En el año 1974 dos jóvenes canadienses de la pequeña localidad de Kitchener (Ontario, Canadá) llevaron a cabo varios actos vandálicos que provocaron destrozos en más de veinte vehículos. La policía pronto dio con ellos. Sin apenas forma de defenderse, los jóvenes optaron por declararse culpables. El Tribunal encargó al agente de libertad condicional Mark Yantzi que redactara una propuesta de sentencia que recogiera una condena ajustada a la ley. Después de darle vueltas, Mark tuvo una idea original. Se reunió con el magistrado y le explicó que era recomendable que los jóvenes se reunieran con los propietarios de los vehículos para comprender las consecuencias de sus actos. El magistrado se quedó mirando largo rato al agente de libertad condicional. «Eso no se puede hacer… no está previsto en la ley», manifestó el juez. Poco tiempo después, el Tribunal citó a los jóvenes para darles a conocer la sentencia. A pesar de la reticencia inicial, el magistrado acogió la idea de Mark y ordenó a los jóvenes que en el plazo de un mes acudiesen a las casas de las veintidós víctimas con el fin de determinar la cuantía de los daños. Gracias a las reuniones cara a cara, los jóvenes comprendieron que sus destrozos habían provocado otras consecuencias distintas a las previstas por la ley. Pudieron observar el sentimiento de inseguridad de las víctimas, las dificultades para reparar los daños según su situación personal o la sensación de impotencia. Tras hablar con las víctimas, se les concedió un plazo de tres meses para que repararan los daños. Sin embargo, en un mes habían cumplido su objetivo. El resultado positivo de esta experiencia sentó las bases del primer programa de reconciliación entre víctimas y agresores que fue puesto en práctica por la Iglesia menonita a la que pertenecía Mark Yantzi. Se trataba, en definitiva, de llevar al sistema penal las ideas de pacifismo, no violencia y reconciliación propias de esa comunidad religiosa.
Tradicionalmente, el Derecho Penal ha configurado el delito como una ofensa que comete una persona contra la sociedad
Tradicionalmente, el Derecho Penal ha configurado el delito como una ofensa que comete una persona contra la sociedad. Desde este punto de vista, se trata de un conflicto en el que existen dos partes: 1) por un lado, la sociedad que debe ser protegida frente a los que vulneran las leyes; y 2) por otro lado, el delincuente, que ha desarrollado una actividad que infringe la ley y por la que merece ser castigado, normalmente, con la privación de libertad. Cuando se impone una pena al delincuente se persigue, por tanto, castigar el mal causado (teoría retribucionista) y servir de ejemplo al resto de la sociedad como freno a posibles infractores (teoría utilitarista). En este esquema tradicional la víctima juega un papel secundario. Interviene en el proceso penal como testigo, es decir, relata al Juez qué, cómo, cuándo y dónde ocurrió el delito. Cuando entra a juicio, ya ha declarado el acusado y, por tanto, no sabe por qué el presunto agresor cometió tal delito. En otras ocasiones, su presencia no es necesaria porque el Fiscal llega a un acuerdo con el acusado y no tiene que entrar en la sala de vistas. Éstos y otros problemas han llevado en los últimos años a replantearse algunos aspectos de la justicia penal para otorgar un espacio digno a las víctimas.
Uno de los instrumentos que se está desarrollando en esta línea es la mediación penal. Se trata de un sistema de gestión de conflictos en los que un mediador —una persona neutral, imparcial y ajena a los actores tradicionales del sistema penal— ayuda a dos o más personas implicadas en un delito como víctima e infractor a comprender el origen del conflicto, sus causas y consecuencias, a confrontar sus puntos de vista y alcanzar acuerdos sobre el modo de reparación que puede ser tanto material como simbólica. Este sistema —que se aplica en delitos con víctima identificadas (lesiones, daños, amenazas, injurias, etc.)— ofrece algunas ventajas. Para la víctima, porque puede expresar sus emociones, relatar qué es lo quiere y, en definitiva, llegar a conocer la verdad. Y también para el agresor, porque, al enfrentarse a la víctima, debe asumir su responsabilidad, enfrentarse a las consecuencias y darse cuenta de la necesidad de reparar el daño causado.
A pesar de las ventajas que presenta el proceso de mediación penal en determinados delitos, la normativa española no le ha prestado excesiva atención. No existe una regulación ah hoc de esta figura a diferencia de lo que ocurre con la mediación civil o familiar. Tan solo encontramos referencias dispersas en algunas leyes como, por ejemplo, la prohibición de la mediación penal en delitos relacionados con la violencia de género (artículo 87 ter, apartado 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)) o la posibilidad de acordar el sobreseimiento del expediente por conciliación entre el menor y la víctima (artículo 19 de la Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores). La aprobación del Estatuto de la Víctima supuso un avance en esta materia al configurar el acceso a los servicios de justicia restaurativa como un derecho de las víctimas (artículos 3 y 5). Asimismo, la ley configuró los presupuestos básicos para el acceso a estos servicios de justicia restaurativa (artículo 15) cuya actuación estaba «orientada a la reparación material y moral de la víctima, y tiene como presupuesto el consentimiento libre e informado de la víctima y el previo reconocimiento de los hechos esenciales por parte del autor».
El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 (LA LEY 22837/2020) —actualmente, en fase de revisión por un grupo interinstitucional tras las alegaciones efectuadas por el Consejo Fiscal (2) — efectúa una regulación completa de la justicia restaurativa como un «instrumento al servicio de la decisión expresa del Estado de renunciar a la imposición de la pena cuando ésta no es necesaria a los fines públicos de prevención y pueden resultar adecuadamente satisfechos los intereses particulares de la víctima» (3) . Desde este punto de vista, el Fiscal puede impulsar soluciones de autocomposición que, previo el consentimiento de los afectados, persigan la «obtención de una solución reparadora de los intereses particulares en juego en función de la disminución o ausencia de interés del Estado en el castigo» (4) .
El prelegislador, por tanto, inserta la mediación penal dentro de la regulación del proceso penal como una manifestación del principio de oportunidad que puede ejercitar el Ministerio Fiscal. A modo de síntesis, el Anteproyecto de 2020 regula la justicia restaurativa en los siguientes términos:
Se rige por los principios de voluntariedad, gratuidad, oficialidad y confidencialidad (artículo 181.1).
Toda la información obtenida durante el proceso de mediación tiene carácter confidencial y no puede utilizarse posteriormente, salvo que las partes lo acuerden de forma expresa (artículo 181.4).
La derivación a los servicios de justicia restaurativa se puede efectuar en cualquier momento del proceso, es decir, durante la fase de investigación (artículo 182 y 183), en el juicio oral (artículo 184) y en la fase de ejecución (artículo 896).
La competencia para acordar la derivación varía en función el momento procesal. Durante la fase de investigación, le corresponde al Fiscal (artículo 182). En la fase de juicio oral, la decisión se adopta por el Tribunal de enjuiciamiento (artículo 184). Finalmente, durante la ejecución, le corresponde al Tribunal encargado de la misma (artículos 182.5 y 896).
Para derivar un procedimiento a mediación, deben valorarse las circunstancias del hecho, del ofensor y de la víctima (artículo 182.1). El Anteproyecto, por tanto, no establece un numerus clausus de delitos, así como como tampoco indica unos límites de gravedad que impidan a las partes acudir a la mediación penal.
El plazo máximo de duración de la mediación penal se fija por el Fiscal o Tribunal y no puede exceder de 3 meses (artículo 182.2). En cambio, si se trata de un procedimiento por delito privado (injurias y calumnias contra particulares), el plazo no puede exceder de 2 meses (artículo 800).
El equipo de justicia restaurativa puede solicitar del Fiscal la información que precise sobre el contenido del procedimiento de investigación durante el desarrollo de las sesiones (artículo 182.4).
Una vez concluido el proceso, los servicios de justicia restaurativa deben emitir un informe sobre el resultado del proceso que puede ser positivo o negativo. En el primer caso, deberá adjuntarse el acta de reparación con los acuerdos alcanzados por las partes (artículo 183).
Los efectos de un acuerdo de mediación penal varían en función de la fase del procedimiento:
Fase de instrucción.
En este caso, el Fiscal debe valorar las circunstancias concurrentes y el estado del procedimiento y adoptar cualquiera de las siguientes opciones:
Decretar el archivo por razones de oportunidad cuando el delito se encuentre castigado con penas de hasta 2 años de prisión, multa, o con privación de derechos que no exceda de 10 años (artículo 175 y 176).
Se trata de un archivo del procedimiento condicionado a que el infractor cumpla, como reglas de conducta, los acuerdos alcanzados por las partes en el proceso de mediación.
Proceder por las reglas especial del procedimiento de conformidad (artículos 164 a 173).
En este caso, el Ministerio Fiscal y las demás partes presentarán un escrito conjunto ante la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Instancia que comprobará la legalidad de los términos de la solicitud y velará por la debida reparación de la víctima.
Si el juez considera que no existe obstáculo para la aprobación de la conformidad, convoca a la persona encausada, acompañada de su defensor, a una comparecencia para que ratifique personalmente los términos del acuerdo (artículo 172).
Existe, sin embargo, un control adicional cuando la pena aceptada es superior a cinco años de prisión pues, en tal caso, el juez debe dar audiencia a las partes acerca de la existencia de indicios racionales de criminalidad adicionales al reconocimiento de los hechos (artículo 172.3).
En caso de que no exista ningún obstáculo, el juez dictará sentencia de conformidad que solo puede ser recurrida cuando no se han respetado los requisitos o términos de la misma (artículo 173).
Fase de juicio oral.
En este caso, si se alcanza un acuerdo de mediación, las conclusiones definitivas y la sentencia deberá incluir la atenuante de reparación (artículo 184).
Fase de ejecución.
En este caso, el tribunal encargado de la ejecución deberá convocar a las partes a una comparecencia para que las partes informen sobre la aplicación de las formas sustitutivas de las penas privativas de libertad, el fraccionamiento de la multa, la ejecución de las responsabilidades pecuniarias o cualquier otra cuestión relativa a la ejecución (artículo 895 y 896).
La norma prevé, además, que el Tribunal homologue el acuerdo alcanzado en el proceso de justicia restaurativa y en el que se contengan las obligaciones, deberes, prestaciones y medidas que deba cumplir la persona condenada (artículo 924).
Queda todavía mucho camino por recorrer para que la mediación penal se instaure en el proceso penal como un mecanismo complementario de solución de conflictos
Queda, pues, todavía mucho camino por recorrer para que la mediación penal se instaure en el proceso penal como un mecanismo complementario de solución de conflictos. No se trata —ni mucho menos— de privatizar el Derecho Penal, sino de ofrecer herramientas adicionales que permitan al proceso penal no solo castigar, sino reparar de forma efectiva a las víctimas y evitar el riesgo de reincidencia. Los estudios realizados hasta la fecha en procesos de mediación penal con adolescentes resultan prometedores. En el año 2018 se publicó una investigación realizada sobre adolescentes que participación en procesos de mediación penal juvenil entre los años 2011 y 2018 en la provincia de Granada (5) . La mayoría de los participantes valoraron de forma positiva su capacidad para responder a los errores cometidos y compensar el daño causado a la víctima. De igual manera, comprendieron la necesidad de escuchar, atender y de empatizar con el otro. Por otro lado, el estudio acreditó que su participación en el proceso de mediación les sirvió para no reincidir en su conducta, modificar la percepción negativa que podían tener inicialmente hacia la víctima y favorecer una relación de respeto hacia ella.
Responder. Reparar. Restaurar. Cuando la mediación penal da resultados positivos, se mejora la convivencia de la sociedad porque se promueve ese valor superior tan esencial (y escaso en el mundo) que es la paz. Quizá sea el momento de recordar aquellas palabras de Mahatma Gandhi:
«La persona que no está en paz consigo misma, será una persona en guerra con el mundo entero».