, la averiguación de la existencia de un delito.
En el presente trabajo se desarrollarán muy brevemente estas ideas a fin de comprobar finalmente si en el futuro, gracias a la tecnología, podemos ofrecer a la población algo mejor que la fe en un ser humano falible e imperfecto, elevándolo a la categoría de semidios inspirado por su propio conocimiento y experiencia. Ya no se celebran apenas ordalías (9) y ya no puede pensarse en que un dios de verdad decida lo que los seres humanos no saben resolver. En cambio, sí que podemos imaginar un escenario en que las apps, los ODR y la inteligencia artificial hayan infiltrado el campo procesal. Por ello, se echará un poco la vista hacia adelante en búsqueda de algunas claves que describan un posible futuro.
II. Auge y crepúsculo de los interrogatorios
Aunque todavía no se ha tomado demasiada consciencia de ello y tal vez muy pocas personas quieran verlo aún, los interrogatorios en absoluto tienen la utilidad que se les atribuyó en el pasado. La razón es eminentemente científica y en parte histórica. En un mundo no tan lejano en que la pericia no existía y el documento era tantas veces una quimera, lo único que quedaba para demostrar algo era traer a alguien que dijera lo que había visto. Y como no se podía confirmar realmente la veracidad de su conocimiento, superada una primera fase ordálica, se le obligó a jurar decir verdad con la esperanza de que poniendo a una deidad como testigo, el declarante no se atrevería a mentir, castigándole ese ser sobrenatural si lo hacía. Ese es el origen, ordálico también, por supuesto, de los interrogatorios (10) .
Con semejantes fundamentos, y una vez superadas creencias que mentaban el nombre de Dios en vano, así como supersticiones varias y otros bestialismos como marcar con un hierro candente a los condenados (11) —raise your right hand to take the oath…—, lo que nos quedó fue un ser humano expuesto ante un tribunal que tenía que determinar si decía o no la verdad. Y como por más empeño que le pusiera, el juez no podía determinar tal cosa mirando su cara, gestos, tono y apariencia, algo hubo que hacer para mantener la apariencia de legitimidad de la prueba, porque en realidad científicamente no había alternativa en aquel tiempo (12) . Y dos fueron las soluciones, que además fueron contemporáneas.
La primera, nacida en la Europa continental (13) , consistió a partir del siglo XIII en la creación del régimen de valoración legal de la prueba. El sistema partió de una cierta consciencia de que el juez no podía valorar la prueba en realidad, tal y como se ha explicado, aunque el trasfondo de dicho sistema se situaba sobre todo en el intento de evitar una valoración que, precisamente por la falta de elementos fiables de juicio y realizada por jueces delegados de la nobleza —por tanto dependientes—, podía ser increíblemente arbitraria. Y así fue como determinó la doctrina, siguiendo de manera literal, escolástica (14) y hasta fetichista lo que decían las fuentes legales, que se aceptara como cierto lo que dijeran dos testigos juramentados, sólo porque lo hubieran jurado, sin examinarlos más allá. Y del mismo modo procedieron con el juramento de las partes. Lo que dijera un litigante bajo juramento era también prueba plena (15) . De ese modo prescindieron de facto de la inmediación hasta épocas muy recientes.
La segunda solución surgió en el mundo anglosajón. En 1215 la baja nobleza inglesa consiguió librarse directamente de los jueces de designación real a través de la Carta Magna Libertatum, recurriendo en sus incisos 20 y 39 a un curioso mecanismo de origen romano que parece que pervivió en aquellas tierras en los pleitos civiles durante la Alta Edad Media: el jurado (16) . También se temía la arbitrariedad de aquellos doce hombres honestos —twelve lawful men— que originariamente eran en realidad doce testigos del lugar de acaecimiento de los hechos (17) . Pero en un ejercicio de pragmatismo, se decidió aceptar esa arbitrariedad no obligándoles a motivar lo que decidieran en su veredicto, con la excusa de que habiendo jurado, estaban inspirados por Dios, lo que no debió ser difícil en una época en la que las ordalías eran Derecho vigente hasta su desautorización por la Iglesia católica, precisamente en 1215 (18) . Sin embargo, a cambio de aceptar esa arbitrariedad se fue formando un estilo de interrogatorio cuyo único objetivo acabó siendo, no la averiguación de la realidad (19) , sino la descalificación como embusteros de los testigos de la parte contraria. Esa acabó siendo la finalidad de la cross examination, tan alabada como desconocida en su esencia. En realidad, todo se saldaba con una especie de interrogatorios-espectáculo para impresionar a los doce legos en derecho llamados a decidir. En este tipo de interrogatorio la inmediación fue fundamental desde un principio, porque los jurados, como es obvio, más allá de su propio testimonio —si lo tenían— carecían de otra herramienta de convicción.
La última derivación de todo ello ha sido ya en nuestra época la mezcla de modelos, de manera que en la Europa continental se incorporó en parte el estilo de interrogatorio anglosajón, aunque dirigido a jueces y no a jurados, y en el Reino Unido se fue renunciando al jurado pero no a esos interrogatorios tradicionales de su sistema, aunque intentando no llegar jamás al momento del juicio, tratando de pactar antes con el reo una culpabilidad con pena rebajada.
Es difícilmente comprensible que a día de hoy todavía mantengamos la relevancia de una prueba que, aún sin desaparecer, tendría que haber sido desplazada a un segundo plano
Pero si todo ello es así y, por tanto, la inmediación no es eficiente según confirma con reiteración la psicología del testimonio (20) , es difícilmente comprensible que a día de hoy todavía mantengamos la relevancia de una prueba que, aún sin desaparecer, tendría que haber sido desplazada a un segundo plano, siendo practicada sólo cuando fuera imprescindible por los auténticos especialistas en la materia: los psicólogos del testimonio. De ese modo, tal vez en el futuro veremos cómo esta prueba tan tradicional se convierte en una prueba pericial. La alternativa de formar a los jueces en psicología del testimonio debiera ser valorada, aunque difícilmente podrían ser auténticos expertos al faltarles el fondo de armario de conocimientos de un psicólogo. Por consiguiente, si algún día llega lo anterior y vemos muchos menos interrogatorios y más entrevistas cognitivas de psicólogos cuando sean realmente necesarias, el cambio en nuestro modelo procesal tradicional será reseñable, porque habremos abandonado definitivamente la tradición.
III. Auge y crisis de la prueba pericial
Todo debería haber cambiado con el auge de la ciencia en el siglo XIX. Los médicos empezaron a poder hacer autopsias y examinar lesiones con un rigor creciente (21) . Los químicos analizaban sustancias con cada vez más precisión. Luego vinieron los biólogos, los ingenieros, los psicólogos, los topógrafos y un sinfín de científicos que paulatinamente empezaron a aportar su asistencia en el proceso.
En un principio la doctrina observó esta prueba con la misma fe que antes había depositado en los interrogatorios, es decir, respetando la reverencial preeminencia del juez y la confianza ciega en su criterio, al que hasta se protege con la cosa juzgada. Y así se afirmó con frecuencia en la doctrina —con diferentes modos de expresar las ideas (22) — que el juez debía realizar un análisis epistémico del dictamen pericial, de manera que comprobara su coherencia y adecuación racional, y que no encontrando alguna de las dos, podía llegar a apartarse del dictamen pericial, deduciéndose a partir de ahí que incluso se le permitiría al juez imponer su criterio derivando el mismo, en el mejor de los casos, del resto de pruebas practicadas en el proceso.
La doctrina asumió en general esa conclusión, y aún la asume. Tanto es así que incluso en EEUU el Tribunal Supremo desarrolló una interesante serie de criterios de control de la prueba pericial (23) , pero no tanto para valorar la prueba —aunque pueden ser utilizados con ese cometido—, sino para decidir sobre su admisión, a los efectos de alejar del jurado evidencias que no fueran realmente científicas. Y de la evaluación de esos criterios, cinco en total y todos ellos científicos, se tenía que encargar el juez… Lo cual quiere decir que pese a la indudable evolución que supuso la citada jurisprudencia Daubert, se permaneció en el terreno de la fe. En realidad, como objetaba Rehnquist en un voto particular a esa primera sentencia de 1993, el juez no es competente para analizar esos criterios científicos, precisamente porque el juez no es un especialista en esas materias científicas. Es sólo un jurista.
Y aunque personalmente me costó asumirlo a mí también, ese es el problema de la prueba pericial. Se le hace valorar a un lego lo que dictaminó un científico, que es más o menos lo mismo que entregarle a un ingeniero una sentencia del Tribunal Supremo sobre congruencia para que emita opinión sobre si dicha sentencia es adecuada. El ingeniero hará lo mismo que el jurista con el dictamen pericial. Intentará entender la sentencia, procurará aprender, siquiera mínimamente, lo que es la congruencia y por qué es importante, a duras penas comprenderá la cuestión de fondo y con esas bases hará lo que pueda, que normalmente será darle la razón al Tribunal Supremo, porque cuál sería la razón para desconfiar del tribunal si está formado por juristas especialistas. Tal vez discrepe del tribunal por razones ideológicas, y simplemente por eso concluya que la sentencia es errónea. Y si no entiende la redacción de la sentencia dirá que no puede pronunciarse, lo que ese ingeniero puede hacer perfectamente, pero no un juez. En todo caso, como no puede valorar lo que no entiende realmente, será víctima de sus prejuicios e ignorancia. Exactamente igual que puede serlo un juez.
La constatación de todo ello acaba haciendo que los jueces acepten ciegamente el parecer del perito —lo que ya ocurre ahora en no pocas ocasiones—, o bien lo descarten sin razones de peso o, aún peor, ante dos dictámenes contradictorios sobre un mismo tema, decidan en favor de uno u otro según la mejor calidad de la redacción, lo que puede ser muy injusto porque esa claridad expositiva puede no ser más que retórica muy bien empleada. Pero el juez no tiene manera de saberlo con certeza.
El futuro de esta prueba es incierto. Su introducción en el proceso acercó el Derecho a la ciencia, pero su imbricación en nuestras estructuras jurisdiccionales no es más que aparente, siendo un medio de prueba que claramente está pendiente de una reflexión muy concienzuda (24) .
IV. La crisis generalizada del proceso tradicional
Si convertimos la mayoría de los interrogatorios en entrevistas cognitivas y, por tanto, en pruebas periciales, el problema ya anunciado con respecto a esta última prueba se hará más profundo. Y con ello se desvelará que en los procesos judiciales se está produciendo una gran mentira que la población entiende cada vez menos. Aumenta el número de personas que empiezan a descubrir, no sin estupor, que la solución de un caso depende tantas veces de quién sea cada juez, puesto que incluso cumpliendo la norma, los caminos interpretativos de la misma son múltiples.
Y si además, como ya se ha demostrado, el juez está influido por factores ajenos al proceso y que tienen poco de científico en sí mismos (25) —si resuelve en días de frío o de calor, antes o después de comer, etc—, se entenderá que estamos confiando la resolución de nuestros conflictos a la falibilidad humana. ¿Cómo puede ser ello así? ¿Cómo es posible que los juristas, a diferencia de buena parte del resto de ciencias, no hayamos encontrado procedimientos con resultados más seguros y comprobables a posteriori? Todas las ciencias tienen sus fugas y también dependen muchas veces de los sesgos del investigador, pero al menos la aproximación de tales científicos está mucho más alejada de la intuición. En cambio, cuando hablamos del proceso judicial, parece que la intuición, a la postre y por desgracia, es precisamente uno de los factores más importantes.
¿Es legítimo que sea así? La respuesta, en mi opinión, es clara: no. Y es que el problema de fondo, más grave de lo que parece, es que el proceso judicial, cuando quiera que surgiera, se creó para resolver robos, lesiones y homicidios sobre todo, junto con los adulterios y la brujería. O bien para establecer de quién era un trozo de tierra. Incluso cuando los litigios se fueron haciendo más complejos, como ya ocurrió en época romana, leyendo las páginas del Corpus iuris civilis se puede comprobar fácilmente que los procesos en cuestión versaban sobre litigios que pertenecían a la vida cotidiana del juez y que, además, se habían producido en comunidades bastante pequeñas cuyos miembros debían ser relativamente conocidos para el juez, salvo en un período más avanzado y solamente en las ciudades más grandes. En un contexto semejante se podía tolerar que los litigios se fallasen por intuición porque los jueces, de hecho, no eran del todo ajenos al litigio. Hoy día todo ello pudiera haber resultado inaceptable en términos de imparcialidad, pero entonces no fue así.
En nuestra época, no podemos utilizar un proceso que fue diseñado pensando en la proximidad de los jueces y su familiaridad con las disputas, si queremos resolver litigios de gentes que le son completamente ajenos al juez. Hay que hacer un esfuerzo para resolver la cuestión científica planteada en el proceso sin recurrir a corazonadas o inspiraciones. Una vez que se haya operado de esa forma y las conclusiones sobre los hechos sean claras, en sentido positivo o negativo en términos probatorios, el juez tendrá que extraer sus consecuencias aplicando las leyes. Pero no hay que confundir ambos planos. Un juez no es un adivino, sino solamente un experto en Derecho, por lo que solamente podrá intervenir en la prueba para recoger los resultados que arroje el uso de la ciencia. A veces no necesitará un perito para ello, pero en otras ocasiones —cada vez más frecuentes—, le será imprescindible. No puede eludirse esa realidad.
V. La perspectiva de las Apps, los ODR y la irrupción de la inteligencia artificial: hacia un proceso extraordinariamente diferente
Pero como se anunció al principio, en los últimos tiempos se ha introducido en el proceso unas herramientas cuyo uso se hará más expansivo en el futuro. Me refiero a los ODR —Online Dispute Resolution— y a la inteligencia artificial.
Los primeros se han presentado fundamentalmente en el proceso civil (26) . Consisten en la resolución a distancia de un litigio sin necesidad de celebrar un proceso judicial. Explicado muy básicamente consiste en que el potencial demandante, habitualmente un consumidor, contacta con el posible demandado, que tantas veces es una gran empresa. En ese contacto, realizado normalmente a través de una plataforma o incluso de una red social, la empresa contesta a la queja por escrito a través de un operador físico que intenta ayudar al consumidor. En otras ocasiones, en cambio, el consumidor recibe una respuesta automática si el programa de inteligencia artificial de la empresa localiza a partir de la queja la posible solución al problema, siempre que tenga una serie de modelos de queja estandarizados en su base de datos. Justo en ese momento se unen ODR e inteligencia artificial.
Es conocido que desde hace años la justicia de algunos países está utilizando programas de IA en la predicción del riesgo de reincidencia, a los efectos de adoptar medidas cautelares
Paralelamente, es conocido que desde hace años la justicia de algunos países —particularmente EEUU, pero no solamente (27) —, está utilizando programas de inteligencia artificial en la predicción del riesgo de reincidencia, a los efectos de adoptar medidas cautelares como la prisión provisional, pero también con finalidades penitenciarias y de avance de grado en ese contexto de ejecución de la pena. La estrella de esos programas ha sido COMPAS (28) , que creó una considerable protesta cuando se descubrió que su uso discriminaba a algunas minorías sobre todo (29) . Con todo, el programa se ha seguido utilizando y, de hecho, programas parecidos son frecuentes en la predicción del riesgo en todo el mundo (30) .
La pregunta es si todo ello puede alumbrar un proceso distinto particularmente en el ámbito penal. La respuesta, lejos de lo que se pueda imaginar, es realmente confusa. Primero hay que plantear si cabe imaginar un proceso en que el testigo o la víctima de un delito lo denuncian a través de una App, lo cual ya no es una perspectiva sino una realidad en varios lugares (31) . Una vez la denuncia ya consta en el sistema y por tanto está almacenado el testimonio de que se trate, incluso con la ayuda interactiva de la propia App, se trata de localizar al sospechoso, y una vez contactado, acreditada indiciariamente su responsabilidad —para lo cual también puede ayudar la inteligencia artificial—, se formulará acusación de forma automática y se procederá a realizar sobre el reo una prognosis de riesgo que arrojará un perfil de personalidad que ayudará al sistema a movilizarse más rápido, lo que puede ser muy útil en supuestos de violencia de género, por ejemplo, pero también de hurtos, sin ir más lejos.
Tras ello quedará el juicio, en el que tanto la acusación como la defensa pueden contar con la asistencia de programas que dibujan posibles escenarios probatorios (32) a fin de preparar su estrategia, sin olvidar que el juez también podrá utilizar dichos programas en la sentencia, una vez se hayan cargado en el mismo todas las evidencias aparecidas en el proceso. Como se dijo, si se prescinde de interrogatorios inútiles y los subsistentes se convierten en pruebas periciales, es posible que los resultados probatorios, expuestos en la forma adecuada para que puedan ser interpretados por el programa, puedan conducir a la elaboración de un listado de hechos probados de los que cabrá deducir una consecuencia jurídica. Obviamente, en los casos más complicados serán difíciles los automatismos, pero en los asuntos prototípicos, que son la mayoría, lo cierto es que se podrá elaborar un proyecto de sentencia que puede devenir la sentencia misma.
En este trabajo no puedo desarrollar más estas ideas, pero todo lo anterior puede dar a luz una justicia bastante automatizada en algunos casos en los que las evidencias sean claras: conducción bajo los efectos del alcohol, hurtos y daños, delitos de tráfico de estupefacientes, y no pocos violencia de género, o lesiones sin móvil machista. Incluso limitándolo a las cuatro primeras categorías citadas, son estadísticamente los más frecuentes (33) . Ciertamente, dependiendo de la complejidad probatoria, no todos los casos serán automatizables, pero una parte relevante de ellos sí lo será. De hecho, son casos que ya están automatizados aunque empleando a seres humanos que rellenan siempre los mismos formularios muy burocratizados, con una atención bastante superficial de fiscales y jueces.
Si se produce esa automatización, el proceso penal puede cambiar bastante, de manera que los tiempos habituales de la instrucción se reducirán drásticamente favoreciéndose con ello, ante la evidencia probatoria, muchísimas más conformidades que evitarán la fase de juicio (34) . Es incluso posible que ante la rapidez y contundencia de la persecución penal, se reduzca la criminalidad, aunque es muy difícil hacer previsiones en este terreno al intervenir muchos otros factores. Con todo, lo que sí parece evidente es que el papel de los jueces se irá concentrando cada vez más en los casos difíciles. Tal vez también ocurra lo mismo con los abogados, ocasionando un descenso de su labor, lo que provocará que el colectivo intente localizar otras salidas profesionales que están por ver.
Lo que desde luego ya no va a ser posible va a ser concentrar la actividad profesional en los casos reiterativos como fuente principal de ingresos, porque el papel de la máquina será demasiado preponderante. Así, localizar un nicho de trabajo reiterativo será más complicado, siendo una posible salida laboral la de asistentes jurídicos de los informáticos que configuren los algoritmos aplicables al proceso. No es un futuro aciago. Solamente es un futuro diferente al que, como siempre ha ocurrido, habrá que adaptarse. En todo caso, es posible que gracias a la tecnología cambiemos por fin la fe por el ceremonial actual en beneficio de algo que solamente es realmente científico cuando el juez decide aplicarse valorando debidamente las pruebas con un enfoque epistémicamente válido, sin dejarse llevar —tanto— por las muchas variables que estudia la psicología cognitiva, y que solemos resumir bajo el nombre de intuición (35) .