I. Introducción
Antonio, de poco más de 30 años de edad, acude a su dentista para la extracción de una muela. La intervención discurre sin problemas; pero el dentista, atendiendo a su protocolo, le prescribe a su paciente un tratamiento preventivo con un antibiótico de amplio espectro, amoxicilina, para prevenir posibles infecciones. Antonio no podría imaginarse que éste sería el comienzo de toda una espiral de desdichas con un fatídico final. Todo comienza con la mala suerte de sufrir uno de esos efectos adversos de muy rara aparición: unas diarreas de dimensiones bíblicas, que le hacen conjurarse con que jamás volvería a tomar un antibiótico en su vida. Cuando consigue superar el percance, la mala suerte le lleva a encontrarse con un cuñado suyo; quien, atribuyéndose tener siempre la razón, le sugiere redactar un testamento vital en el que expresamente muestre su completa disconformidad con la administración de antibióticos ante una situación de incapacidad de hecho que le impidiera otorgar un consentimiento informado. Los quince siguientes años de su vida discurren con absoluta normalidad; e incluso, no se llega a saber si por desconocimiento o por pensar ante todo en curarse, no muestra el más mínimo reparo en tratar una infección de orina y una faringitis con antibióticos, prescritos por el médico de su compañía de seguro privada. Desgraciadamente sufre a los 46 años de edad un aparatoso accidente de tráfico con múltiples fracturas óseas y lesiones internas. Ingresado en urgencias de un hospital público, el médico que le atiende descubre cómo en su historia clínica aparece una referencia a que ha redactado testamento vital; y que en el mismo consta su oposición a la administración de antibióticos. Lógicamente, la no administración de antibióticos dará paso a una infección generalizada que muy probablemente le llevará a la muerte. Tras una complicadísima intervención quirúrgica de urgencia, Antonio pasa a cuidados intensivos, sedado y en estado de inconsciencia; por lo que no puede ser interrogado sobre si consiente el único tratamiento que podría evitar ese fatal desenlace. Dado que siquiera dejó por escrito una explicación de su decisión, el personal médico que le atiende tendrá muy poco margen de actuación, más allá de tener que obedecer tan absurda decisión; de la que posiblemente Antonio incluso pudiera haberse olvidado.
Este supuesto que, obviamente, ni atiende a una situación de eutanasia activa ni pasiva, sino de una simple anticipación a la no prestación de consentimiento informado de futuro vía testamento vital, instrucciones previas o declaración vital anticipada, no esconde sino un sustrato de decisiones personales que pudieran tener como base una errática apreciación o ponderación de la realidad a la que se enfrenta quien desea poner fin a su vida en el presente o en un futuro más o menos incierto; y busca además el respaldo de los poderes públicos. A quien dice oponerse a la administración de antibióticos sin saber las consecuencias que pudieran derivarse de ello puede añadirse quien anticipa por la misma vía del testamento vital que se le practique la eutanasia activa, la ayuda para morir según el eufemismo empleado por la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia (LA LEY 5981/2021) —LORE—, cuando llegue a un estado de discapacidad mental que no tenga conciencia de sí mismo, sin posibilidad de retractación en estadios más livianos en los que tuviera incapacidad de hecho aunque cierto grado de consciencia; o quien logre enmascarar una incapacidad para tomar una decisión tan trascendental como es la de solicitar la ayuda para morir por razón de un trastorno mental afectante a su instinto básico de supervivencia.
Que la sociedad, los profesionales médicos que atienden al paciente y, sobre todo, los familiares y allegados más cercanos tengan que permanecer impasibles ante lo que podría ser considerado como una injusta y absurda autoinmolación que contaría con el respaldo de la comunidad a través de la Administración sanitaria, supone todo un dilema jurídico y deontológico de enorme calado ético. Ello nos enfrenta al reto de explorar las distintas vías o posibilidades de reacción de unos y otros ante la manifestación exteriorizada por una persona de querer que se ponga fin a su vida; tanto en el contexto de la prestación asistencial de ayuda para morir como de supuestos de, por previa decisión del propio paciente, rechazo o imposición de medidas terapéuticas o de soporte vital que habrán de derivar en un resultado occisivo (eutanasia activa indirecta o pasiva). Vías y posibilidades que aparentan verse especialmente mermadas en una regulación, tanto de los testamentos vitales como de solicitud directa de ayuda para morir, que apenas dejarían margen para la oposición de personas que pudieran mostrar un interés legítimo, bien por obediencia a su código deontológico, bien por su vinculación personal o familiar con el solicitante, frente al cumplimiento de tal voluntad.
Dedicaremos las breves líneas de este trabajo a explorar tales posibilidades.
II. El cuestionamiento de la capacidad del solicitante para interesar la ayuda para morir o tomar decisiones vitales afectantes a su salud
El art. 13.1 de la LORE, no lo olvidemos, no llega a reconocer un derecho subjetivo a la eutanasia activa, sino un derecho de carácter prestacional, incluible dentro de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud: el derecho a la prestación de ayuda para morir. La posibilidad de que una persona, en plenitud de sus facultades pudiera, bien a través de una determinada opción vital ante una concreta eventualidad, bien mediante su anticipación a través de un testamento vital, tomar decisiones que pudieran llevar a la muerte mediante una eutanasia activa indirecta o pasiva, abarca una dimensión diversa del ámbito de la personalidad de quien toma la decisión de solicitar una eutanasia activa. Pero ello debe de ser visto siempre desde un punto de partida que sí es común a ambas vías que pudieran permitir poner fin a la vida propia: No existe un derecho constitucional a morir; como tampoco a elegir libremente, siempre y en todo caso, el momento y forma en que deseemos pasar ese trance (1) .
Un familiar podría cuestionar que la solicitud de ayuda para morir estuviera realmente fundada en una situación terminal, de enfermedad grave e incurable
Poder cuestionar la decisión misma de quien adopta tan trascendental decisión podría encontrar cierto acomodo en una posición jurídica basada en intentar atacar las bases fácticas o jurídicas de la solicitud de ayuda para morir o decisión de instar el cese de determinado soporte vital que llevara irremisiblemente a la muerte del solicitante (eutanasia pasiva) o petición de aplicación de medidas paliativas que pudieran acelerar el inevitable trance hacia una muerte natural (eutanasia activa indirecta). Por poner un ejemplo, un familiar podría cuestionar que la solicitud de ayuda para morir estuviera realmente fundada en una situación terminal, de enfermedad grave e incurable, tal y como se define en el art. 3.b) de la LORE; o en el segundo supuesto, argüir que lo que éste pretende no es sino un suicidio asistido, cuando hay una expectativa más que razonable de supervivencia. Pero, como veremos posteriormente, el carácter personalísimo de la decisión permitirá al legislador establecer trabas o restricciones a esa eventual legitimación de un familiar o allegado para pretender mostrar tal oposición.
Esta posibilidad de poder incidir en tal decisión de un tercero adquirirá el máximo nivel de justificación y comprensión cuando se pretenda incidir sobre uno de los pilares esenciales en los que se asientan este tipo de manifestaciones de voluntad: La capacidad efectiva del solicitante para poder instar que se lleven a efecto los actos u omisiones precisos para que se ponga fin a su vida bajo el amparo de la ley. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos siempre se decantó por negar cualquier posibilidad de vincular a los poderes públicos en la decisión de arrostrar la vida propia, imponiendo lo contrario; es decir, medidas positivas tendentes a evitar que tal decisión llegara a materializarse, en tanto en cuanto pudiera encontrar como trasfondo una discapacidad o enfermedad mental. Si en sentencias de calado como la STEDH, Secc. 2ª, de 5 de junio de 2005 (caso TRUBNIKOV v. Rusia; asunto 49790/99) se alineó, y más en un contexto de sujeción especial propio de la condición de interno penitenciario del reclamante, por exigir la adopción por parte de los poderes públicos de tales medidas positivas tendentes a impedir la materialización de un suicidio, la STEDH, Secc. 1ª, de 20 de enero de 2011 (caso HAAS v. Suiza; asunto 31322/07), se mostró reticente a la posibilidad de poder exigirse el auxilio del Estado para materializar un suicidio en base precisamente a esa incapacidad de adoptar una decisión vital como consecuencia de los antecedentes psiquiátricos que pudiera presentar el reclamante (2) . Y ello sí abriría las puertas a la posibilidad de cuestionar la capacidad del solicitante para adoptar la decisión posiblemente más trascendental de toda su vida. Que estas vías reaccionales pudieran encontrar un asiento ante la jurisdicción, cuestionando la capacidad de decidir misma o impugnando el acto o documento en que tal decisión se recoge, encontrará sin duda tanto o más recorrido que cualquier propósito de acudir a la oposición al expediente o decisiones administrativas que pudieran servirles de respaldo.
Hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica —en adelante Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021)—, esta posibilidad se antojaba incontestable; pudiendo encuadrarse dentro del contexto de las acciones de incapacitación. Nada podría obstar a que el Ministerio Fiscal o persona legitimada pretendieran obtener una declaración de incapacitación genérica o declaración judicial de capacidad modificada que incluyera de forma explícita o implícita la incapacidad para la adopción de decisiones vitales en orden a la atención médica del interesado; y, lógicamente, una eventual solicitud de ayuda para morir. Por su parte, algunas leyes autonómicas, como sucedía con la Ley del Parlamento de Andalucía 5/2003, de 9 de octubre (LA LEY 1751/2003), de declaración de voluntad vital anticipada, en su art. 4.2, párrafo segundo (3) , abrían las puertas al cuestionamiento para el otorgamiento de testamento vital o alguna de sus cláusulas vía ejercicio de la correspondiente acción civil por parte del Ministerio Fiscal.
Sin embargo, la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) varía definitivamente el hasta entonces asentado esquema jurídico de la declaración de incapacitación con genéricas o específicas limitaciones a la capacidad de obrar y su correspondiente complemento a través de la figura del tutor o curador, pasando a un sistema legal en el que las personas con discapacidad son sometidas, a lo sumo, a un régimen de medidas de apoyo; y en los que se pretende a toda costa que sea el propio sujeto con discapacidad quien tome de forma autónoma, con las adecuadas medidas de apoyo, sus propias decisiones —art. 249 del Código Civil (LA LEY 1/1889)— (4) . De la declaración de incapacitación se pasa a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, desarrollado en los nuevos arts. 42 bis a) a 42 bis c) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015) —LJV—, que tiene por objeto la fijación de aquellas medidas de apoyo, en principio de carácter estable, que se estimen oportunas para complementar la voluntad de la persona necesitada de apoyo. Ello, sin embargo no tendría necesariamente que tener que cortar cualquier iniciativa de persona legitimada, y más en concreto el Ministerio Fiscal, así como el cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, ascendientes o hermanos de la persona con discapacidad —art. 42 bis a).3 de la LJV (LA LEY 11105/2015)—, de impugnar cualquier acto o decisión adoptado por ésta fuera del ámbito de una eventual resolución judicial de medidas de apoyo vía un procedimiento declarativo. La propia contextualización del referido procedimiento de jurisdicción voluntaria en un escenario de continuidad en la necesidad de adopción de medidas de apoyo no niega esa posibilidad de planteamiento de situaciones concretas en las que específicas medidas de apoyo deban ser adoptadas en un escenario específico. Y a ello parece conducirnos incluso el párrafo tercero del art. 249 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (5) ; cuando no se niega la actuación singular como forma de atender a esas circunstancias excepcionales en que las medidas de apoyo se muestran insuficientes, para acudir a la solución de la actuación por representación de la persona discapacitada. La STS, Sala Primera, 589/2021, de 8 de septiembre (LA LEY 147318/2021), que llega a relacionar la institución de la curatela con un régimen de provisión de medidas judiciales de apoyo continuado, no se cierra en modo alguno a la posibilidad de diseño de apoyos puntuales. Dentro del abanico de posibilidades de intervención judicial llega a hablarnos incluso de la representación del discapacitado en supuestos excepcionales; lo cuales sin duda habrían de tener perfecto encaje en este nuevo procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Tal posibilidad de impugnación o de declaración de incapacidad podría tener sentido en tanto en cuanto la persona con discapacidad hubiera contraído o tuviera intención conocida de contraer determinadas obligaciones. Pero tal expectativa de ejercicio de acciones dirigidas a limitar o impedir una concreta manifestación de la capacidad de obrar de la persona con discapacidad encontraría como límite infranqueable la prohibición que introduce el párrafo quinto del art. 269 del Código Civil de que por la vía del nombramiento de un curador, y la posibilidad de reconocimiento en su favor de funciones representativas, se lograra una mera privación de derechos de la persona discapacitada sometida a medidas de apoyo (6) . Y quien dice privación de derechos, debería hablar lógicamente del sometimiento a régimen de representación de la capacidad de ejercitar determinados derechos de naturaleza personalísima; como los que pudieran incidir en la capacidad de decisión en ámbitos vitales: Ni se puede privar absolutamente a una persona de su derecho a decidir sobre su salud, ni el momento y forma de poner fin a su vida dentro de los márgenes permitidos por la ley, ni menos conceder a una persona funciones representativas para tomar tales decisiones en nombre de la persona representada.
Una cosa es prohibir esa mera privación de derechos y otra constatar y declarar una incapacidad para su ejercicio incompatible con la aplicación de medidas de apoyo
Pero una cosa es prohibir esa mera privación de derechos y otra constatar y declarar una incapacidad para su ejercicio incompatible con la aplicación de medidas de apoyo (7) . Incapacidad de la que podrían derivarse determinadas consecuencias jurídicas. Si acudimos al ejemplo de la capacidad para otorgar testamento, podríamos comprender perfectamente a qué nos estamos refiriendo. El nuevo art. 665 del Código Civil (LA LEY 1/1889) complementa al precepto anterior, el 664, a la hora de permitir a una persona con discapacidad otorgar testamento ante notario mediante los adecuados apoyos que permitan al testador comprender y manifestar el alcance de sus decisiones. No se podría, por mandato del art. 269, párrafo quinto, del Código Civil, privar a una persona de su derecho a otorgar testamento; pero sí cuestionar su capacidad de testar acreditando la situación de discapacidad e imposibilidad de que siquiera mediante los adecuados apoyos tal déficit de capacidad pudiera ser complementado. Lo normal sería acudir a una tal declaración mediante la impugnación del testamento una vez que se hubiera producido el fallecimiento del causante; máxime teniendo en cuenta el carácter esencialmente reservado del hecho mismo de testar y de las cláusulas testamentarias. Pero teniéndose conocimiento de la intención de la persona con discapacidad de otorgar testamento o, por alguna vía legal lícita el hecho de haberse otorgado, cuestionar esa capacidad en vida del testador, que pudiera llevar a que el mismo se viera influenciado indebidamente por la manipulación dolosa de posibles beneficiarios, no tendría que ser precisamente un absurdo o imposible jurídico. La apreciación de la capacidad para otorgar testamento se hace residenciar en la decisión de un fedatario público, que no tiene por qué tener los conocimientos médicos precisos para aseverar el carácter voluntario y libre de las decisiones que pudiera tomar o hubiera tomado el otorgante; limitándose seriamente las posibilidades tanto de impugnación como de defensa de la capacidad para testar del otorgante si hubiera que esperarse para ello al momento de su fallecimiento.
Aun así, deberíamos analizar separadamente los supuestos de solicitud de ayuda para morir, manifestación de voluntad vital en un contexto de prestación médica asistencial y otorgamiento de testamento vital para, en función de sus especificidades, poder determinar hasta dónde y en qué medida un tercero pudiera cuestionar la capacidad de una concreta persona para la toma de tales decisiones.
El procedimiento de solicitud de ayuda para morir, como supuesto de prestación asistencial que es, cuenta con un reforzado sistema de garantías que tienden a asegurar que la persona que lo solicita posee una incontestable capacidad de entendimiento y voluntad para asumir tal decisión; así como a garantizar que quien la adopta toma esa decisión en una posición de absoluta libertad y tras haberse confrontado con las soluciones terapéuticas, paliativas o asistenciales a su disposición a cargo del Sistema Nacional de Salud. Precisamente, el cometido del médico responsable consiste en evaluar esa capacidad de decisión libre y voluntaria del paciente; así como compartir con éste un proceso deliberativo en el que le expondrá su «…diagnóstico, posibilidades terapéuticas y resultados esperables, así como sobre posibles cuidados paliativos, asegurándose de que comprende la información que se le facilita» —art. 8.1 de la LORE—.
Este proceso deliberativo, que lleva a la necesidad de someter al solicitante hasta a tres hitos o momentos en los que debe expresar su voluntad inequívoca, se habrá de ver sustentado hasta en cuatro pilares esenciales, a modo de principios:
- 1. Principio de autonomía. Fundamentada en un conocimiento sobre el estado del proceso médico del paciente y previsible evolución; después de haber sido informado adecuadamente por el equipo sanitario responsable.
- 2. Carácter informado del consentimiento en base a tal conocimiento. Esta información, como ya hemos anticipado, atañerá al carácter fatal o irreversible de la enfermedad que padece y sus previsibles consecuencias; la existencia de alternativas médicas, incluido el tratamiento paliativo, así como el procedimiento para llevar a efecto la eutanasia.
- 3. Principio de libertad. Lo que supone la ausencia de presiones externas a nivel familiar, social o ambiental que pudieran forzar a la toma de decisión de solicitar una ayuda para morir (8) .
- 4. Principio de la capacidad y consciencia en la toma de decisión.
Que la concurrencia de los tres primeros presupuestos pudiera ser objeto de cuestionamiento por un tercero dependerá tanto del sí como del cauce y causa legitimationis de quien pretendiera hacerlo valer.
La autonomía del paciente, en este caso del solicitante, se basa en la capacidad para prestar lo que se define como un consentimiento informado; por mucho que este mismo concepto de consentimiento informado que utiliza el legislador en el art. 3.a) de la LORE, importado del art. 3, párrafo tercero de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LA LEY 1580/2002), sea en sí mismo dogmáticamente cuestionable (9) . Si el art. 5.1 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) reconoce como único destinatario innato del derecho de información al paciente, con más motivo la LORE centra todo su esfuerzo en el ámbito informativo en la figura del solicitante. Es él y solo él la persona con la que se entenderá el médico responsable durante todo el procedimiento de reconocimiento y eventual materialización de la ayuda para morir.
La hipotética participación de familiares durante la tramitación del expediente queda relegada a la posibilidad de que se ponga en conocimiento, a petición del propio solicitante, a familiares o allegados que designe la decisión de éste de continuar en su solicitud de ayuda para morir, una vez finalizado el proceso deliberativo —art. 8.2 de la LORE—. A contrario sensu, si el solicitante se opone a la posibilidad de comunicación a allegados o familiares o si simplemente guardia silencio al respecto, el principio de confidencialidad en la tramitación —art. 15.1 de la LORE— cerraría las puertas al conocimiento por terceras personas de la existencia misma de la solicitud y de la ratificación de la decisión por el solicitante.
Pero esta puesta en conocimiento a petición del propio solicitante, o un conocimiento externo al propio expediente (el solicitante así se lo comunica personalmente al familiar o a un tercero que le hace llegar la información) se abren a la posibilidad, basada en la garantía del derecho a la vida familiar garantido por el art. 8.1 del Convenio Europeo para la salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 —CEDH (LA LEY 16/1950)—, de que al menos se pudiera permitir al familiar o allegado ser escuchado en el expediente a los efectos de corroboración de si tales presupuestos, y en concreto el propio del consentimiento informado, han sido cumplimentados conforme a derecho (10) . Si en el primer supuesto nos enfrentamos a un conocimiento consentido por el propio solicitante, en el segundo, basado en lo que no dejaría de ser una pérdida de su expectativa razonable de privacidad, abriría igualmente las puertas a que este familiar pudiera ser escuchado, bien por el médico responsable, bien por la Comisión de Garantía y Evaluación.
Negar que un familiar siquiera pudiera alegar esa posible existencia de presión dentro del propio núcleo familiar cercano sería algo realmente preocupante
El mismo escenario podría dibujarse en un supuesto en el que el cuestionamiento pudiera residenciarse en un vicio del consentimiento basado en la ausencia de libertad en el solicitante, como parámetro más exigente que el propio de la violencia, intimidación o dolo en su obtención, a la hora de presentar la solicitud y/o mantenerse en su petición inicial. La posibilidad de denuncia y alegato de tal decisión encontraría exactamente el mismo basamento en la severa limitación en la cognoscibilidad en la existencia misma de la solicitud y la tramitación del expediente; pero no por ello ese conocimiento legítimo debería cerrar las puertas a que el familiar pudiera exponer su posición sobre esa pretendida ausencia de libertad. Imaginémonos el escenario en que una parte de la familia pretendiera presionar a una abuela nonagenaria para que instara su ayuda para morir, bajo el pretexto de la carga que supone para el resto de la familia atender a sus necesidades cotidianas. Negar que un familiar siquiera pudiera alegar esa posible existencia de presión dentro del propio núcleo familiar cercano sería algo realmente preocupante; máxime cuando es al propio médico responsable a quien se impone la obligación de controlar, desde una perspectiva tanto médica como social, la inexistencia de tales presiones.
Si la incapacidad de hecho se convierte en un obstáculo insuperable para validar la propia solicitud de ayuda para morir, se comprenderá que respecto de tal pilar esencial la posible participación activa de familiares que pudieran desempeñar una función de guarda de hecho, o incluso determinadas funciones representativas, no podría ser desdeñada. Partimos sin duda de la naturaleza personalísima de la decisión de solicitar una ayuda para morir que ni siquiera podría ser objeto de disponibilidad por el solicitante mediante el desempeño de medidas de ayuda voluntarias. Esa capacidad de hecho, como lo contrario a lo que se define como incapacidad de hecho, presupone la existencia de una capacidad de entendimiento y voluntad suficientes para regirse de forma autónoma, plena y efectiva por sí mismo; y que permitan al solicitante tomar esa decisión de forma absolutamente libre y consciente.
Aunque la propia ley siembra dudas sobre si una persona con discapacidad pudiera ejercer un derecho vital de naturaleza tan trascendental como es la solicitud de la ayuda a morir, parece evidente que cabría esa capacidad de decisión convenientemente complementada. Efectivamente, el art. 3,h) de la LORE nos habla de que esa plena capacidad que ha de tener el solicitante por sí mismo, habrá de serlo «…con independencia de que existan o se hayan adoptado medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de obrar»; y el art. 4 impone desplegar toda la batería de posibilidades de apoyos materiales y humanos, así como ajustes razonables para que los solicitantes de la ayuda para morir «…formen y expresen su voluntad, otorguen su consentimiento y se comuniquen e interactúen con el entorno, de modo libre, a fin de que su decisión sea individual, madura y genuina, sin intromisiones, injerencias o influencias indebidas». Realmente, la norma no supone sino un avance en esa decidida apuesta del legislador por involucrar a las personas con discapacidad en decisiones vitales que les afectan; como se puede apreciar con tanta claridad en el art. 9.7 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002). Y es una apuesta que ha encontrado su definitiva consagración en el extenuante por momentos nuevo art. 249 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
Esa función de complemento de quienes ejercen el cometido de guardadores de hecho y, con más motivo, de quienes la asumen por decisión judicial o por propia decisión de la persona discapacitada, debería tener su reflejo sin duda en la otra cara de la moneda del rol de complemento y apoyo que asumen: La posibilidad de cuestionar la capacidad de aquélla en tanto que fueran conocedores de que determinadas decisiones las ha tomado sin tener la capacidad adecuada para hacerlo de forma libre y consciente. Y ello les abriría la posibilidad de poder ser considerados legitimados para cuestionar de una manera eficaz esa capacidad de decisión; que no tendría necesariamente que verse cercenada por el solo hecho de ser la persona discapacitada quien pretendiera acceder a la prestación de ayuda para morir. Téngase en cuenta que la decisión que ha de adoptar el médico responsable a la hora de valorar la capacidad del solicitante para instar una eutanasia activa, aun posteriormente corroborada por la figura del llamado médico consultor no necesariamente psiquiatra —art. 8.3 de la LORE—, tendrá por referente un Protocolo de Actuación aprobado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (11) ; y que, por supuesto, cabe sin duda la posibilidad de cuestionar no solo la adaptación de la valoración del médico responsable a las directrices marcadas en dicho protocolo, sino también la propia validez científica de sus postulados o las conclusiones a las que se llegue sobre la capacidad del otorgante. No debemos dejar atrás nunca esa especial sensibilidad que muestra el Tribunal de Estrasburgo por evitar que detrás de una solicitud de ayuda para la práctica de una eutanasia activa pueda ocultarse una enfermedad mental como fundamento patológico.
La manifestación de voluntad vital en un contexto de prestación médica asistencial parte, sin embargo, de un esquema en parte diferente; en el que esa garantía de la capacidad y libertad del paciente en el otorgamiento de un consentimiento informado sigue manteniendo un especial protagonismo; pero en el que la posibilidad de acudir a un sistema de consentimiento por representación adquiere una capital trascendencia. Efectivamente, a salvo los supuestos de representación por sustitución, que parten de un esquema claramente diferenciado (12) , la nueva redacción que diera al art. 9 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, llevó a la determinación de que el consentimiento por representación de personas con discapacidad fuera procedente respecto de personas con capacidad modificada judicialmente; pero solo en tanto que en la sentencia constara una declaración expresa de incapacidad para otorgar consentimientos informados (13) . Este supuesto coincidirá también con aquellas situaciones en las que el paciente no fuera capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permitiera hacerse cargo de su situación; supuesto en el que la representación a los efectos de prestación del consentimiento informado habría de ser asumida por las personas vinculadas al representado por razones familiares o de hecho.
Ahora bien, en ambos supuestos de prestación del consentimiento por representación se partirá del mismo principio, ahora definido con vocación transversal en el nuevo art. 249 del Código Civil (LA LEY 1/1889), de tratar de hacer partícipe al paciente, en la medida de lo posible, y a través de las medidas de apoyo pertinentes, en la decisión que se adopte —art. 9.7 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) (14) . El planteamiento será siempre garantizar que el paciente discapacitado pueda en la medida de lo posible ser informado, de manera comprensiva para él, de la finalidad, consecuencias y riesgos asociados a la intervención médica que se le propone. Si puede conseguirse de este modo la plena, o al menos suficiente, autonomía para decidir por sí mismo, sería su voluntad, y solo ella, la que habría de respetarse; y ello incluso en un contexto de decisiones de trascendencia vital. En tanto esa autonomía no lograra alcanzarse, entrará en juego el principio del mayor beneficio del paciente reconocido en el apartado 7 del citado art. 9 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002); que impone que esa decisión por representación deba ser «…adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal», y además, «…atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente» —art. 9.6—. Esta decisión podrá ser objeto de cuestionamiento cuando se apartara el representante de tales parámetros; concediéndose legitimación al personal médico responsable de atender al paciente discapacitado para acudir a la autoridad judicial para recabar la oportuna autorización judicial para someter al paciente a tratamiento contra la decisión del representante, bien de forma directa, bien con la mediación del Ministerio Fiscal.
Difícilmente se podría privar, y más desde la perspectiva de esa legitimación del personal médico para acudir al juez ordinario por su disconformidad frente a la decisión del representante que rechaza el consentimiento informado para la intervención médica que se le ha indicado al paciente, a parientes y allegados la posibilidad de cuestionar jurídicamente una decisión médica adoptada en un contexto de consentimiento por sustitución o de que la decisión adoptada por el paciente discapacitado hubiera sido adoptada de una forma no libre, informada y voluntaria. Tal reconocimiento sigue manteniéndose en una posición similar a la definida en los supuestos anteriores, aunque en este caso de forma más acentuada; toda vez que aquí no nos estamos enfrentando a decisiones vitales claramente diferenciadas del derecho a la salud, sino a una asistencia sanitaria en sentido estricto; tenga ésta o no repercusiones de índole vital, como pudiera ser la no aceptación de un tratamiento que trajera como consecuencia un acortamiento de la vida del paciente.
El testamento vital, documento de instrucciones previas o declaración de voluntad anticipada no es sino una declaración de voluntad, negocio jurídico
El testamento vital, documento de instrucciones previas o declaración de voluntad anticipada no es sino una declaración de voluntad, negocio jurídico, como acertadamente lo califica TUR FAÚNDEZ (15) , en el que el otorgante anticipa determinadas decisiones sobre los cuidados y el tratamiento de su salud ante concretas contingencias. Entre las decisiones que el otorgante puede anticipar se encuentra la no aceptación de la instauración o continuidad de concretos tratamientos médicos en un escenario que habrá de llevar necesariamente a un contexto de evolución fatal de un proceso patológico o a la anticipación misma del resultado fatal. En otras palabras, y siempre y cuando tal decisión no sea contraria a la ley —art. 11.2 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002)—, a través del testamento vital el otorgante puede tomar decisiones que atañen a su propia vida; es decir, cuenta éste con cierto margen de actuación para la anticipación de decisiones que no traerían como consecuencia sino supuestos de eutanasia pasiva o activa indirecta. La eficacia vinculante de estos documentos, aunque sometida a comprensible discusión por una parte significativa los autores que han abordado la materia (16) y relativizada por el art. 9 del Convenio de Oviedo (17) , viene claramente perfilada en el apartado 1 del citado art. 11 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002); pues no es otra su finalidad que la de que las voluntad es anticipada en tales documentos «…se cumpla(n)en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarla(s) personalmente». El otorgante anticipa válidamente su aceptación u oposición a soluciones terapéuticas o paliativas que pudieran aplicársele en un momento en que carecerá de capacidad y autonomía para expresarse personalmente; y, como tal, y en tanto en cuanto no fuera contraria a la ley o a la lex artis médica, se antepone a las soluciones sustitutivas o representativas que se desarrollan en el art. 9 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002).
Aunque hasta la entrada en vigor de la LORE una cláusula en testamento vital que dispusiera la opción por la eutanasia activa sería, simplemente, jurídicamente inviable por contrariedad a la ley, esta norma llega a prever la posibilidad de que pueda anticiparse una solicitud de ayuda para morir a través de este documento —art. 5.2, párrafo primero, de la LORE—. Se da la paradoja de que el apartado II, párrafo segundo, del Preámbulo de la LORE llega a dar por supuesto que la posibilidad de disponer una eutanasia activa en un testamento vital era una opción que encontraba su basamento legal en nuestro ordenamiento jurídico; cuando resulta que ni la regulación estatal ni las autonómicas incluían a la eutanasia activa como uno de los contenidos posibles de una declaración de voluntad anticipada. La LORE introduce realmente ex novo esta opción de anticipación en la solicitud de ayuda para morir vía testamento vital; y anuda su aplicabilidad no solo a la concurrencia del concreto supuesto previsto en éste para que se lleve a efecto la voluntad del otorgante, sino que, además, éste se encuentre en una situación de incapacidad de hecho cuando tal contingencia tuviera lugar, se materializara. Al igual que las opciones vitales que podían hasta entonces reflejarse en un testamento vital, la solicitud de ayuda para morir solo se activará en un contexto en el que el otorgante carezca de capacidad de tomar la decisión de forma libre, consciente y voluntaria; de carecer «…de entendimiento y voluntad suficientes para regirse de forma autónoma, plena y efectiva por sí mismo, con independencia de que existan o se hayan adoptado medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de obrar» —art. 9.h) de la LORE—.
Se comprenderá que, ante la inexorable consecuencia que se deriva de lo que no es sino poner fin a la vida de quien en ese momento no tiene capacidad ni de ratificar su decisión ni de desdecirse tras recibir cumplida y adecuada información por parte del médico responsable, debiéramos actuar con la más exquisita de las cautelas. Pero he aquí que el legislador vuelve a presuponer que cualquier decisión que se adopte por quien decida redactar un testamento vital habría de serlo con la capacidad suficiente para ello y con la debida información; cuando resulta que ni la capacidad de entendimiento y voluntad para tomar las decisiones que se rubrican en un testamento vital están mínimamente garantizadas por mecanismos de control efectivos, ni el otorgante ha de superar proceso alguno de información médica sobre las decisiones que adopte, más allá de la posibilidad de consultar por iniciativa propia al profesional sanitario que le atienda sobre sus posibles opciones vitales.
Si el art. 11.1 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) guarda silencio sobre cuál es el nivel de exigencia en ese concepto de capacidad/libertad que utiliza, en contraste con el concepto de consentimiento libre y voluntario que define al consentimiento informado en su art. 8.1 (18) , lo cierto es que las legislaciones sanitarias y sobre regulación de las voluntades anticipadas de las Comunidades Autónomas suelen moverse en el terreno de equiparar esta capacidad exigible para otorgar un testamento vital con la inexistencia de una resolución judicial de incapacitación del posible otorgante (19) ; de posibilitar a una persona con capacidad judicialmente disminuida otorgar el documento si la sentencia de incapacitación no lo ha prohibido expresamente, aun con la posibilidad de activar mecanismos de extensión de la incapacitación si por personal facultativo se constatara en el paciente la falta de capacidad para su otorgamiento (20) , o de establecer una posición neutra perfectamente equiparable a la dicción literal del art. 11.1 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) (21) .
Resulta obvio que la capacidad misma para otorgar un testamento vital podría ser cuestionada por quien contara con legitimación para ello. La mejor prueba de ello serán las soluciones legales que permiten que personal sanitario acuda al Ministerio Fiscal para que, en ejercicio de las funciones tutelares que le son propias, pudiera ejercitar acciones legales tendentes a ampliar, y por qué no declarar ex novo, la disminución de la capacidad al ámbito del otorgamiento de un testamento vital o determinadas cláusulas. Al contrario de lo que sucede en el otorgamiento de un testamento, el personal sanitario ha de tener acceso a la historia clínica de los pacientes a los que atienden; y en ésta, por mandato del último inciso del art. 11.3 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) (22) , habrán de hacerse constar las decisiones anticipadas por el paciente vía testamento vital. Es este acceso legítimo el que le permitirá tomar legítimamente conocimiento de una posible falta de capacidad para el otorgamiento de, cuando menos, determinadas cláusulas contenidas en un testamento vital inscrito; abriendo las puertas a la vía de una eventual acción civil por parte de la Fiscalía. Pero parientes y allegados que pudieran ostentar la representación de la persona con discapacidad en su condición de paciente podrían igualmente tener conocimiento de la existencia del testamento vital y sus cláusulas con motivo de una actuación médica en la que pudiera resultar de aplicación alguna disposición del otorgante. La posibilidad de impugnación del otorgamiento mismo por falta de capacidad, por error ante la ausencia de una información adecuada, o el ejercicio de acciones tendentes a declarar la falta de capacidad para el otorgamiento no podrían ser negadas de raíz a ese núcleo cerrado de personas que, como parientes o allegados, tienen reconocida capacidad de actuación en el entorno de decisiones afectantes a la salud de un paciente con discapacidad.
Sin embargo, de nuevo el art. 269, párrafo quinto, del Código Civil, en cuanto el supuesto estuviera sometido a territorio de derecho común, o fuera aplicable en las Comunidades Autónomas con competencias para legislar sobre derecho civil, muestra una férrea oposición a una incapacitación in genere, así como a prohibiciones al ejercicio del derecho a otorgar un testamento vital. Dicho precepto, de forma lapidaria, llega a afirmar que: «En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos». Ello supone, y más en un contexto de decisiones personalísimas que no pueden ser adoptadas en un esquema jurídico de representación, ni siquiera voluntaria, que pueda cuestionarse la capacidad de una persona con discapacidad para otorgar un testamento vital en un momento concreto de su vida, impidiéndole que lo haga cuando las medidas de apoyo resultaran inviables a tal efecto; y que incluso pudiera impugnarse la validez misma del documento o de alguna de sus cláusulas por esa falta de capacidad para su otorgamiento de forma libre, consciente y voluntaria. Pero no se podría en modo alguno privar a una persona, por muy discapacitada que pudiera encontrarse, de su derecho a otorgar un testamento vital. Podrá incidirse, si acaso, en su concreta capacidad de ejercicio, mas no privársele del derecho.
La situación de la cláusula de solicitud de ayuda para morir contenida en testamento vital es, sin embargo, aún más compleja. Sin más control que el que pudiera representar la labor de los médicos responsable y consultor sobre la capacidad de otorgamiento que la limitada valoración de su capacidad en base a su historia clínica, la ponderación habría de realizarse a tal respecto en cuanto al momento del otorgamiento; lo que dificulta muy seriamente una capacidad de control efectivo. Solamente el examen preciso para constatar que el otorgante se encuentra en situación de incapacidad de hecho en el momento en que se pretende hacer valer la cláusula podrá verificarse con plenas garantías científicas. La ponderación de si el otorgante tenía capacidad en el momento de la rúbrica del testamento vital ha de llevarse a efecto, a modo de juicio de valor, con el solo análisis de la información clínica que pudiera estar a su disposición referida al tiempo del otorgamiento. Y esta información podría considerarse manifiestamente insuficiente para una decisión tan drástica como es la de negar el derecho a la prestación asistencial de ayuda para morir; aparte del casi mito jurídico del intervalo lúcido, no sería descartable que el otorgante hubiera previamente contado con las medidas de apoyo adecuadas para garantizar su libre y consciente decisión, y no haber tenido ello reflejo alguno en su historia clínica.
El dramatismo de la situación a la que nos enfrenta la LORE nos confronta con la realidad de que, concurriendo las bases patológicas que dan paso a un supuesto de posible eutanasia activa y constatada la situación de incapacidad de hecho del otorgante, el siguiente paso será, simplemente, el informe favorable de médico responsable y consultor. No existe posibilidad de rectificación o reconsideración. El legislador, con toda lógica, hay que reconocerlo, excluye del procedimiento la necesidad de información previa y reiteración del consentimiento informado del otorgante —arts. 5.2, 6.4 y 9 de la LORE—. Y más allá de un posible control externo e imparcial de la Comisión de Garantía y Evaluación, el paso siguiente habría de ser el de la materialización de la solicitud de ayuda para morir, la inmolación del otorgante.
La posición de familiares y allegados respecto de los que no hubiese permitido el otorgante fueran informados del inicio del procedimiento se antoja realmente comprometida
La posición de familiares y allegados respecto de los que no hubiese permitido el otorgante fueran informados del inicio del procedimiento se antoja realmente comprometida. La garantía de confidencialidad que se impone en el art. 15 de la LORE cerrará las puertas a cualquier conocimiento legítimo del inicio del procedimiento, más allá de la voluntad del otorgante o de la arriesgada decisión de un profesional médico de romper su secreto profesional haciendo llegar a conocimiento del Ministerio Fiscal o familiares del otorgante (23) una situación que considerara absolutamente contraria al mandato de la LORE, en tanto que pudiera forzar a la eutanasia activa de un otorgante de testamento vital respecto del que hubiera serias y fundadas dudas como para cuestionar su capacidad para tomar tan grave decisión en el momento en que firmara el documento. Pero ello no significa, desde luego, que ni el Ministerio Fiscal ni el entorno familiar cercano al otorgante pudieran hacer valer siempre y en todo caso ese conocimiento para ejercitar acciones tendentes a impedir la materialización de la solicitud de la ayuda para morir.
III. Las limitadas vías jurídicas para mostrar oposición a la decisión de una persona de solicitar la ayuda para morir o tomar decisiones de naturaleza vital en el contexto de un consentimiento informado
Una solicitud de ayuda para morir no deja de ser un procedimiento administrativo, susceptible como tal, al menos en una primera apreciación, de ser impugnable en sede de la jurisdicción contencioso administrativa; y ello, dentro del amplio abanico de posibilidades que nos abre el art. 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) —LJCA (LA LEY 2689/1998)—. La propia LORE llega a reconocer al solicitante la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales como medio de poder impugnar una decisión de la Comisión de Garantía y Evaluación. Así se deduce de forma inconcusa del mandato de los arts. 10.5 y 18,a), párrafo quinto, y Disposición adicional quinta de la LORE; abriendo las puertas a la vía de la impugnación de resolución de denegación o confirmatoria de resolución denegatoria el primero de los preceptos citados, y al recurso por denegación por silencio negativo el segundo de tales preceptos. Aun así, el citado art. 25.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) habría de permitir, sin duda, la extensión del objeto de la impugnación a otras decisiones que no fueran las mencionadas específicamente a ambos preceptos; a actos de trámite que decidieran directa o indirectamente el fondo del asunto, determinaran la imposibilidad de continuar el procedimiento, o produjeran indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
Sin embargo, la norma se muestra indiscutiblemente reacia, al menos explícitamente, a abrir las puertas a la legitimación de terceras personas para impugnar la decisión de la Comisión de Garantía y Evaluación, tanto favorable como desfavorable a la petición de prestación de ayuda para morir, o para adelantar el acto de la impugnación a concretos actos de trámite. Es el carácter radicalmente personalísimo de la decisión del solicitante de una ayuda para morir la razón última que lleva a esta lógica cerrazón.
Tal limitación presupondría, obviamente, que apenas tuviera cabida que un tercero en condición de tal, por muy familiar o allegado que sea del solicitante, pudiera recurrir contra una resolución denegatoria, alegando exclusivamente un interés legítimo propio. Más compleja sería, sin embargo, la situación en la que la denegación se hubiera realizado en expediente tramitado como consecuencia de la cláusula de solicitud de ayuda para morir contenida en testamento vital. Que un representante válidamente nombrado por el otorgante en el testamento vital o por vía de representación voluntaria pudiera, en función de su cometido representativo, hacer valer la petición del otorgante en situación de incapacidad de hecho interponiendo en su nombre el recurso contra la resolución denegatoria, no debería en modo alguno generar duda jurídica. Esa función de auténtico albacea vital del representante viene incluso reconocida en el último inciso del párrafo primero del art. 5.2 de la LORE; y así viene claramente caracterizada en el art. 11.1 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) (24) . Además, ello iría claramente en línea de la posibilidad de anticipar funciones representativas de forma voluntaria a través de la nueva institución de las medidas voluntarias de apoyo a que se refiere el art. 255 del Código Civil (LA LEY 1/1889). No se trataría en este caso de delegar en un tercero facultades de representación, en el que sin duda pudiera ser caracterizado como el más genuino ejemplo de acto de naturaleza personalísima; pues el otorgante ya habría ejercitado tal derecho al prever en el documento de voluntad anticipada su solicitud de ayuda a morir, a la vez que nombrado un representante que hiciera valer su voluntad. El representante se limitaría a dar cumplimiento a su cometido de tal cuando interpone el recurso contra la decisión denegatoria de la Administración sanitaria. Sin embargo, no designado representante, que un familiar o allegado pudiera arrogarse tal cometido de impugnar la decisión en nombre del otorgante incapacitado de hecho sería un planteamiento muchísimo más comprometido; partiendo como hemos de partir del hecho de que el legislador, con esa evidente falta de altura de miras que le ha caracterizado en la redacción de la LORE, ha dejado sin una solución expresa el supuesto de la solicitud anticipada en testamento vital. Con un posible basamento en una dimensión negativa del derecho a la vida familiar al que posteriormente nos referiremos, o de simple actuación en interés del cumplimiento de una decisión previamente manifestada por el otorgante del testamento vital en situación de incapacidad de hecho, siempre se podría acudir a la solución de una autorización judicial para la provisión de un apoyo específico para esta sola finalidad concreta.
El respaldo de una decisión judicial proveyendo tal apoyo encontraría aparentemente un mejor encaje jurídico en una actuación en representación por vía de una guarda de hecho Pero ésta ha sido diseñada por el legislador más bien en un contexto de actuaciones de la vida cotidiana. Igual sucedería con la actuación representativa de un curador que difícilmente asumiría competencias en materia de ejercicio de voluntades vitales del otorgante. En este último supuesto de la curatela no debe olvidarse que el art. 287.1º del Código Civil (LA LEY 1/1889), aun exigiendo autorización judicial para realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, excepciona del régimen representativo de la curatela «…lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales». Esto nos llevaría de nuevo a un auténtico laberinto jurídico como consecuencia de que la LORE, como incontestable ley especial frente al Código Civil, no ofrece una solución a esta persona con discapacidad que ha visto denegada su solicitud de ayuda para morir; pero que podría soslayarse precisamente atribuyendo, vía autorización judicial, la legitimación para recurrir en nombre de aquélla.
Tal posicionamiento podría contar además con un argumento a favor de que podría encontrar un encaje perfecto en las taxativas exigencias del párrafo primero del art. 268 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (25) . Tal autorización para interponer el recurso en nombre del otorgante podría considerarse proporcionada a las necesidades de su persona; respetaría hasta sus últimas consecuencias la máxima autonomía de ésta en el ejercicio de su capacidad jurídica, y atendería en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. Solamente sucede que el otorgante, por su situación personal, carece de capacidad para comparecer en juicio impugnando en sede contencioso-administrativa tal decisión.
La posición contraria, la de poner impugnar la decisión por la que se reconoce la prestación podría plantearnos muchos mayores problemas. La LORE no le reconoce de forma directa una legitimación activa para impugnar en sede contencioso-administrativa una tal decisión favorable a la eutanasia activa del solicitante o del otorgante de testamento vital. Pero el mismo argumento de actuación en interés de éste por considerar, en un contexto de legitimación basado como última ratio en el derecho a la vida familiar, debería abrir las puertas a una posibilidad de impugnación basada, aparte de en una indebida apreciación del presupuestos en los que se base la solicitud de ayuda para morir, al igual que podría suceder en sede de jurisdicción civil, en un alegato de falta de capacidad o libertad para la toma de una decisión tan trascendental, así como un error en la emisión de la declaración de voluntad basado en una incorrecta información o comprensión de las circunstancias vitales en la que se tomara la decisión de solicitar o mantener la decisión de dar el paso hacia el trance de la materialización de la ayuda para morir. Es evidente que la jurisdicción contencioso-administrativa podría valorar sin limitaciones, tanto en el fondo como en sede de posibles medidas cautelares, los presupuestos para la concesión de la ayuda para morir; y entre ellos los referentes a la capacidad y libertad del solicitante/otorgante.
La propia posición del legislador se muestra aparentemente beligerante con la posibilidad de reconocer legitimación a un tercero para inmiscuirse en una decisión tan íntima y personalísima
La propia posición del legislador se muestra aparentemente beligerante con la posibilidad de reconocer legitimación a un tercero para, nada más y nada menos, inmiscuirse en una decisión tan íntima y personalísima como es la de poner fin a la vida propia por concurrir los presupuestos legales establecidos en la LORE. La legitimación, por ello, habría de basarse en la constatación de un interés legítimo que permitiera al familiar o allegado oponerse a la resolución administrativa que reconoce al solicitante la prestación asistencial de la ayuda para morir; y que tendría como sustento legal lo dispuesto en el art. 19.1,a) de la LJCA (LA LEY 2689/1998). En este supuesto, sin duda, la legitimación habría de fundamentarse en el derecho a la vida reconocido en el art. 15 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978); canalizado, como veremos, mediante el nexo que lo une con la legitimación del familiar o allegado de hacer valer su derecho a la vida familiar.
Más allá de los supuestos en los que el familiar o allegado pretendiera actuar en interés del titular del derecho ante una eventual imposibilidad de este último de actuar en su propio nombre, es el concepto de interés legítimo, que va más allá de los posibles acotamientos propios de la estricta concepción de la legitimatio ad causam, la vía que habría de abrir las posibilidades de actuación en un contexto de petición de ayuda para morir reconocida al solicitante.
Acudiendo a modo de ejemplo a la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre (LA LEY 182525/2013) (26) , la legitimación activa que confiere el interés legítimo va más allá del derecho subjetivo de quien pudiera ostentar la condición de víctima o titular de un derecho subjetivo o interés jurídico directo. La mencionada sentencia nos dirá que será suficiente con que «…el recurrente con respecto al derecho fundamental violado se encuentre en una determinada situación jurídico-material identificable, no con un interés genérico en la preservación del derecho, sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico, que debe ser valorado en atención al derecho fundamental que en cada caso se trate» (27) ; y que es relacionado con la expectativa de que el reconocimiento de la pretensión deducida por quien lo alegue le suponga en su ámbito jurídico propio una ventaja en sentido jurídico, gracias al reconocimiento de la tutela de derechos fundamentales impetrada. Esta idea es mantenida igualmente en la STC 219/2012 (LA LEY 198395/2012), Sala 1ª, de 26 de noviembre; aunque matizando que la actuación administrativa impugnada «…debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso».
El Tribunal Constitucional sí llegó a reconocer una posibilidad de ejercicio, vía alegato de un interés legítimo, de derechos fundamentales de carácter eminentemente personalísimo de un tercero en la STC, Sala 1ª, 25/2005, de 14 de febrero (LA LEY 462/2005); en un supuesto en el que los padres de un condenado por delito vieron reconocida la posibilidad de actuar, vía sucesión procesal, en solicitud de amparo, pese a haber fallecido éste en el ínterin de la interposición del recurso de amparo. Pero, no sin antes reconocer una posible aplicación de las normas sobre sucesión procesal, prefirió incardinar el supuesto dentro del ámbito propio del basamento en la existencia de un interés legítimo en la impugnación de la resolución judicial penal condenatoria. El Alto Tribunal constata cómo la posición de titulares de un interés legítimo descansaría, aparte de la eventual afectación en sus intereses hereditarios y repercusión por su declaración de responsables civiles subsidiarios, en la proyección negativa que una condena penal alcanzaría a los padres del fallecido en su condición de padres.
Estos planteamientos son especialmente tomados en cuenta por la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. Citando como ejemplo la clarificadora STS, Sala Tercera, de 21 de abril de 1997, se llega a exigir para dar cumplimiento al presupuesto procesal de la legitimación activa, entendida como relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, la necesidad de constatar la interrelación existente entre «…el interés legítimo invocado y el concreto objeto de la pretensión deducida con respecto al demandante en un proceso concreto y determinado». Y este interés legítimo invocado es concebido como un derecho subjetivo reaccional que abre las puertas al recurrente para poder acudir a los Tribunales en defensa de esa esfera vital de intereses que se ha visto afectada por determinada decisión administrativa.
La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha llegado a reconocer, de hecho, el posible ejercicio de derechos propios de un familiar, aunque en comunión con intereses legítimos propios en los supuestos de reagrupamiento familiar. Así sucedería, en concreto en un supuesto en el que es el padre residente en España de hijo mayor de edad, quien interpone el recurso alegando precisamente ese derecho a la vida familiar —STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 17 de diciembre de 2010 (recurso 3721/2007 (LA LEY 244530/2010))— (28) . Pero esa posibilidad de actuar en interés de un familiar, en este caso cónyuge, encontraría igualmente respaldo en la STS, Sala Tercera, Secc. 7ª, de 19 de febrero de 2007 (recurso 384/2004 (LA LEY 4588/2007)), ejerciendo un derecho de éste, incluso de carácter personalísimo, como es definido en la propia sentencia (29) ; aunque en tanto en cuanto se hubiera acreditado que éste «…tuviera una limitación que la impidiera ejercitarla», «…en situación de imposibilidad para ejercer acciones en su defensa». Sin embargo, la legitimación, aunque no lo es exactamente en base a una actuación de representación por pretendida discapacidad, sino ante una alegada imposibilidad de ejercicio propio del derecho por las circunstancias concomitantes al caso concreto, lo es para hacer valer derechos del interesado sin aparente colisión con la posición jurídica de éste.
Aquí hablamos, por el contrario, de una auténtica contraposición frente a una expresión manifestada por el solicitante de la prestación de ayuda para morir en un momento presente o mediante su anticipación a través de testamento vital. Y es evidente que ese interés legítimo habría de tener por base no la disconformidad con la decisión adoptada por el solicitante, sino el propio cumplimiento de las exigencias impuestas por la LORE para el reconocimiento del derecho prestacional. Se trataría de hacer valer la prevalencia del bien vida cuando se objetan vicios o defectos que atañen bien a la capacidad del solicitante para asumir nada más y nada menos que la decisión de poner fin a su vida o una transgresión relevante de los presupuestos legales o normas esenciales de procedimiento para la concesión de la ayuda para morir.
Se da la paradoja, por ello, de que el familiar o allegado actúa en interés de éste, pero contra su voluntad; y además lo hará haciendo valer un interés jurídico que le es ajeno, confluyendo con un interés jurídico propio que enraíza en los fuertes vínculos afectivos derivados de la relación familiar o convivencial que le une con el solicitante. Pero es esta doble posición la clave que abriría las puertas a la posibilidad de oponerse legítimamente a la decisión administrativa de reconocer el derecho a la ayuda a morir del solicitante. Haciendo valer un interés legítimo propio derivado de su derecho a la vida familiar, podría impugnar la decisión de su familiar o allegado de instar la eutanasia activa en defensa de su derecho a la vida.
La misma posición de defensa de un tal interés legítimo podría posicionar al pariente o allegado en la condición de parte demandada en el recurso contencioso-administrativo que pudiera interponer el solicitante ante la denegación expresa o presunta de la Comisión de Garantía y Evaluación de su solicitud. El art. 21.1,b) de la LJCA (LA LEY 2689/1998) permite la personación como parte demandada de aquellas personas «...cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante»; y el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona no contiene una excepción a esta regla general. Sucede, sin embargo, que el art. 116.2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) se muestra, de facto, como un claro obstáculo a la personación de personas que pudieran aducir un interés legítimo afectado, al limitar la comunicación de la existencia del procedimiento por parte de la Administración demandada tan solo a aquellos que aparezcan como interesados en el expediente. La personación como demandados de familiares o allegados se haría depender, por tanto, bien de su intervención durante el procedimiento administrativo para el reconocimiento de la ayuda para morir, bien del conocimiento que pudieran tener por otras fuentes de la existencia del recurso interpuesto por el solicitante.
Llama, por último, poderosamente la atención la opción del legislador por incluir dentro del ámbito de los supuestos en los que procede acudir a la vía de dicho procedimiento especial la impugnación de la decisión denegatoria de una solicitud de ayuda para morir. La consideración de este derecho como un derecho prestacional a cargo de la administración sanitaria no podría tener un asiento claro en el ámbito de protección constitucional al que se refiere el art. 53.2 de la CE (LA LEY 2500/1978); máxime si tenemos en cuenta que el propio Tribunal Constitucional, como hemos adelantado anteriormente, ha llegado a negar la existencia de un derecho a morir como corolario del derecho a la vida sí reconocido en el art. 15 de la CE. (LA LEY 2500/1978) La verdad es que el legislador, haciendo caso omiso de la clara delimitación del objeto del proceso que se recoge en el art. 114.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), ha tratado de aprovechar el carácter preferente y acelerado de esta clase de procesos como forma de dar una respuesta lo más rápida posible a la impugnación frente a una denegación expresa o presunta de la solicitud de ayuda para morir.
Acudir a la vía civil para cuestionar la capacidad del solicitante para instar una solicitud de ayuda para morir o la capacidad de éste para otorgar un testamento vital que incluyera tal cláusula no parece que supusiera tanta complejidad como en el supuesto de la vía contencioso-administrativa; aunque se trate de una vía paralela que pudiera confluir al menos en parte en un mismo objeto. El interés legítimo basado en vínculos familiares e incluso deberes de actuar en apoyo de la persona con discapacidad permitiría sin duda, bien instar un procedimiento de adopción de medidas específicas de apoyo en base a lo establecido en el art. 268 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que permitiera incidir sobre su capacidad de decisión sobre tal materia, bien una declaración de una tal situación de incapacidad para instar tal solicitud, y, por su puesto, impugnar el contenido mismo del testamento vital precisamente por la falta de capacidad de éste para su otorgamiento, error o falta de libertad en su redacción. Es cierto que el legislador parece haber optado por la vía de la jurisdicción voluntaria para solucionar los problemas de las necesidades de complemento de la voluntad de personas con discapacidad; pero nada debería impedir acudir a la vía declarativa para conseguir una resolución judicial que constatara la pretendida falta de capacidad del solicitante/otorgante para poder decidir sobre su propia vida, así como la imposibilidad de aplicación de medidas de apoyo que complementaran tal discapacidad, sin más limitación que la de proscribir la prohibición para el ejercicio de dicho derecho de naturaleza prestacional. El expediente de jurisdicción voluntaria de los arts. 42 bis a) a 42 bis c) de la LJV (LA LEY 11105/2015) presupone esa falta de capacidad de decisión de la persona discapacitada por sí misma para desarrollar determinadas acciones de su ámbito cotidiano o patrimonial; la acción declarativa tendría por cometido precisamente declarar dicha falta de capacidad concreta. El propio Código Civil se muestra claramente abierto a la legitimación de familiares y personas allegadas para el ejercicio de tales acciones. Además, intereses legítimos de dimensión no solo afectiva sino también económica podrían estar detrás de la oposición del familiar a la materialización de la eutanasia activa del solicitante.
La elección de la vía civil para impugnar facilitaría la posibilidad de interesar medidas cautelares para suspender o paralizar la materialización de la solicitud de ayuda para morir reconocida
La ventaja de acudir a la vía civil con tal finalidad descansaría en el hecho de poder ser opuesta la decisión adoptada en dicho orden jurisdiccional en el procedimiento administrativo incoado con motivo de la presentación de la solicitud de ayuda para morir como incontestable óbice a su continuidad; y a la vez como motivo mismo para el ejercicio de acciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuando la decisión se hubiera adoptado ya, dejando expedita la vía para el reconocimiento de la legitimación para, con la correspondiente autorización judicial en su caso, la interposición del recurso en dicha sede o para mostrar la oposición al recurso interpuesto por el solicitante contra la denegación. La elección de la vía civil facilitaría igualmente la posibilidad de interesar medidas cautelares tendentes a suspender, paralizar, la materialización de la solicitud de ayuda para morir reconocida. Medidas que podrían solaparse a las que pudieran instarse en la misma sede del procedimiento contencioso-administrativo. Ambas vías permiten dar una gran versatilidad a las estrategias a disposición del entorno familiar del solicitante para tratar de paralizar y dejar sin efecto la materialización de una eutanasia activa; aunque deberían ser sometidas a un férreo control jurisdiccional dirigido a evitar posibles actuaciones en fraude de ley que fueran destinadas simplemente a obstaculizar tal materialización.
La opción por la vía penal, como forma de tratar de impedir la materialización de una solicitud de ayuda para morir concedida, no será tampoco descartable en este punto; y más en un contexto en el que no necesariamente se tendría que estar aduciendo la existencia de un interés legítimo para actuar en dicha sede como acusación particular, más allá de una condición de familiar o allegado que en sede penal lo presupone. A salvo aquellas situaciones que entrañaran simples infracciones administrativas, no debe olvidarse que la exención de responsabilidad penal por la práctica, inducción o colaboración en el suicidio de un tercero, conforme el nuevo apartado 5 del art. 143 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se hace depender de la sujeción a lo establecido en la LORE para el reconocimiento y materialización de una solicitud de ayuda para morir. Es más, la nueva regulación de la dispensa del deber de denunciar a favor de los familiares y parientes no abarca, entre otros, a los delitos contra la vida y el homicidio, cuando la víctima sea persona con discapacidad necesitada de especial protección —art. 261, párrafo segundo, de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—; lo que les implicaría en un deber de denunciar. La aportación de evidencias o indicios de la falta de capacidad, engaño o falta de libertad en el solicitante, o la perversión del procedimiento administrativo para la concesión de tal ayuda cuando de forma manifiesta e incontestable no fuera procedente (v.g.r., no concurre causa objetiva) permitirían sin duda la adopción de medidas cautelares tendentes a paralizar la materialización de la eutanasia.
Los mismos escenarios podrían dibujarse en el supuesto en que familiares o allegados pretendieran evitar la materialización de una decisión de persona que, como paciente o como otorgante de testamento vital, hubiera manifestado su voluntad de no asumir o imponer determinadas actuaciones que, en el contexto del tratamiento debido a un proceso patológico que sufriera, supusieran situaciones equiparables a una eutanasia activa indirecta o pasiva. Sin embargo, la vía contencioso-administrativa no parece que tuviera tan sencillo encaje. Por mucho que las decisiones de personal facultativo al servicio de la sanidad pública pudieran asumir las decisiones del paciente al que atienden y que pudieran suponer permitir que el proceso patológico pusiera fin a la vida de éste o adelantara el fatal desenlace, el legislador parece haberse decantado con claridad por la vis atractiva de la jurisdicción civil para resolver estos conflictos jurídicos. Sin negar taxativamente que pudiera abrirse a la posibilidad de plantear el derecho reaccional en sede de la jurisdicción contencioso-administrativa incidiendo contra determinadas decisiones de la Administración sanitaria que dieran respaldo a la opción manifestada por el paciente, así queda claramente reflejado en el art. 9.7 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002); cuando remite al juez ordinario las cuestiones referentes a la autorización judicial para tratamiento médico a petición de personal facultativo frente a la oposición del representante del paciente con discapacidad. Se trata, en definitiva, de pretensiones basadas en la pretendida necesidad de complemento de una capacidad de prestación de consentimiento informado por parte del paciente con capacidad limitada; las cuales encuentran su perfecto encaje ante la jurisdicción civil, bien sea la decisión de éste tomada en un contexto de actuación ante una concreta contingencia en su estado de salud o como consecuencia del otorgamiento de testamento vital.
De nuevo las limitaciones de conocimiento de tales decisiones y sus circunstancias lastrarán sin duda la capacidad de reacción de familiares y allegados. En tanto que el paciente actúe por iniciativa propia y no se aprecie por los facultativos que le atienden esa incapacidad para el otorgamiento de tal decisión basada en la previa información asistencial, o haya otorgado un testamento vital, aquéllos no tendrían asegurado ni mucho menos un acceso a la información precisa para poder actuar en consecuencia. El paciente tiene pleno derecho a que la información asistencial que se le facilita no trascienda a su entorno familiar —art. 5.1 de la ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002)—; y el hecho mismo de otorgar testamento vital, y más el contenido de las cláusulas que contiene, cuenta con una abigarrada salvaguardia de protección de datos, amén del deber de confidencialidad en los responsables del registro.
IV. El derecho a la vida familiar como interés legítimo en materia de decisiones vitales de una persona
El art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) reconoce, dentro de amplio ámbito de la privacidad que diseña, un derecho a la vida privada y familiar que ha ido alcanzando un inusitado poder en el tratamiento jurisprudencial de un derecho que podría ser concebido como el derecho a mantener estrechos lazos personales y afectivos con el entorno familiar y social más cercano. Con carácter general la STEDH del 18 de octubre, Secc. 3ª, de 2016 (caso VUKOTA-BOJIĆ v Suiza 61838/10), definía el derecho a la vida privada como una garantía del desarrollo, sin interferencias externas, de la personalidad de cada sujeto en sus relaciones con otros seres humanos. De este modo, lo que asegura el derecho a la vida familiar es una más abigarrada protección cuando este derecho de desarrollo de la personalidad se circunscribe al núcleo más íntimo y vital de la familia y del entorno social más cercano. Tal derecho, nos dirá la STEDH, Gran Sala, de 12 de septiembre de 2012 (caso NADA v. Suiza; asunto 10593/08), exige que se garantice a todo ciudadano llevar una vida familiar normal; pero eso sí, basado en un vínculo real entre los interesados —§ 152—.
El ejemplo sin duda más claro en el que se desarrolla este concepto de la dimensión familiar de la privacidad es el de la garantía de contactos entre presos y sus familiares. Con solo acudir al ejemplo de la STEDH, Gran Sala, de 23 de febrero de 2016 (caso MOZER v. Moldavia y Rusia; asunto 11138/10), veremos cómo el Tribunal de Estrasburgo llega a mostrarse exigente, como predicado del respeto de su vida familiar, de que las autoridades permitan al sujeto privado de libertad, o si fuera necesario le ayuden, mantener contacto con sus familiares más cercanos (30) . Pero igualmente cabe citar numerosos ejemplos en el ámbito del derecho al reagrupamiento familiar en materia de extranjería —STEDH, Gran Sala, de 9 de julio de 2021 (caso M.A. v. Dinamarca; asunto 6697/18)—; o de imposición de medidas desproporcionadas de prohibición de entrada y circulación por un Estado basada en razones de seguridad nacional —STEDH, Gran Sala, de 12 de septiembre de 2012 (caso NADA v. Suiza; asunto 10593/08)— (31) .
Otro ámbito natural en el que se desenvolverá tal derecho será el de la ruptura o puesta en peligro del núcleo familiar como consecuencia bien de la intervención de alguno de los integrantes o de la intervención de los poderes públicos en el desempeño de funciones tutelares de alguno de los integrantes de la unidad. La STEDH, Secc. 4ª, de 19 de julio de 2016 (caso E.S. v. Rumanía; asunto 60281/11), como simple ejemplo de una prolija doctrina jurisprudencial, se mostró en este sentido exigente de la adopción por parte de los poderes públicos de medidas positivas tendentes a garantizar los contactos entre el progenitor no custodio y el hijo trasladado por familiares del otro progenitor a otro Estado; y con carácter general en el contexto de disputa entre cónyuges por la custodia sus hijos, incluso en un escenario de denuncias por violencia doméstica —STEDH, Secc. 1ª, de 3 de septiembre de 2015 (caso M. y M. v. Croacia; asunto 10161/13)—, llegándose a recalcar que «...el disfrute mutuo por parte de progenitores e hijos de la compañía del otro constituye un elemento fundamental de la «vida familiar» en el sentido del artículo 8 del Convenio». La misma garantía del derecho de relación que tiene por base el derecho a la vida familiar se expande a aquellos supuestos en los que las restricciones encuentran por fundamento el establecimiento de limitaciones o restricciones basadas en el interés superior de los menores. Así se puede apreciar, igualmente a modo de simple ejemplo, en la STEDH, Secc. 1ª, de 18 de abril de 2013 (caso AGEYEVY v. Rusia; asunto 7075/10), referida a limitaciones impuestas respecto de hijos adoptivos.
Del ámbito propio de las estructuras familiares se pasará con cierta facilidad a un componente psicológico; que entronca con el valor dignidad humana y la garantía de un normal desenvolvimiento de esa vida familiar. La afectación de la vida familiar como consecuencia de un ambiente de violencia de género, como nuevo ejemplo de injerencia intrafamiliar, fue reconocida en la STEDH, Secc. 4ª, de 30 de noviembre de 2010 (caso HAJDUOVÁ v. Eslovaquia; asunto 2660/03); posteriormente seguida por la STEDH, Secc. 5ª, de 3 de septiembre de 2020 (caso LEVCHUK v. Ucrania; asunto 17496/19). El normal desenvolvimiento de las relaciones familiares, como predicado de la dignidad personal y el libre desarrollo de la personalidad de los integrantes de la unión familiar, sin perturbaciones dentro del propio ámbito doméstico, pasa de este modo a ser una nueva dimensión del derecho a la vida familiar. Pero esa misma dignidad del entorno familiar llega a imponerse como auténtico freno frente a determinadas decisiones de los poderes públicos que cuestionan los fundamentos mismos del modo de vida instaurado entre los integrantes del núcleo familiar. Claro ejemplo de ello lo podemos encontrar en la trascendental STEDH, Gran Sala, de 16 de julio de 2014 (caso HÄMÄLÄINEN v. Finlandia; asunto 37539/09); referida a un supuesto en el que las autoridades finlandesas trataron de transformar una unión uxorial en pareja de hecho, como consecuencia del cambio de sexo de uno de los consortes y su posible afectación a la relación con el hijo de ambos. La solución dada por el Estado finlandés comportaba la involucración de la esposa para la conversión del matrimonio en una pareja de hecho, frente a lo que ambos manifiestan su deseo de seguir unidos por la relación matrimonial. Igualmente, en un supuesto de denegación de la pretensión de adopción de menor por parte de pareja del mismo sexo que la progenitora biológica, en el que se llega a considerar que tal limitación afectaría en el caso concreto a esa expectativa de vida familiar diseñada por ambas integrantes de la pareja —STEDH, Gran Sala, de 19 de febrero de 2013 (caso X y otros v. Austria; asunto 19010/07)—.
Ese mismo vínculo familiar que está detrás del derecho a la vida familiar llegaría a ser reconocido en un escenario post mortem de uno de los integrantes de un núcleo familiar. Así, las SSTEDH, Secc. 3ª, de 14 de febrero de 2008 (caso HADRI-VIONNET v. Suiza 55525/00), y, Secc. 4ª, de 12 de junio de 2014 (caso MARIĆ v. Croacia 50132/12) reconocen el derecho de progenitor a exigir el entierro digno, que no incineración conforme exigía la normativa mortuoria, de una criatura abortiva; mientras que la STEDH, Secc. 4ª, de 20 de julio de 2021 (caso POLAT v. Austria; asunto 12886/16), acudía al amparo del derecho a la vida familiar para reconocer el derecho de una madre a exigir una limitación temporal en la preservación de determinados órganos de un bebé prematuro fallecido, cuando había un especial interés científico para su conservación, más allá de un análisis post mortem para clarificar el diagnóstico del fallecimiento. En la misma línea se mueve la interesantísima STEDH, Secc. 4ª, de 24 de junio de 2014 (caso PETROVA v. Letonia; asunto 4605/05) (32) ; en la que el derecho a la vida familiar cobra forma en la exigencia de que familiares puedan ser al menos oídos a la hora de tomarse una decisión por autoridades sanitarias sobre la donación de órganos de paciente en situación de cese de funciones encefálicas respecto del que no se conocía en vida cuál habría sido su voluntad al respecto. En todos estos supuestos el interés directo por mantener los lazos familiares es sustituido por un auténtico prevalente interés legítimo por salvaguardar la dignidad como persona que se merecía el familiar fenecido.
Pero cuando el TEDH se enfrenta a situaciones en las que están en juego opciones vitales en las que familiares o personas cercanas pretenden arrogarse la capacidad de decidir, en un contexto de consentimiento informado o de la decisión de una persona favorable a no permitir la instauración o continuidad de tratamientos que pudieran permitir un alargamiento de la expectativa de vida, la situación alcanza una especial complejidad. Esgrimir aquí el derecho a la vida familiar, en buena parte, hace que adquiera una mayor predominancia el interés del familiar en imponer la dimensión propia del derecho a la vida familiar, sobreponiéndose a la intención de obrar en interés solo del paciente. Quien se opone a la retirada de la ventilación mecánica de un hijo en coma vegetativo y sin posibilidad de expectativa de cualquier nimia clase de mejoría, tras meses de estabilización en dicho cuadro clínico, sin duda estará anteponiendo el interés propio por mantener el lazo familiar frente al de velar por la dignidad del hilo de vida de su hijo. Esa es precisamente la situación a la que se enfrentó la STEDH, Gran Sala, de 5 de junio de 2015 (caso LAMBERT y otros V. Francia; asunto 46043/14).
La sentencia del caso LAMBERT y otros v. Francia destaca, en cuanto aquí nos interesa, por ponderar la participación que se ofreció a las dos posiciones familiares favorable y desfavorable a la desconexión del paciente en coma vegetativo; y que las argumentaciones de ambas posiciones fueron cuidadosamente consideradas a la luz de los informes médicos y dictámenes emitidos por los organismos de naturaleza médica y bioética que fueron consultados —§ 181 (33) —. Tan es así que esa cobertura que se dio a la garantía del derecho a la vida del paciente —art. 2 del CEDH (LA LEY 16/1950)— a través de la consideración de todos los posibles puntos de vista que se confrontaron a la hora de tratar de averiguar cuál habría sido su voluntad, de haberla podido expresar en términos de consentimiento informado, fue a la postre la única razón por la cual el TEDH considera innecesario entrar a analizar el alegato de sus padres y hermano en lo referente a la pretendida vulneración del derecho a la vida familiar. Que exista un interés legítimo en familiares de paciente en un contexto de necesidad de averiguación de su voluntad a los efectos de toma de decisiones vitales que pudieran derivar en la no continuidad de su vida o la aceleración de su trance a la muerte queda patente en esta sentencia; y ello a través de un derecho a la vida familiar que se sirve como elemento vehicular de la salvaguardia del derecho a la vida del familiar. Ello permitiría sin duda actuar en defensa del interés familiar, tomando una legítima posición contraria a la decisión expresa o presunta del paciente de no asumir una prolongación de su vida mediante la continuidad o instauración de concretas medidas terapéuticas.
En la STEDH, antigua Secc. 5ª, de 19 de julio de 2012 (caso KOCH v. Alemania; asunto 497/09) es el esposo de una señora tetraplégica quien acude a las autoridades nacionales para interesar que se le facilitara una dosis letal de pentobarbital sódico para poder llevar a efecto un suicidio asistido que ella, por su plena discapacidad física, no podía materializar. Ante la negativa de las autoridades federales, el esposo, con el consentimiento de ella, decide viajar a Suiza, aprovechando el carácter más abierto de la legislación de dicho Estado; donde finalmente se lleva a efecto la eutanasia, previa autorización por las autoridades competentes. Mientras tanto, el procedimiento administrativo sigue su curso; llegándose a concluir por la autoridad federal la ausencia de una legitimación del esposo para hacer valer la pretensión de ésta de poner fin a su vida, una vez que el fallecimiento había tenido ya lugar, ante el aducido carácter personalísimo e intransmisible del derecho a la dignidad humana esgrimido por aquél. La posición del TEDH se muestra en este caso especialmente interesante; pues valora cómo, teniendo en cuenta las peculiaridades de caso (34) , el interés del reclamante por mantener la posición jurídica de su esposa realmente trascendía el ámbito propio del derecho a la vida familiar para residenciarse en lo que era un indiscutible derecho propio, basado en la transgresión del derecho a la vida privada del reclamante en conjunción con ese mismo derecho a la vida familiar que esgrimiera —§ 42 (35) —; aunque, igual que sucediera en la sentencia del caso LAMBERTT y otros, sirviera de canalizador del derecho de su consorte.
En la STEDH, Sección 4ª, de 9 de marzo de 2004 (caso GLASS v. Reino Unido; asunto 61827/00), entran en conflicto las posiciones contrapuestas de familiares directos de un menor de edad con una seria discapacidad mental, respecto del que deben adoptarse, en relación con una insuficiencia pulmonar de pronóstico aparentemente fatal, decisiones vitales sobre someterlo a una sedación paliativa que provocaría un probable adelantamiento del resultado occisivo, o tratar de prolongar su vida ante la mínima expectativa de vida que pudiera hacer diferirlo. La madre, que a la sazón ostentaba su representación legal, opta por esta segunda solución, alegando actuar en representación de los intereses de su hijo en cuanto respectaba a las necesidades de su atención médica; pese a lo cual la Administración sanitaria decide optar por aplicar al menor el tratamiento paliativo. La madre acude al TEDH alegando su derecho a la vida familiar. Aunque el Tribunal de Estrasburgo opta por incardinar la cuestión desde el punto de vista del derecho a la vida privada del menor, y su canalización por la actuación de quien lo representaba legalmente —§ 72 (36) —, ello no significaba que la madre estuviera ejercitando a su vez un derecho propio. El TEDH no hace sino priorizar la valoración del supuesto de hecho desde la perspectiva de un derecho propio del representado al respeto a su vida privada ex art. 8.1 del CEDH; sin entrar realmente a valorar esa dimensión familiar esgrimida por la madre basada en un componente afectivo especialmente anudado al hecho de que se coinvirtiera en cuidadora las veinticuatro horas del día de su hijo.
La legitimación del entorno cercano de una persona que ha decidido o tiene que enfrentarse a decisiones de trascendencia vital, al menos para mostrar su opinión, encuentra, como hemos podido comprobar, una perfecta acogida en el derecho a la vida familiar garantido por el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950). Aun así, el TEDH prefiere dar preferencia a los derechos a la vida o a la vida privada de esta persona, en tanto en cuanto permita canalizar la pretensión del familiar o allegado en la defensa de los intereses de éste. Pero ello no significa que la defensa del derecho a la vida familiar se desvanezca al acudirse a tales intereses preferentes; sino que, simplemente, deja de tener sentido su análisis cuando lo que se está valorando es un derecho a la vida y vida privada ajenos; a la vez que se está permitiendo que el familiar o allegado actúe en interés de éste o incluso exclusivamente propio. Que tal actuación pudiera plantearse incluso en contra de su voluntad resultaría, al menos en mi opinión, innegable; en tanto en cuanto el cuestionamiento trascendiera la propia opinión o deseo del familiar o allegado, para residenciarse en planteamientos basados en el cuestionamiento de la capacidad de decisión de aquél o en la debida aplicación de las normas nacionales que regulan el supuesto en cuestión.
Es cierto que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, desde la perspectiva eso sí de la vía de amparo constitucional, niega la posibilidad de reconocimiento de un derecho autónomo a la vida familiar residenciado en el derecho a la intimidad personal y familiar a que se refiere el art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). La cita de la STC 186/2013, de 4 de noviembre (LA LEY 182525/2013) es en este sentido inevitable. En dicha sentencia se llega a manifestar que: «…el derecho a la vida familiar» derivado de los arts. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950) y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y de los niños (art. 39.4 CE (LA LEY 2500/1978))». La intimidad, eso sí, se expandiría no solo a los aspectos de la vida propia personal, «…sino también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 CE (LA LEY 2500/1978) protegen». En tanto en cuanto aspectos propios de la vida íntima de uno de los integrantes se viera afectada por trascender de la intimidad de otro de los miembros del núcleo familiar, podría esgrimirse tal derecho; pero como un derecho propio. Que tal dimensión familiar pudiera afectar a otros ámbitos constitucionales como son la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (37) es algo que simplemente no se niega. Lo que proscribe el Tribunal Constitucional es, únicamente, alegar el derecho a la vida familiar como un derecho constitucional derivado del art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (38) .
La posibilidad de esgrimir un interés legítimo en base a un derecho a la vida familiar como herramienta para la defensa de intereses jurídicos propios de otro de los integrantes del núcleo familiar o convivencial, tendría una indiscutible acogida en nuestro derecho
En este escenario, la posibilidad de esgrimir un interés legítimo en base a un derecho a la vida familiar residenciado en el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950) como herramienta vehicular para la defensa de intereses jurídicos propios de otro de los integrantes del núcleo familiar o convivencial tendría una indiscutible acogida en nuestro derecho; y ello tanto a nivel sustantivo como para dar paso a una legitimación procesal, ad causam, para hacerlo valer ante los Tribunales de Justicia. La posible limitación que pudiera derivarse del carácter aparentemente hermético de la LORE o de las normas sanitarias que regulan el consentimiento informado no podría oponerse a la realidad del posible ejercicio de lo que no dejan de ser intereses ajenos, pero hechos valer en base a un interés propio que permite canalizar aquéllos.