- Comentario al documentoEl Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual de 26 de julio de 2021, actualmente en tramitación, plantea la posibilidad de incorporar al Código penal español un delito para luchar contra el acoso callejero. Este nuevo delito se incorporaría como un atentado contra la integridad moral y como una forma de injurias o vejaciones injustas de carácter leve. Se trata de una medida que se integra dentro de un conjunto de acciones que pretenden frenar lo que se denomina las «violencias contra las mujeres» en el marco de la política criminal actual que sigue los postulados de la doctrina del género.Estas iniciativas están teniendo lugar en numerosos países de nuestro entorno. Así, en los últimos años ha surgido un movimiento internacional, apoyado principalmente por organizaciones de mujeres y colectivos de jóvenes, con el propósito de sensibilizar sobre el acoso sexual en espacios públicos llegándose, incluso, a plantear la necesidad de tipificar penalmente los «ruidos de besos», las «insinuaciones» o los «silbidos». Como es posible observar, se trata de una materia en la cual resulta extremadamente complicado escapar del debate político y que enfrenta a dos sectores con ideas claramente contrapuestas.En este trabajo se pone el acento en la necesidad de centrar el debate en aspectos netamente jurídicos, analizando cuál es el bien jurídico que puede verse afectado por este tipo de conductas y qué entidad debe tener el ataque para recibir la respuesta penal. A su vez, es preciso tener en cuenta que sólo la existencia de una laguna legal justificaría la introducción de un nuevo delito destinado a castigar este fenómeno. No debemos olvidar que, a pesar de que se suela recurrir al Derecho penal con estos fines, conseguir la transformación social no es uno de los objetivos de este sector del ordenamiento jurídico.
I. Introducción
Dentro del conjunto de medidas destinadas a frenar lo que se denomina las «violencias contra las mujeres» y en el marco de la política criminal actual que sigue los postulados de la doctrina del género, el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual de 26 de julio de 2021, actualmente en tramitación, plantea la posibilidad de incorporar al Código penal español un delito para luchar contra el acoso callejero. Esta propuesta sigue una línea de pensamiento que se proyecta a nivel internacional y que responde al objetivo de visualizar actitudes discriminatorias que tradicionalmente han sufrido las mujeres sin que —en apariencia— recibiesen ningún amparo legal, de modo que lo que se pretende evitar son comportamientos masculinos que se encuentran arraigados y que hasta el momento eran considerados como socialmente aceptados. A este planteamiento también respondieron, en su momento, la introducción del delito de acoso sexual (art. 184 CP (LA LEY 3996/1995)), el acoso laboral (art. 173.1 CP (LA LEY 3996/1995)) y la regulación del delito de violencia doméstica (art. 173.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
Para poder opinar con fundamento sobre la oportunidad de regular de forma específica el acoso callejero, creemos que sería conveniente atender de forma previa a las siguientes cuestiones: en primer lugar, sería preciso considerar cuáles son los comportamientos propios de acoso callejero que lesionan con suficiente entidad los bienes jurídicos como para recibir el reproche penal. Si bien no cabe duda de que en el contexto de un altercado callejero pueden darse situaciones que traspasen los límites de lo socialmente aceptado e, incluso, de lo penalmente relevante, lo cierto es que en la mayor parte de los casos se tratará de hechos de escasa significación, donde puede tornarse complicado establecer el límite entre lo simplemente grosero y lo delictivo. En segundo lugar, sería preciso considerar si esos comportamientos, que efectivamente traspasan el umbral de lo penalmente relevante, pueden ser subsumidos en los delitos ya previstos en el Código penal. Si la respuesta a esta pregunta fuera negativa y se comprobara la existencia de una laguna legal, deberíamos considerar cuál es la fórmula más adecuada para su tipificación, pero si fuera afirmativa, entendemos que no estaría justificada la creación de un tipo destinado a castigar un fenómeno criminológico que puede ser resuelto por las normas penales vigentes.
No obstante, en nuestro país los pasos parecen haberse seguido en forma inversa, ya que el proyecto que se encuentra actualmente en tramitación no viene precedido por un estudio que demuestre la existencia de un vacío normativo. En este contexto, dedicaremos las páginas siguientes a indagar sobre la experiencia internacional en la materia y las posibles consecuencias de la aprobación del texto legal propuesto.
II. ¿De qué hablamos cuando nos referimos a «acoso sexual callejero»?
De acuerdo con el Informe publicado en 2019 por ONU Mujeres (1) , en México casi una de cada tres mujeres (27.4 %) a lo largo de su vida ha sido objeto de piropos o frases de carácter sexual que la molestan o incomodan y el 12.6 % ha sufrido tocamientos o ha sido manoseada sin su consentimiento. El estudio también revela que estos actos tienen mayor prevalencia en la calle y en el transporte público pero que no se limitan a constituir una cuestión aislada de seguridad, sino que son actos que tienen su origen en el sistema estructural de discriminación de género y de violencia contra las mujeres. En este sentido, el informe expresa que el fenómeno del acoso sexual no se limita a un país, cultura, región, o posición socioeconómica, sino que el acoso sexual que cotidianamente padecen las mujeres y niñas en los espacios públicos es inaceptable e intolerable en la medida en que limita su libertad de movimiento, su capacidad de participar en la vida pública, su acceso a los servicios esenciales y el ejercicio de sus derechos».
Si acudimos a los instrumentos jurídicos internacionales es posible comprobar que estos no contienen una definición específica de acoso sexual en espacios públicos; sin embargo, estos documentos sí establecen las bases para concluir que el acoso callejero es un acto de discriminación y violencia contra las mujeres. Así, el Programa «Global Ciudades y Espacios Públicos Seguros para Mujeres y Niñas», de las Naciones Unidas (2) , señala que el acoso sexual está comprendido por: acciones realizadas de manera intencional por parte del perpetrador y sin el consentimiento, acuerdo o permiso de la persona que lo recibe e incluye comentarios sexuales no deseados, acciones o gestos. De modo que el acoso puede verificarse de las siguientes formas:
- — Verbal o sin contacto físico: A través de comentarios sexuales sobre las partes del cuerpo o apariencia de una persona, silbidos, piropos, ofertas sexuales, insinuaciones sexuales, comentarios de doble sentido.
- — No verbal: Mediante gestos, miradas lascivas, exposición de los órganos sexuales, señas, sonidos, seguimiento o acecho.
- — Incluyendo contacto físico: A través de roces, manoseo, apretones y pellizcos, empujones, frotamientos contra la persona de una manera sexual (3) .
Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul en 2011 tampoco contiene una definición expresa de lo que debemos entender por «acoso callejero» pero sí se refiere al acoso sexual en el artículo 40 disponiendo que «las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que toda forma de comportamiento no deseado, verbal, no verbal o físico, de carácter sexual, que tenga por objeto o resultado violar la dignidad de una persona, en particular cuando dicho comportamiento cree un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, sea castigado con sanciones penales u otro tipo de sanciones legales.» Como vemos, el Convenio agrega a la ecuación un elemento fundamental: la necesidad de que los comportamientos supongan una violación de la dignidad de la persona.
Estudios realizados identifican a los piropos, silbidos o insinuaciones como actos violentos por el sólo hecho de no contar con el consentimiento del destinatario
Cuando se hace referencia al «acoso sexual callejero» se suele pensar en el clásico «piropo» que puede decirle un hombre a una mujer en la calle, pero estas expresiones pueden manifestarse de modos muy diversos. En los estudios citados se identifica a los piropos, silbidos o insinuaciones como actos violentos por el sólo hecho de no contar con el consentimiento del destinatario y sin atender a ulteriores consideraciones. No obstante, las manifestaciones con connotación sexual que se realizan en la calle pueden tener una tono agradable y positivo o, pueden ser realizadas de forma soez y grosera. A su vez, pueden limitarse a contener expresiones verbales, o pueden incluir gestos o, incluso, comportamientos que impliquen pequeñas agresiones. En consecuencia, las expresiones con connotación sexual que se realizan en la vía pública abarcan un espectro tan amplio de conductas que impide reunirlas en una única categoría. En este contexto, la referencia a la necesaria violación de la dignidad de la persona, a pesar de su vaguedad, es un elemento que nos permite comenzar a discernir cuáles son los comportamientos que pueden merecer el reproche penal. En este sentido, entendemos que toda expresión o manifestación que tenga una connotación positiva no puede ser vista como un ataque a la dignidad de la persona. En la medida en que el Derecho no puede responder solo a consideraciones subjetivas del interlocutor, deberíamos excluir del ámbito del acoso, los silbidos, piropos y simples insinuaciones, ya que el mero hecho de ser vistos como manifestaciones que tienden a perpetuar los estereotipos de los sexos, no implica que supongan un ataque a las mujeres y menos que puedan ser identificados como una forma de violencia contra ellas.
A pesar de las conclusiones del Informe de ONU Mujeres ya expuestas, en las que se considera que estamos frente a un fenómeno que no conoce fronteras, entendemos que las desigualdades culturales sí pueden marcar diferencias relevantes en este ámbito. Es propio del carácter latino expresar las preferencias y los gustos de una forma más efusiva que en otras culturas y estas expresiones pueden ser recibidas de diferente manera por el interlocutor. El auge del feminismo y, especialmente, de la perspectiva de género, ha influenciado en buena medida al género femenino en la creencia de que este tipo de manifestaciones son formas de machismo y que persiguen el objetivo de cosificarlas. Dentro de esta nueva cultura, pequeños gestos, como abrir la puerta de un coche a una mujer, que antes eran percibidos como detalles de caballerosidad, se han convertido en conductas a evitar por el género masculino. Pero, ¿significa esto que la dañosidad de la conducta dependa de la forma en que es percibida por el interlocutor?, la respuesta a esta pregunta debe ser negativa, ya que es indudable que la ley penal debe atenerse en la medida de lo posible a parámetros objetivos.
III. Una tendencia global: el acoso callejero en el derecho comparado
A nivel mundial son profusos los esfuerzos que se han dedicado a perseguir el acoso sexual en los espacios laboral y docente, pero se había dejado de lado el que ocurre en el espacio público. A pesar de ello, en los últimos años ha surgido un movimiento internacional, apoyado principalmente por organizaciones de mujeres y colectivos de jóvenes, con el propósito de sensibilizar sobre el acoso sexual en espacios públicos. Este movimiento no tiene más de ocho años y en los últimos cinco se evidencia la tendencia de legislar sobre el tema tanto en el ámbito penal como administrativo (4) .
Perú ha sido uno de los países en los que este debate se ha vivido con más intensidad (5) . Así, en 2015 se aprobó la Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos (Ley 303014) que lo define como toda «conducta física o verbal de naturaleza o connotación sexual realizada por una o más personas en contra de otra u otras, quienes no desean o rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, sus derechos fundamentales como la libertad, la integridad y el libre tránsito, creando en ellas intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo en los espacios públicos». Esta Ley determina la obligación del Ministerio de Interior de incorporar al Código Administrativo de Contravenciones de la Policía Nacional del Perú, una contravención específica que reprima los actos de acoso sexual en espacios públicos, así como la necesidad de constituir, administrar y actualizar un «Registro Policial de Denuncias por acoso sexual en espacios públicos». Este Registro deberá ser de acceso público y deberá contar con la información de las personas denunciadas que hayan sido encontradas responsables de estos actos. Como vemos, la definición que nos da la Ley 303.014 sobre el concepto de acoso callejero descansa plenamente sobre consideraciones subjetivas, en cuanto hace depender del deseo o rechazo del interlocutor la posible lesión de la dignidad. No obstante, más preocupante aún resulta que esta norma determine la creación de un registro de acceso público donde conste la información de personas denunciadas cuya responsabilidad sólo ha sido valorada en sede administrativa, en la medida en que estos órganos no pueden contar con el nivel de garantías procesales propio de los órganos penales. Se trata de una situación susceptible a la vulneración del derecho a la protección de datos personales que puede acarrear importantes perjuicios a la persona implicada en distintos ámbitos de su vida.
Se buscaba incorporar al Código penal un delito que castigará a quien sin tener contacto físico realizara actos de naturaleza sexual como miradas persistentes
La posibilidad de incorporar al Código penal esta problemática también fue debatida en el país sudamericano, ya que el Grupo Parlamentario Acción Popular-Frente Amplio, en el año 2014 presentó la iniciativa legislativa n.o. 3539/2013, que llevó por título «Ley de Prevención, Atención y Sanción del Acoso Sexual en los Espacios Públicos y de reforma del Código Penal», y que fue el resultado del impulso de distintas organizaciones de la sociedad civil. Este proyecto buscaba incorporar al Código penal, en el artículo 450 (LA LEY 3996/1995), un delito que castigara a quien, sin tener contacto físico, realizara actos de naturaleza sexual, verbal o no, como miradas persistentes o incómodas, ruido de besos y/o silbidos, comentarios o insinuaciones de tipo sexual, gestos obscenos que resultaran degradantes, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima. No obstante, la propuesta de incorporar al Código penal este delito fue retirada, decisión que no puede más que festejarse en vistas a la excesiva amplitud del tenor del texto propuesto, donde como vemos, se llegaba al extremo de hacer referencia a las «insinuaciones» o «ruido de besos». Finalmente, la idea de tipificar expresamente el acoso sexual callejero en el país andino fue desechada y esta posibilidad fue reemplazada por la incorporación un tipo genérico de «acoso sexual» (6) .
En la República Argentina este tema también ha cobrado un gran protagonismo. Así, en 2019 se aprueba la Ley 27.501 (7) por la cual se modifica la Ley 26.485 (8) para incorporar al acoso callejero como modalidad de violencia contra la mujer en la normativa administrativa. La norma original ya preveía distintas medidas con el objetivo de erradicar la violencia contra las mujeres, siendo especialmente llamativo el nivel de amplitud que la ley otorga a este término. Así, la ley argentina considera que la violencia contra la mujer, puede ser tanto de carácter físico, psicológico, sexual, económico y patrimonial o, incluso, «simbólico». De este modo, la llamada «violencia simbólica» hace alusión a «la que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad».
Frente a lo que consideramos como una «utilización distorsionadora de la terminología» no podemos más que lamentar la desnaturalización del concepto de violencia que está terminando por imponer su uso generalizado para caracterizar situaciones profundamente desiguales. Y es en este contexto, que la reforma de 2019 introduce como una forma más de «violencia» a la llamada «violencia contra las mujeres en el espacio público», siendo definida como «aquella ejercida contra las mujeres por una o más personas, en lugares públicos o de acceso público, como medios de transporte o centros comerciales, a través de conductas o expresiones verbales o no verbales, con connotación sexual, que afecten o dañen su dignidad, integridad, libertad, libre circulación o permanencia y/o generen un ambiente hostil u ofensivo», y determinando la necesidad de luchar contra ella en todos los ámbitos legales (9) . No obstante, a pesar del fuerte activismo registrado en este país a favor de la perspectiva de género y del reconocimiento de esta problemática, la tipificación penal de esta conducta, que podría ser vista como la consagración legal de su reconocimiento a nivel nacional, no es aún una realidad, ya que los numerosos intentos por conseguir su introducción no han sido fructíferos hasta el momento (10) .
La experiencia del vecino país de Portugal en este ámbito también resulta de interés para nuestro estudio. En este Estado la ratificación, el 5 de febrero de 2013, del Convenio del Consejo Europeo sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica, conocido como Convención de Estambul, desembocó en la modificación del Código penal portugués por la Ley n.o 83/2015 que introdujo el delito de «acoso sexual». La ubicación elegida por el legislador para incluir el nuevo tipo delictivo fue la Sección I del Capítulo V destinado a castigar los «Delitos contra la libertad sexual». De esta forma, el nuevo precepto castiga a quien «…acosa a otra persona, realizando ante ella actos de carácter exhibicionista, formulando proposiciones de carácter sexual u obligándola a establecer contactos de carácter sexual…», conducta que es sancionada con la pena de prisión de hasta 1 año o multa de hasta 120 días.
La introducción de este nuevo tipo penal generó un fuerte debate en la opinión pública. Así, al tratarse de un delito que describe una conducta muy genérica, la redacción elegida no logró satisfacer a ninguno de los sectores. Por una parte, los movimientos feministas consideraron que se trataba de una reforma insuficiente, al entender que todas las formas de abuso sexual deberían estar recogidas en una única norma, evitando de este modo que las distintas modalidades estén dispersas por todo el Código Penal y en la Ley del Trabajo (11) . En este sentido, miembros de la organización UMAR (Centro de Cultura e intervención feminista) señalaron la importancia de la tipificación expresa del acoso sexual como un delito específico en la medida en que produce efectos disuasorios y transmite un mensaje claro de que esta conducta es inaceptable. En el mismo sentido, la APAV (Apoyo a Víctimas) subrayó que persiste una cultura de normalización de estas conductas, que la no criminalización puede ayudar a perpetuar. A pesar de celebrar la introducción de este delito en el Código penal, desde estos sectores se criticó la fórmula escogida ya que consideraron que, de acuerdo a esta redacción, los comentarios más sutiles, referidos a la ropa, por ejemplo, no quedan cubiertos por la norma. En el extremo opuesto, algunos detractores subrayaron que el tratamiento de estos temas no es necesario y sólo responde a una agenda de «izquierda», mientras que esta reforma a la que bautizaron «ley antipiropos», sólo cumple con el objetivo de coartar el derecho a la libertad de expresión (12) .
Como es posible observar, las dinámicas que se suceden en los distintos Estados en torno a esta problemática presentan notables características en común. Se trata de una materia en la cual resulta extremadamente complicado escapar del debate político. Posiblemente esta situación venga motivada por el hecho de que los movimientos feministas, normalmente identificados con partidos de izquierda, consideren a la incriminación penal de estas conductas como el medio adecuado para enviar un mensaje a la comunidad y lograr la transformación social. De modo que una descripción genérica de la conducta —que pueda ser aplicada cuando los tribunales consideren que la dañosidad de la misma alcanza el nivel requerido— no es vista como una medida suficiente. Por otro lado, se suele pretender un nivel de concreción del tipo que asegure la trasmisión del mensaje. Esto lleva a sugerir la tipificación de comportamientos como los «silbidos» o el «ruido de besos», tal como sucedió durante la tramitación de la ley peruana. En este contexto, creemos que la discusión jurídica debe ser reconducida a otros extremos. En el ámbito del Derecho penal, como no puede ser de otro modo, la discusión sólo puede llevarnos a poner en el centro del debate al objeto de protección lesionado por estas conductas y el nivel de afectación requerido para propiciar la intervención de las normas penales.
IV. El acoso sexual callejero en la Legislación penal española
El Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual de 26 de julio de 2021 prevé la incorporación del fenómeno del acoso callejero en la legislación penal española a través de una nueva figura que se incorporaría en el artículo 173. 4 del Código penal (LA LEY 3996/1995). El citado texto establece que: «Las mismas penas se impondrán a quienes se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad.» En consecuencia, el nuevo tipo delictivo que está inspirado en esta problemática, se integraría en el ámbito de los delitos contra la integridad moral y, en concreto, se trataría de una forma de injuria o vejación injusta de carácter leve, sin hacer mención expresa del fenómeno que lo origina ya que, como es posible observar, el texto no introduce ningún requisito que limite su aplicación a los hechos que tengan lugar en los espacios públicos.
Es oportuno recordar que el tipo de las injurias o vejaciones de carácter leve, previsto actualmente en el apartado 4 del artículo 173 CP (LA LEY 3996/1995) —cuya pena estaría equiparada a la de la figura propuesta— luego de la reforma acaecida en 2015 es muy precepto de alcance muy limitado ya que sólo está destinado a castigar los casos en los que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, esto es, cuando el hecho se realice «sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados».
Dado que el nuevo delito se integraría dentro de la estructura creada para castigar los atentados contra la integridad moral, parece conveniente repasar el contenido de este bien jurídico, así como la organización de los delitos destinados a su protección.
1. El bien jurídico «integridad moral»
Con la aprobación del Código penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), el legislador crea el Título VII bajo la rúbrica «De las torturas y otros delitos contra la integridad moral». Ya por entonces la doctrina de forma unánime resaltó la dificultad de concretar el contenido del bien jurídico protegido por estas conductas debido a su carácter difuso y especialmente abstracto (13) . Indudablemente, el concepto de dignidad debe ser el punto de partida de toda opción interpretativa que pretenda dotar a la integridad moral de contenido como objeto de protección. No obstante, en la medida en que la dignidad puede ser definida como la propia cualidad del ser humano y el derecho al respeto a esa cualidad que todos tenemos por el hecho de ser personas (14) , resulta insuficiente para satisfacer las necesidades de concreción de un bien jurídico penalmente protegido. Con razón, se ha afirmado que la dignidad constituye el fundamento último de todos los derechos fundamentales y, quizá del propio sistema de garantías y libertades de un Estado de Derecho (15) . Podría sostenerse, por tanto, que si identificamos el concepto de integridad moral con el de dignidad o con la «inviolabilidad» de la persona (tal como lo hace el Tribunal Constitucional en la Sentencia 120/1990 (LA LEY 1761-JF/0000)), todos los preceptos del Código Penal estarían destinados a proteger, de forma, más o menos inmediata, la integridad moral (16) .
Una vez reconocida la insuficiencia del concepto de dignidad para dotar de contenido a la integridad moral (17) , y al acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional, comprobaremos que este Tribunal ha evitado manifestarse abiertamente sobre los límites del contenido de la integridad moral, estableciendo solamente qué tipo de actuaciones pueden ser lesivas para el mismo. Frente a esta dificultad, la doctrina ha extraído tres notas fundamentales que podrían caracterizar a los actos atentatorios contra la integridad moral: se trataría de actos violentos, que contraríen la voluntad del sujeto pasivo, estos actos provocarían sufrimientos o padecimientos, y supondrían la humillación o envilecimiento de la persona que los sufre (18) .
A primera vista, se aprecia la dificultad de trasladar esta interpretación al ámbito del Derecho Penal, legislación que, ya mucho antes de la aprobación del Código penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), contaba con tipos destinados a proteger la libertad, el honor o la salud. De esta forma, la necesidad de dotar de un contenido propio que justifique la existencia autónoma del bien jurídico «integridad moral» obliga al intérprete a indagar acerca de qué aspecto de la personalidad del individuo, cuya protección no era abarcada a través de los delitos contra la libertad, contra el honor o contra la integridad física, puede haber inspirado la decisión del legislador de crear un Título para castigar los atentados contra la integridad moral.
En la doctrina penal las distintas interpretaciones en torno al alcance y contenido del bien jurídico integridad moral pueden dividirse en dos grupos (19) . En primer término, encontramos las posiciones que pueden denominarse «amplias» y que identifican a la integridad moral con la inviolabilidad personal y el derecho a ser tratado como persona, pero donde no se exige, o se relega a un segundo plano, la presencia de sufrimiento, humillación o vejación (20) . Por otro lado, encontramos las posiciones «restringidas», que toman como punto de partida la interpretación de los tipos penales y en donde el derecho a no padecer humillaciones y sufrimientos aparece en primer plano. Es preciso tener presente que el reconocimiento como bien jurídico penalmente protegido de los derechos constitucionales no implica necesariamente que esa protección esté dirigida a la totalidad del contenido que en el ámbito del derecho constitucional tenga asignado. El legislador penal, de acuerdo a las necesidades, puede decidir si proteger ese contenido en su totalidad o sólo en parte, a través de la tipificación de las conductas punibles (21) . Consecuentemente, entendemos que la decisión acerca del alcance y contenido de la integridad como bien jurídico penalmente protegido pasa por el análisis de las figuras incorporadas en el Título VII del Código penal.
2. Los tipos penales protectores de la «integridad moral»
En el ámbito de los delitos contra la integridad moral los tipos delictivos definen las siguientes figuras:
- 1. Los atentados contra la integridad moral, del artículo 173. 1, primer párrafo, CP, que castigan la conducta de quien «infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral» con la «pena de prisión de seis meses a dos años».
- 2. El acoso laboral previsto en el artículo 171. 1, segundo párrafo, CP, que requiere que el sujeto se aproveche de una relación de superioridad determinada por la relación laboral o funcionarial con la víctima para realizar de «forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima», que se castiga con la misma pena que en el caso anterior, esto es, con la pena de prisión de seis meses a dos años.
- 3. El acoso inmobiliario, de artículo 171.1, tercer párrafo, que castiga a quien «de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda», también castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
- 4. El delito de violencia habitual sobre la pareja o familia, que castiga a «el que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia (…)» (22) , con la pena de con la pena de «prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años».
- 5. El delito de injurias o vejaciones injustas de carácter leve que castiga a quien lleve a cabo estas conductas «cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173», con la pena «de pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses».
- 6. El delito de torturas, que castiga a «la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral». En estos casos, el culpable «será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es».
Como es posible observar, el delito previsto en el artículo 173.1 CP (LA LEY 3996/1995) que castiga los atentados contra la integridad moral, da pocos elementos al intérprete para determinar el contenido de su objeto de protección, al definir la conducta como el atentado contra el bien jurídico. No obstante, la utilización del término «degradante» sí puede echar un poco de luz sobre esta materia. Como primer paso para resolver esta cuestión, sería preciso delimitar el contenido del bien jurídico «integridad moral» con respecto a otros valores que reciben protección a través de figuras penales diferentes. Así, con respecto a la delimitación entre los bienes jurídicos «libertad» e «integridad moral», una parte de la doctrina considera que la imposición de tratos degradantes implica necesariamente la lesión de la capacidad de autodeterminación del sujeto (23) . En este sentido, DEL ROSAL BLASCO mantiene que el requisito del doblegamiento de la voluntad de la víctima se entiende incluido en el concepto de trato degradante, ya que sólo en la medida en que el sujeto no renuncie a su derecho a ser tratado como persona y no como cosa, podrá considerarse lesionada su integridad moral (24) . Contra esta opinión puede argumentarse que el tipo contenido en el artículo 173 CP (LA LEY 3996/1995) no exige, en ningún caso, que la conducta atente contra la voluntad de la víctima. En este sentido, entendemos que, si bien el «trato degradante» puede ser considerado como tal en la medida en que la vejación que provoca no es aceptada por la víctima, inferir de esta situación que la integridad moral abarca la protección de la libertad es tanto como suponer que un delito de injurias ataca a la libertad porque el ataque al honor que estas provocan no es aceptado por el injuriado.
Bajo este prisma, prácticamente la totalidad de los delitos que protegen bienes de carácter personal abarcarían también la lesión a la libertad. Tampoco puede sostenerse que el trato degradante que se inflige deba perseguir como fin último la lesión de la libertad (25) , simplemente porque, como se ha mencionado, el tipo del artículo 173 CP (LA LEY 3996/1995) no incluye este elemento. Todas estas consideraciones nos llevan a pronunciarnos a favor de una tesis restringida, por la cual el doblegamiento de la voluntad de la víctima, no es un elemento imprescindible de los atentados contra la integridad moral. En consecuencia, entendemos que es posible que se verifiquen situaciones en las que no se vea afectada la libertad pero que sean típicas a efectos del 173.1 CP, como puede ser el caso de la simulación de una ejecución o mostrar certificaciones falsas sobre la muerte de una persona querida (26) .
Todo ello nos lleva a señalar que, a través del tipo de los atentados contra la integridad moral, el legislador intenta proteger al sujeto de sufrir sentimientos de humillación y vejaciones. Este no sólo será el elemento que otorgue autonomía al bien jurídico «integridad moral», sino que también será el específico ámbito del derecho fundamental al que se otorgue protección en el Título VII del Código Penal. Creemos, por tanto, que es necesario propiciar una interpretación de la integridad moral como bien jurídico protegido en el artículo 173 CP (LA LEY 3996/1995) que objetive en la medida de lo posible este concepto y que lo aparte de la excesiva abstracción y generalidad de la doctrina constitucional. Una interpretación con las características que pueden extraerse de la postura del Tribunal Constitucional resulta válida a la hora de analizar el contenido de un derecho fundamental, pero no resulta útil para determinar el alcance de un bien jurídico-penal, ya que nos lleva a equiparar a la integridad moral con el concepto de voluntad como libre determinación de la persona (27) y, por tanto, a confundir el injusto de los delitos contra la libertad con el desvalor propio de los delitos que protegen específicamente la integridad moral.
3. El acoso sexual callejero como una forma de vejación injusta de carácter leve
Si atendemos a la estructura de los delitos que protegen la integridad moral, que ha sido expuesta de forma esquemática en el apartado anterior, podremos observar que el tipo básico del art. 173. 1 CP (LA LEY 3996/1995) se caracteriza por propiciar un menoscabo de la integridad moral de carácter «grave», es decir, para ser subsumida en este tipo penal la conducta debe suponer una lesión significativa del bien jurídico. Siguiendo con la interpretación del concepto de «trato degradante», una cuestión que ha suscitado polémica se refiere a si el término «trato» implica necesariamente que la conducta deba extenderse en el tiempo. En este sentido, se ha indicado que el vocablo utilizado presupone una cierta permanencia (28) . No obstante, hoy prima la opinión que señala que una única conducta puntual puede servir para estimar la concurrencia del delito, siempre que en ella se aprecie la intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto (29) . En caso de que no se verifique esta intensidad lesiva, antes de la reforma operada en 2015 era posible recurrir a la falta de vejación injusta de carácter leve del artículo 620.2 CP (LA LEY 3996/1995), opción que ya no existe de acuerdo a la regulación actual. Como forma de establecer un parámetro de gravedad, podemos citar como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 155/2020, de 3 de junio (LA LEY 242959/2020), que consideró como atentado grave a la integridad moral el hecho de dar publicidad al llamado «tour de la Manada» en el que se pretendía recrear el recorrido realizado por los implicados en el mediático caso de agresiones sexuales que tuvo lugar en Pamplona en 2016 o, bien el Auto núm. 2333/2005 de 27 octubre (LA LEY 299119/2005), del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en el que se entiende que retener a una persona desnuda, atada de pies y manos, con gafas de soldador, recibiendo golpes y descargas eléctricas en abdomen y brazos, alimentada mínimamente y permanentemente intimidada, excede del ataque a la libertad que puede ser castigado a través de los delitos de detenciones ilegales y supone actos de degradación, humillación y el mantenimiento de una situación de indignidad que debe ser castigada de forma independiente.
En cuanto a la configuración de las figuras de acoso inmobiliario y acoso laboral, que se ubican en la regulación de los delitos contra la integridad moral inmediatamente después de los tratos degradantes, el legislador rebaja la exigencia de gravedad de los actos independientes, pero acude a la fórmula de exigir que los hechos que resultan ser «hostiles» o «humillantes» se lleven a cabo de forma reiterada. Tal como señala RAGUÉS I VALLÉS, lo que parece haberse pretendido a través de estas figuras es elevar a la categoría de delito una especie de falta continuada de vejaciones injustas, que son definidas como «actos hostiles y humillantes» y que adquieren carácter delictivo cuando dichos actos de vejación se explican por el propósito del sujeto activo de impedir a la víctima el legítimo disfrute de la vivienda (30) . En consecuencia, debemos concluir que si los actos humillantes que provocan una importante vejación, es decir, una lesión al bien jurídico integridad moral de gran intensidad, constituyen trato degradante, la conducta del delito de acoso inmobiliario deberá integrarse con actos humillantes de menor intensidad pero reiterados en el tiempo (31) . Podríamos considerar, por tanto, que conductas que antes quedaban incluidas en la falta de vejación injusta de carácter leve pasarían a ser delictivas si son reiteradas y si, además, se cumple el requisito de que sean realizadas con el «objeto de impedir el legítimo disfrute de la vivienda» (32) . Este sería el plus que justificaría que el delito del artículo 173 1. tercer párrafo, cuya conducta tiene una menor potencialidad lesiva con respecto al bien jurídico «integridad moral», mereciera la misma respuesta jurídica prevista para el delito del artículo 173.1 CP. (LA LEY 3996/1995)
Siguiendo con el esquema legislativo y en el caso del delito de violencia habitual, del artículo 173. 2 CP (LA LEY 3996/1995), se mantiene el límite mínimo de la pena en los seis meses, pero se eleva el tope máximo hasta los 3 años de prisión (además de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años). En este caso, las razones que llevan a elevar el castigo están definidas con claridad, ya que el tipo requiere que los actos de violencia física o psíquica se desarrollen con «habitualidad» y los sujetos pasivos tengan con respecto al autor una determinada relación que puede originar una situación de vulnerabilidad (33) .
Por su parte y como ya ha sido comentado, el delito de injurias o vejaciones injustas de carácter leve, del art. 173. 4 CP (LA LEY 3996/1995) está previsto para ser aplicado sólo cuando el sujeto pasivo sea una de las personas a las que alude el artículo 173.2 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, su pareja o personas del núcleo familiar. En estos casos, no será necesario que concurra la habitualidad a la que se hacía mención en el delito de violencia habitual y, en consecuencia, la pena será notablemente menor ya que se tratará de la pena de localización permanente de cinco a treinta días, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses. Como vemos, al desaparecer la falta de vejaciones injustas de carácter leve, el precepto que resultaría equivalente en la nueva legislación sólo es aplicable en casos puntuales, donde hay una mayor facilidad de lesión del bien jurídico dada la especial vinculación que une a los sujetos. En este contexto se integraría el nuevo delito de acoso sexual callejero en caso de aprobarse el proyecto que se encuentra en tramitación. Este nuevo tipo se configuraría como un delito de injurias o vejaciones de carácter leve que compartiría pena con la figura del 173. 3 CP.
Como es posible observar, los tipos penales que se han descrito hasta el momento responden a una estructura correctamente equilibrada en la que la mayor gravedad del desvalor de acción o de resultado justifica la imposición de una sanción de diferente entidad. Así, mientras el trato degradante requiere una afectación a la integridad moral de carácter grave, en el caso del acoso inmobiliario o laboral la composición de la misma pena se justifica en virtud de la repetición de los hechos, o bien de la afectación de otros derechos como el legítimo disfrute de la vivienda. No obstante, es difícil encontrar una justificación a la equiparación de penas entre la vejación injusta de carácter leve y el nuevo delito de acoso sexual callejero. Mientras en el caso de la vejación injusta de carácter leve la justificación de la tipificación viene determinada por la vulnerabilidad de la víctima frente al ataque, no existe ninguna circunstancia equivalente que justifique esta equiparación con la nueva figura.
El tipo penal no requiere la repetición de comportamientos de modo que un único hecho podría dar lugar a la consumación del delito
Si bien el fenómeno criminológico del acoso sexual callejero ha sido el que ha inspirado esta nueva incorporación, lo cierto es que la descripción de la conducta típica no responde a la de una forma de acoso. En primer lugar, es preciso señalar que el tipo penal no requiere la repetición de comportamientos, de modo que un único hecho podría dar lugar a la consumación del delito. De la regulación legal se desprende que la conducta típica puede consistir en «expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria». En consecuencia, dirigirse a una persona en la calle mediante una única expresión grosera podría dar lugar a la imposición de la pena, siempre y cuando dicha expresión tenga un contenido de carácter sexual. En este sentido el tipo se aleja de otras figuras como el acoso laboral o inmobiliario o el llamado «stalking» del art. 172 CP. (LA LEY 3996/1995) Como vemos, más allá del hecho de que la conducta genere una afectación a la integridad moral —que se verificaría con la causación de una situación intimidatoria, hostil o humillante— no hay otros elementos de los que pueda deducirse que la conducta requiere una gravedad comparable al 173.3 CP, ya que no se exige que esta afectación tenga una determinada entidad ni que el sujeto pasivo adolezca de determinadas características que determinen una mayor vulnerabilidad. Con ello, entendemos que la modificación propuesta alteraría el equilibrio existente en la actualidad en la estructura de estos tipos.
En referencia a la ubicación sistemática del precepto y a su configuración como una forma de atentado contra la integridad moral, entendemos que la misma es acertada. No obstante, la posibilidad de que la conducta genere una situación «objetivamente intimidatoria» resulta distorsionadora. Anteriormente se han puesto de manifiesto las dificultades para delimitar el objeto de protección en los delitos contra la integridad moral y, en concreto, para diferenciarlos con respecto a las conductas que protegen la libertad. De forma consecuente, el legislador al describir las conductas típicas de los delitos de acoso laboral e inmobiliario se refiere únicamente a la realización de actos «hostiles o humillantes» dejando claro que la protección contra los actos intimidatorios se lleva a cabo a través de las figuras de las amenazas y las coacciones. Esta coherencia no se repite en el nuevo delito destinado a castigar los actos de acoso callejero, creando posibles problemas concursales.
Como hemos visto, en otros países de nuestro entorno los delitos que recogen este fenómeno han sido ubicados en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual. No podemos estar de acuerdo con esta opción. Frente a estas conductas no existe lesión alguna a la libertad sexual y toda posibilidad de su afectación resulta excesivamente lejana. En este sentido, entendemos que la única vía para incluir la regulación penal de este tipo de conductas es aludiendo al componente de degradación o humillación que pueden provocar y por ello, precisamente, consideramos que la ubicación sistemática podría ser la correcta.
V. Consideraciones finales
Como se ha señalado al inicio de este trabajo, a la hora de valorar la posible incorporación a la normativa penal de un tipo destinado a castigar el hostigamiento callejero, lo más importante es determinar si existe una laguna legal o, por el contrario, si las manifestaciones penalmente relevantes de este fenómeno pueden ser castigadas a través de las normas penales ya existentes. A partir del análisis realizado debemos pronunciarnos en contra de la incorporación de este nuevo tipo penal.
Las razones que nos llevan a pronunciarnos en contra de la propuesta son sencillas. En primer lugar, una parte importante de las conductas que suelen considerarse incluidas dentro de lo que se da por llamar «acoso callejero», no reúnen la entidad suficiente para la intervención penal y, de acuerdo al principio de intervención mínima que lo rige, deben ser excluidas de este ámbito. Nos referimos a conductas tales como los silbidos, las insinuaciones, los ruidos de besos o los comentarios con connotación sexual o, bien sobre la ropa o el aspecto del destinatario, al menos, mientras dichas manifestaciones mantengan un tono positivo. En este ámbito, la subjetividad del interlocutor o el hecho de entender que este tipo de expresiones permiten perpetuar la cultura machista, no pueden entrar a ser valorados, como muy bien indica el propio pre-legislador al exigir que las conductas generen una «situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria».
Una vez excluidos los hechos de menor entidad, las restantes conductas podrán ser subsumidas en los delitos ya existentes. Así, cuando se trate de comentarios ofensivos o soeces es posible aplicar el delito de injurias del artículo 208 CP. (LA LEY 3996/1995) Cuando las conductas resulten intimidantes podría aplicarse el delito de amenazas leves del artículo 171. 7 CP (LA LEY 3996/1995), o, incluso, cuando los actos se repitan en el tiempo, podría recurrirse a la figura de stalking del art. 172 ter.
Como viene siendo habitual, la creación de delitos específicos para castigar fenómenos concretos persigue el objetivo de abrir un debate social y trasmitir a la ciudadanía la preocupación de los sectores políticos frente a determinados problemas sociales, aunque con ello no se contribuya a su solución. Es tarea del jurista poner de manifiesto esta situación, para contribuir en la medida de lo posible a la existencia de una opinión pública crítica y bien informada.