I. Introducción
Desde el mismo Proyecto de Ley que abordaba la reforma civil y procesal sobre las personas con discapacidad, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 17 de julio del pasado año 2020 (1) , ya se podía entrever el gran trasfondo y repercusión que, tanto desde un punto de vista legal, como procesal, implicaría esta nueva regulación, sin perjuicio de que se trata de una reforma de un carácter eminentemente material o sustantivo.
No obstante lo anterior, y como suele ocurrir con desgraciada frecuencia cuando se trata de trasponer al derecho positivo interno las normativas comunitarias, o de adaptarlo a los Tratados y Convenios Internacionales, esta modificación se ha demorado en exceso en el tiempo. Huelga decir que con anterioridad a la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (en adelante, la Ley), se han ido materializando distintas adaptaciones concernientes a esta materia, pero, en todo caso, parciales. Máxime si se tiene en cuenta que el eje fundamental sobre el que gira la reforma, esto es, el reconocimiento de la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con el resto de la población fue el mandato esencial que la Convención de Nueva York del 13 de diciembre de 2006 impuso a todos los Estados firmantes, entre ellos, España.
Dada el tiempo que ha tomado esta reforma, y con carácter previo a entrar en el análisis principal que se propone, es necesario pasar, si quiera de puntillas, por el Preámbulo o Exposición de Motivos de la Ley, no sólo por ofrecer una visión global de la materia, sino porque, como suele ser habitual con nuestro derecho expositivo, constituye una herramienta esencial para interpretar los preceptos más ambiguos de la normativa a la que anteceden. Y, esta ocasión, no es una excepción.
Centrándonos en los aspectos nucleares que desde el Preámbulo inspiran la reforma, se han de destacar sobremanera los siguientes. En primer lugar, el firme convencimiento de que la capacidad jurídica es ingénita a toda persona humana, por lo que, en consecuencia, las personas con discapacidad son sujetos plenamente capaces que puede ser titulares de derechos, así como contraer obligaciones de forma válida. En segundo lugar, y corolario de lo anterior, es que se ha de instaurar un nuevo sistema civil basado en el respeto a los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, sustituyéndose por el anterior sistema caracterizado por una anulación o sustitución de tal voluntad a través de los procedimientos de incapacitación o de modificación de la capacidad, y por la preferencia de la tutela, como regla general.
Deberá evitarse, en la medida de lo posible, la atribución de facultades representativas por parte de quien ejerza el apoyo, primando las de un mero carácter asistencial de la persona
Y, en tercer lugar, incentivar la asistencia que las personas con discapacidad puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, consagrando como medidas prioritarias de apoyo las de naturaleza voluntaria (con los pertinentes controles judiciales), y, de forma subsidiaria o en su defecto, las formales legales (curatela y defensor judicial). Destacando que, ya se traten de las primeras o de las segundas, deberá evitarse, en la medida de lo posible, la atribución de facultades representativas por parte de aquella persona que ejerza el apoyo, primando las de un mero carácter asistencial de la persona. Principios esenciales que son los que se consagran en el artículo 12 de la citada Convención.
Todos y cada uno de los principios mencionados tienen su lógica incidencia en la materia objeto de estudio, ya que, como se podía fácilmente deducir desde las primeras líneas expositivas de la Ley, debían tener su contrapartida respecto a la consideración de las personas con discapacidad como sujetos que pueden asumir responsabilidad por sus actos, y, por ende, de sus consecuencias para con terceros. En efecto, el propio Preámbulo ya lo adelanta: «Asimismo, la comprensión de las personas con discapacidad como sujetos plenamente capaces, en la doble dimensión de titularidad y ejercicio de sus derechos, ha de repercutir también de modo ineluctable en la idea de responsabilidad, lo que ha de conllevar elcorrelativo cambio en el concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propioy en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno».
Fruto de lo anterior se ha introducido en nuestro Código Civil (CC) un nuevo artículo que asevera, por vez primera, la responsabilidad de estas personas, con la consiguiente modificación para restringir la responsabilidad por hecho ajeno de aquellos que ejerzan las pertinentes medidas de apoyo, aprovechando también para reformar el Código Penal en sus artículos correlativos.
II. La nueva responsabilidad civil de las personas con discapacidad
1. Antecedentes. Panorama jurídico anterior a la Ley 8/2021
Para poder interpretar correctamente el cambio que se ha propuesto en la Ley, es preciso recordar cuál ha sido la situación jurídica imperante respecto a la responsabilidad civil de las personas con discapacidad, hasta el tiempo presente. Situación que, obviamente, estaba supeditada al concepto de incapacidad jurídica que ha estado vigente desde el año 1983 hasta el 2 de septiembre del año en curso, cuando se ha procedido a suprimir la incapacitación como causa de modificación de la capacidad. Aludimos, en efecto, al derogado artículo 200 del CC (LA LEY 1/1889), que rezaba: «Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma».
Concepto que, desde un primer momento, quedó también detallado de forma minuciosa por nuestra jurisprudencia, partiendo del meritado artículo. En este sentido, es especialmente reveladora la STS de 31 de diciembre de 1991 (2849/1992), cuando establece que la incapacitación supone la decisión judicial de carecer de aptitud para autogobernarse de conformidad con las enfermedades y deficiencias previstas en aquel artículo 200, debiéndose entender por tales deficiencias aquellos estados caracterizados por un impedimento físico, mental o psíquico, permanente y a veces progresivo que merma la personalidad, la deteriora y amortigua, de forma que resulte afectada la capacidad volitiva y de decisión, inhabilitando para el ejercicio de los más básicos derechos civiles de la persona.
Diversas sentencias posteriores del Alto Tribunal (2) han perfilado aún más dicho concepto, para entender esa impedimento de la persona para gobernarse por sí misma en un sentido pleno, total o completo, y a futuro, es decir, que ese deficitario estado físico y/o psíquico pueda presumirse como estable o constante hacia el futuro, nunca hacia el pasado, ni con un mero carácter transitorio o eventual, y que, como requisito «sine qua non», impida al sujeto gobernarse por sí mismo en el ámbito personal como en el patrimonial, requiriendo de la ayuda continuada de terceras personas para gestionarlos de manera efectiva.
Sin embargo, de la vasta jurisprudencia existente en la materia, se ha de advertir como el Tribunal Supremo ha sido siempre muy consciente del propósito ahora vertido en la Ley, demostrando la influencia de nuestra jurisprudencia en la reforma efectuada. Así, la sentencia de 31 de diciembre mencionada reconoció que la incapacitación (hoy ya extinta), como estado o situación específica, podía no ser reputada con plenitud de efectos, es decir como incapacidad total, sino más bien como de tipo medio o atenuado, imponiendo, en ese caso, la necesidad de que la defectuosa personalidad del incapaz se complementara, integrara y asistiera, sin necesidad de recurrir a la tutela, mediante la institución intermedia de la curatela.
Así las cosas, el TS ya consideró a esta institución como idónea, e incluso preferente, para suministrar la protección que una persona precisara, no mediante una situación de amparo y representación permanente, sino mediante la intervención del curador sólo en ciertos actos de especial trascendencia, complementando su capacidad, al entender que el llamado a la curatela no era un incapaz absoluto, sino una persona que carece de capacidad de obrar plena, pudiendo darse el caso de incapacidad parcial. Por su carácter ilustrativo y revelador, merece la pena rescatar las siguientes líneas de aquella sentencia, que bien podrían haber salido de la misma Ley, con las adaptaciones lógicas fruto de la desaparición de la incapacitación: «El curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia». La diferencia es que, ahora, el curador también podrá asumir funciones representativas.
En consonancia con estos conceptos, se configuró en el sistema de responsabilidad aquiliana de las personas incapacitadas. En cualquier caso, la diferencia primordial con el sistema introducido con la reforma es que no existía un precepto que declarara, de forma tan concluyente, su asunción de responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados a terceros. La única referencia en el CC a la responsabilidad de este colectivo se encontraba en el artículo 1903, limitándose a declarar la responsabilidad de los tutores por los perjuicios ocasionados por los incapacitados bajo su autoridad y compañía, precepto también predicable respecto a los padres que tuviera bajo su guarda a sus hijos incapacitados, así como a los Centros docentes o especializados que asumieran labores de vigilancia o educación sobre los mismos.
La jurisprudencia se ha venido mostrando tendente hacia una transmisión de la responsabilidad por los hechos dañosos que pudiesen cometer los incapacitados
Sobre la base de esta regulación legal, hasta el tiempo presente, la jurisprudencia se ha venido mostrando tendente hacia una transmisión de la responsabilidad por los hechos dañosos que pudiesen cometer los incapacitados, hacia una responsabilidad por hecho ajeno de quienes ostentaran su guarda o representación, justificando tal responsabilidad en las clásicas culpa in educando, in vigilando o in custodiando, con independencia de que los garantes de dichas labores fueran los progenitores, tutores, guardadores o, llegado el caso, una institución especializada, recogiendo la doctrina sentada por el TS por la responsabilidad por los actos de los hijos dependientes. Parece más que evidente que con la entrada en vigor de la nueva regulación legal, debe producirse un cambio radical en la tradicional concepción amplia de la responsabilidad por hecho ajeno, en pos de un mayor protagonismo de la responsabilidad por hecho propio de las personas con discapacidad, hasta ahora, casi siempre negada o silenciada.
En todo caso, siquiera de forma somera, y al ser el punto de partida que nos permite comprender la nueva regulación y sus posibles vacíos, conviene recordar las características básicas que configuraban la responsabilidad de los incapacitados. Para ello, se puede destacar la relativamente reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª) número 518/2018, de 25 octubre, rec. 890/2018 (LA LEY 226793/2018) (226793/2018), sobre una reclamación de responsabilidad extracontractual de una trabajadora de un Centro especial, por las lesiones que le ocasionó un incapaz residente en el mismo. Es muy ilustrativa ya que en ella se hacen referencia a otras múltiples sentencias del TS (3) , en las que se pone de manifiesto que, en la mayoría de casos similares, se optaba por declarar la responsabilidad por hecho ajeno de las personas o entidades que ostentara la custodia del menor (perfectamente aplicable a los incapacitados), produciéndose esa descarga de responsabilidad por hecho propio del artículo 1902 del CC (LA LEY 1/1889): «La idea de que los deberes de vigilancia que de ordinario corresponden a los padres se traspasaron a los cuidadores del Centro, es el núcleo de la argumentación (…)». Sin olvidar, en ningún momento, el elemento subjetivista de la culpa de esta responsabilidad por hecho ajeno, ya que el mismo artículo 1903 dispensaba (y sigue dispensando) de la obligación de responder en el caso de haber guardado la diligencia que, de ordinario, se exige a un buen padre de familia. Aunque, como es bien sabido, en la práctica el TS venía cuasi-objetivando esta responsabilidad, por la dificultad propia de probar esa correcta diligencia de quienes no han sido capaces de evitar que su hijo menor o incapacitado dependiente ocasionara daños a un tercero, siendo factor determinante en la imputación de falta de diligencia la previsibilidad del daño acaecido.
Por tanto, pueden resumirse los elementos inherentes a la responsabilidad civil por hecho propio y ajeno de los antiguamente llamados incapacitados, de la siguiente manera: una generalizada ausencia de imputación civil a los incapacitados, con la consiguiente transmisión de responsabilidad a sus representantes o guardadores, de tal manera que esta responsabilidad por hecho ajeno quedaba configurada con una naturaleza autónoma, directa, distinta, y, solidaria, fundada en la existencia de una culpa in vigilando, in educando y/o in custodiando de aquellos.
A pesar de que la tónica habitual ha sido la evitar declaraciones que reconocieran la responsabilidad de los incapacitados, nunca escapó a la realidad de los tribunales la posibilidad de que estos pudieran incurrir en responsabilidad por su propia culpa o negligencia (1902 del CC). Sin ir más lejos, la STS de 31 de diciembre de 1991 comentada ya dijo: «(…) la semiimputabilidad desde la óptica penal opera en forma distinta que en el campo civil y, aunque puedan coincidir, el reputar a una persona semi-imputable penalmente no implica que sea plenamente incapaz o semi-capaz de regir su persona y ejercitar sus derechos (…)».
Por lo que se refiere a la postura doctrinal en este punto, pueden observarse dos líneas básicas. La opinión mayoritaria es la que considera inimputables civilmente a aquellos sujetos que no gozan de la capacidad necesaria para comprender, querer, y asumir la responsabilidad de sus actos (4) , por una falta de capacidad de culpa moral (5) , frente aquellos otros que, si bien no es que nieguen aquella, la matizan en el sentido de considerar que aunque el artículo 1903 del CC (LA LEY 1/1889) consagre la responsabilidad por hecho ajeno, nada obsta a que los hijos menores, o incluso, los incapaces pudieran ser imputables conforme al 1902, siempre en base al criterio de imputación subjetiva de la culpa (6) .
No obstante, y para concluir con este análisis previo, por razones de operatividad procesal y de justicia social se justificaba, primero, que la inmensa mayoría de los perjudicados dirigiesen sus acciones directamente contra los sujetos mencionados en el artículo 1903, y, segundo, que la práctica mayoría de nuestros tribunales optaran por declarar su responsabilidad por hecho ajeno, y no la del incapacitado por hecho propio, ante las lógicas dificultades que se encontrarían aquellos para obtener el resarcimiento íntegro de los daños y perjuicios sufridos de dirigir sus acciones contra los hijos menores o incapaces. Problema al que probablemente seguirán enfrentándose, a pesar de que ahora sí se ha declarado de forma expresa, la capacidad de culpa moral de las personas con discapacidad (en el sentido del artículo 1902 del CC (LA LEY 1/1889)), pero con las consecuencias negativas que podrían llegar a derivarse de la nueva regulación legal, como se tratará de exponer.
2. Regulación actual. Cambio necesario de perspectiva. Posibles problemáticas legales y/o procesales
Las principales novedades operadas por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) sobre responsabilidad civil de las personas con discapacidad, se concretan en la introducción de un nuevo artículo 299, —con una más que curiosa ubicación, dentro del Libro I referido a las personas, en lugar del Libro IV relativo a las obligaciones y contratos—, y en la modificación del artículo 1903, ambos del CC (LA LEY 1/1889) (además de la correspondiente modificación del Código Penal, a la que también se hará especial mención). Novedades que, pese a su aparente carácter liviano, encierran ciertas dudas y problemáticas.
El artículo 299 tiene el siguiente tenor literal: «La persona con discapacidad responderá por los daños causados a otros, de acuerdo con el Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto, sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad extracontractual respecto a otros posibles responsables»; por otro lado, y a los efectos que interesan en este estudio, el artículo 1903 se modificado mediante la inclusión de un párrafo cuarto, de forma que queda redactado de la siguiente manera: «La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. (…) Loscuradores con facultades de representación plenalo son de los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que convivan con ella».
De una simple interpretación directa y literal de estos nuevos preceptos, puestos en relación con el artículo 1902 y con el mismo Preámbulo de Ley, resulta patente la doble intención perseguida por el legislador: por supuesto, y como decíamos, adaptar la clásica responsabilidad extracontractual por hecho propio a la nueva realidad en la que estas personas pasan a considerare como sujetos plenamente capaces, lo que implica la posibilidad de realizar actos jurídicos de gran transcendencia (no debe olvidarse que también ha desaparecido la incapacidad de prestar consentimiento contractual de los que tuvieran modificada judicialmente su capacidad por mor del nuevo artículo 1263 del CC (LA LEY 1/1889)); y por otro lado, ofrecer una mayor cobertura, —al menos, hipotética—, en aquellos supuestos de responsabilidad extracontractual por hechos cometidos materialmente por un discapacitado.
Mayor cobertura que se evidencia al reconocer al discapacitado como sujeto plenamente responsable de sus actos, de forma que el perjudicado podrá dirigir su acción resarcitoria contra el mismo al gozar de legitimación pasiva como titular pleno de la relación jurídica u objeto del litigio; y, al mismo tiempo, contra otros posibles responsables que, llegado el caso, debieran asumir su responsabilidad por los hechos de aquel. Cierto es también que, con anterioridad a la reforma operada por la Ley, nada impedía interponer una acción de reclamación contra una persona incapacitada (como se ha defendido al exponer la jurisprudencia y doctrina existente en relación a la responsabilidad de los incapaces), pero con esta declaración tan expresiva por el legislativo debería quebrarse esa clásica cautela a la hora de ejercitar acciones civiles de responsabilidad contra estos sujetos, así como la de los tribunales para reconocerla de forma directa. De lo contrario, el espíritu de la reforma caería en saco roto.
A pesar de la meridiana claridad, al menos aparente, de esta nueva regulación de la responsabilidad, sin embargo, tal y como ha quedado finalmente plasmada, genera ciertos vacíos e interrogantes que en la práctica cotidiana pueden suponer un lastre para esa pretendida mayor amplitud de acción procesal de la que dispondría un hipotético perjudicado a la hora de reclamar por los actos ejecutados por personas con discapacidad. Y ello, por varios motivos:
PRIMERO.- Porque el artículo 299 del CC (LA LEY 1/1889) declara la responsabilidad civil de las personas con discapacidad conforme a los dictados del Capítulo II del Título XVI, del Libro IV, es decir, remitiendo al 1902 y relacionados. Lo que supone, como no podía ser de otra manera, seguir con la inspiración o criterio de la imputación subjetiva de responsabilidad, basado en la exigencia de que una conducta se pueda reputar como culposa o negligente para imputar a una persona el daño causado a otra, incluyendo los actos de las personas con discapacidad. En el convencimiento de lo enriquecedor que resulta indagar sobre la verdadera intención del legislador en las diferentes redacciones de una norma, y en su parte expositiva, hasta su versión definitiva, destacar que resulta llamativo que en el Anteproyecto originario de la Ley esta previsión se contenía en el artículo 297, con el siguiente tenor literal: «La persona con discapacidad responderáen todo casopor los daños causados a terceros, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 1902 y 1903 en relación a otros posibles responsables». A nadie escapa el porqué de que se haya modificado en la Ley definitiva: parecía prescindir, de forma absoluta, del criterio subjetivista de la culpa, estableciendo una especie de responsabilidad objetiva por sus hechos dañosos; criterio subjetivista que si pareciera seguir siendo de aplicación para la responsabilidad por hecho ajeno de terceros. Con acierto, se rectificó a tiempo.
En última instancia, se ha optado por eliminar tal expresión remitiendo a las reglas genéricas de la responsabilidad civil extracontractual, aunque suprimiendo toda referencia a los archiconocidos preceptos que la regulan (1902 y siguientes), en lo que puede entenderse un llamamiento a las partes actoras y tribunales para tratar de desligar de la nueva responsabilidad por hecho propio de las personas con discapacidad los tradicionales límites mantenidos hasta la fecha. Tanto unos como otros podrán y deberán abandonar antiguas rigideces procesales, interponiendo sus demandas contra aquellos (sin perjuicio de optar por el litisconsorcio con varios demandados), así como declarando su responsabilidad, siempre que el criterio de la imputación subjetiva lo permita.
SEGUNDO.- Porque el artículo 1903 del CC (LA LEY 1/1889) ha configurado la responsabilidad por hecho ajeno por los actos cometidos por las personas con discapacidad, de una forma un tanto extraña, o incluso, podría decirse que parca (siendo esta regulación la que presenta un mayor vacío desde una perspectiva procesal y sustantiva). La única alusión que se hace a las personas con discapacidad es en el apartado 4 del mismo, que ya se ha transcrito al comienzo de este mismo apartado.
Al examinar mencionado artículo se observa, —tal y como anticipaba el propio Preámbulo de la Ley—, que uno de los objetivos que se persigue es constreñir al máximo (al menos, sobre el papel) la responsabilidad por hecho ajeno de las personas que ejerzan las funciones de apoyo, introduciendo dos requisitos, a priori, para que nazca este tipo de responsabilidad por los actos cometidos, y, así, poder ejercitar la pertinente acción procesal de reclamación de daños y perjuicios con las suficientes garantías:
- a) que la persona que preste el apoyo goce de facultades de representación plena; y,
- b) que el prestador del apoyo conviva con el discapacitado.
A estos dos requisitos pareciera que debe añadirse un tercero, que, vendría a limitar el alcance de esta responsabilidad desde el punto de vista del tipo de medida de apoyo existente o que se venga ejerciendo, que, en cualquier caso, no parece muy razonable:
c) que la medida de apoyo que tenga el discapacitado que realice el acto lesivo sea la del curador.
Atendiendo a una interpretación literal, el precepto da a entender que sólo sería viable ejercitar una acción fundada en este tipo de responsabilidad contra un curador designado judicialmente mediante sentencia (así se define la curatela en los artículos 250 y 269 de la Ley), siempre que concurran los otros dos requisitos, dejando al margen de la legitimación pasiva cualesquiera de los otros tipos de medidas de apoyo que se contemplan, es decir, las de naturaleza voluntaria previstas por el propio discapacitado, el guardador de hecho que venga acometiendo voluntariamente esa función (bien ya sea porque no existan medidas voluntarias o legales, o porque estas no se estén aplicando eficazmente), o el defensor judicial. A la espera de saber cuál será la interpretación y aplicación que hagan los tribunales de este precepto, en mi humilde opinión, su redacción no es paradigmática en cuanto a claridad y seguridad jurídica se refiere.
A simple vista, podría pensarse que esta regulación tan constreñida de la responsabilidad por hecho ajeno obedece a que la curatela pasa a convertirse en la única medida de apoyo formal y judicial que, por regla general, se adoptará cuando el discapacitado necesite de un apoyo permanente, y, por ende, será únicamente en estos casos cuando a la persona que presta el apoyo se le podrán atribuir judicialmente funciones representativas respecto a aquel. Pero no es menos cierto que este argumento encontraría cierta resistencia en los restantes preceptos que regulan las distintas medidas de provisión de apoyo, de los que se extrae la conclusión que en cualquier de ellas podrían acordarse o ejercerse actuaciones representativas, siempre de forma excepcional.
Así, por ejemplo, el genérico artículo 249 del CC (LA LEY 1/1889) relativo a las disposiciones generales a todas las medidas de apoyo, que establece que tales medidas «podrán incluir funciones representativas» sin circunscribirlas a un sólo tipo de aquellas; o, de manera más específica, el artículo 259 (sobre los poderes y mandatos preventivos o a futuro) que contempla la posibilidad de que el poder otorgado por el poderdante comprenda «todos los negocios» de la persona con discapacidad; o el artículo 264 que prevé que la actuación del guardador de hecho incluya funciones representativas para «uno o varios actos».
En cualquier caso, esta problemática debe encontrar fácil solución acudiendo al mecanismo de la supletoriedad, esto es, través de la aplicación de las disposiciones previstas para la curatela al resto de las medidas de apoyo, voluntarias o que pudieran existir de hecho, de forma que la cláusula de atribución de responsabilidad al curador por hecho ajeno (1903 CC), les sería igualmente aplicable al resto de personas que ejerzan el apoyo con un grado de representación permanente, al margen de su denominación legal. Cualquier otra consideración carecería de lógica jurídica y procesal. Además, varios preceptos de la Ley avalarían esta teoría:
- 1) Artículo 224 del CC (LA LEY 1/1889), que establece el carácter supletorio de las normas de la curatela respecto a la tutela. Aunque la institución tutelar ya no resulte aplicable a las personas con discapacidad mayores de edad, nada debería impedir aplicar las reglas de la curatela a otras formas de apoyo, que, por las circunstancias personales del discapacitado se asemejen a la tutela en cuanto al grado de representación se refiere.
- 2) Artículo 259 del CC (LA LEY 1/1889), ya reseñado, que impone la sujeción a las reglas del curador cuando el poderdante designe a un apoderado voluntariamente para todos sus negocios. De forma que del precepto se deduce, que, aunque pudiera tratarse de una medida de naturaleza voluntaria, el apoderado también podría ostentar funciones representativas plenas.
- 3) Artículo 276 del CC (LA LEY 1/1889), que afirma que el juez podrá nombrar curador a quien estuviera actuando como guardador de hecho.
- 4) Disposición transitoria tercera de la Ley, párrafo segundo, que viene a insistir en la idea prevista en el artículo 259.
Al hilo de esta cuestión surgen otros interrogantes. El artículo 1903 atribuye responsabilidad a los que ostenten y desempeñen funciones de representación plena, sin especificar en qué consiste tal tipo de representación. Lo que, a su vez, plantea otra serie de cuestiones: ¿qué ha de entenderse por representación plena?; ¿sólo se atribuirá responsabilidad al curador si ostenta una representación plena, pero no en el caso de una parcial o meramente asistencial?
La primera de las cuestiones no supone, en principio, gran complejidad, ya que el concepto de la representación plena viene integrado por la propia Ley y por nuestra jurisprudencia. Así, el artículo 259 del CC (LA LEY 1/1889) alude al poder o mandato preventivo otorgado de forma voluntaria para designar a la persona que debe ejercer el apoyo, con la posibilidad de que comprenda todos los negocios del poderdante. Por tanto, por representación plena debe entenderse la que comprenda todas aquellas actuaciones relevantes para el que necesita el apoyo, bien ya sean de tipo patrimonial o personal.
Precepto que se debe entender en relación con el 287 del CC. Este artículo enumera cuáles son los actos para los que un curador necesitará, en todo caso, autorización judicial para realizarlos de manera efectiva en nombre de la persona con discapacidad, incluyendo actos de toda índole (asuntos de importancia familiar o personal, enajenar o gravar ciertos inmuebles, disponer a título gratuito, interponer demandas, renunciar a derechos, etc.). Al mismo tiempo, la disposición transitoria segunda de la Ley equipara a los curadores representativos a los antiguos tutores de los incapacitados a los que se les modificaba la capacidad, quienes sustituían a estos en su voluntad y en la toma de todas sus decisiones.
Si resultara necesario que el que ejerza el apoyo sustituya y represente, de forma constante, a la persona para todos sus actos de transcendencia personal y patrimonial, la representación habrá de ser reputada como plena
Por tanto, si resultara necesario que el que ejerza el apoyo sustituya y represente, de forma constante, a la persona para todos sus actos de transcendencia personal y patrimonial, la representación habrá de ser reputada como plena. Esta es, en suma, la conclusión que también puede extraerse de nuestra jurisprudencia más consolidada. La STS del TS de 31 de diciembre de 1991, varias veces mencionada en el presente artículo, señaló respecto a la antigua institución de la curatela, en contraposición a la tutela: «Esta institución tiene por objeto la protección de la persona, a ella sujeta, no mediante una situación de amparo y representación permanente, sino mediante la intervención del curador sólo en ciertos actos del curatelado de especial trascendencia, complementando su capacidad».
Respecto a la segunda de las cuestiones, sin duda, es la que presenta mayores dudas. Desde luego, y partiendo de la dicción literal del 1903, el curador al que se le haya reconocido (o, en su caso, viniese ejerciendo) una representación plena, es el que podría ser considerado como un sujeto legitimado pasivamente de cara a un eventual proceso de reclamación de responsabilidad por los daños ocasionados por la persona con discapacidad (sin menospreciar, claro está, la necesaria concurrencia de culpa o negligencia por su parte). Sin perjuicio de lo que se dirá al analizar los cambios correlativos que se han producido en el Código Penal, no debe perderse de vista que tanto un curador como un guardador de hecho, pueden asumir o ejercer una representación parcial para actos concretos del sujeto, por lo que si el que necesita el apoyo ocasiona un perjuicio a un tercero demostrándose la culpa o negligencia del aquel por no haber desempeñado tal función de apoyo eficaz o adecuadamente, debiera también responder a pesar de no gozar de una representación plena o permanente. Caso que no parece prever el Código Civil.
TERCERO.- Por la propia disyuntiva que se genera con esta nueva regulación de la responsabilidad civil: al partirse de una serie principios esenciales, como son el reconocimiento de la plena capacidad jurídica de este colectivo, el carácter absolutamente prioritario de las medidas de carácter voluntario sobre las legales, y de las facultades meramente asistenciales sobre las representativas, puede dar lugar a que los Tribunales opten, como regla general, por un tipo de medidas más laxas (no representativas) cuando realmente la situación requiera, a corto plazo, medidas de mayor intensidad, inspirándose en aquellos principios y en la voluntad y deseos del implicado que requiera el apoyo.
Lo expuesto puede entenderse mejor con un ejemplo real. Hago alusión a la reciente y pionera STS 589/2021, de 8 de septiembre, rec. 4187/2019 (LA LEY 147318/2021) (147318/2021) en la que por vez primera se aplica la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) atendiendo a las normas contempladas en su disposición transitoria sexta. Respecto a la cuestión que aquí interesa, el proceso de provisión de medidas de apoyo se refería a una persona con un evidente trastorno de la personalidad, en concreto el denominado Síndrome de Diógenes, quedando acreditado a lo largo del proceso judicial el abandono de su cuidado e higiene personal, su alimentación, así como la «nula concienciadel trastorno que padece y de sus consecuencias», llegándose afirmar en el informe pericial forense: «la patología le condiciona (…), con riesgo evidente para la salubridad general y, en concreto, la de sus vecinos de edificio».
El mismo TS se hace eco de la falta de conciencia de su situación y del rechazo constante a la ayuda y asistencia de los servicios sociales, hasta el punto de que declara que en esto se deberá suplir su voluntad. Sin embargo, y a pesar de todo ello, el TS resuelve imponiendo el nombramiento de un curador (una entidad pública) con funciones meramente asistenciales consistentes en prestar los servicios de limpieza y de cuidado personal del sujeto en cuestión.
Llegados a este extremo, cable plantearse la siguiente hipótesis. Si esta persona ocasionara algún daño (bien ya sea relacionado con la salubridad en el inmueble, como por ejemplo, daños en sus elementos comunes o privados, o, incluso algún tipo de daño personal a sus vecinos), con la nueva regulación de la responsabilidad civil, habría de responder en todo caso aquella sin que, a priori, se pudiera también ejercitar una acción de responsabilidad por hecho ajeno contra la entidad pública porque no se le encomendaron funciones representativas sino asistenciales. O, llevando la situación al extremo: ¿podría tratarse de unos daños sin una responsabilidad exigible clara (la del curador porque no ostentaba funciones de representación plena ni convivía con él, ni la de la propia persona por padecer un trastorno del que no es consciente y que le impide entender la gravedad de los actos que realiza)? No debe perderse de vista el criterio de la imputación subjetiva que rige el 299 del CC que regula la responsabilidad por hecho propio de los necesitados de apoyo, y, como tradicionalmente algunos autores han considerado inimputables civiles a aquellas personas que no tienen la suficiente capacidad de entender y querer.
Parece evidente que una situación como tal sería poco probable, dado el espíritu inherente a la Ley en torno a la nueva consideración sobre la capacidad jurídica de los sujetos con discapacidad, máxime teniendo en cuenta que si uno de ellos se encuentra en una situación tal de no poder comprender, entender, ni querer, se le deberá asignar un curador representativo o un guardador de hecho que se regirá por sus reglas, de forma que si se adopta una medida diferente, habrá de presumirse que esa persona que necesita apoyo tiene, a juicio del tribunal que la adoptó, capacidad de culpa moral. Pero, a nivel legal, la incertidumbre se hace patente.
No obstante, merece la pena incidir en un aspecto de la sentencia meritada porque probablemente, y de forma inconsciente, dé con una de las claves respecto a cómo debe orientarse, a mi juicio, la responsabilidad por hecho ajeno en este tipo de supuestos. Me remito a su fundamento de derecho cuarto, apartado cuatro: «En principio, el ejercicio de esta función de apoyono requiere que la curadora asuma funciones de representación, sino es para asegurar la prestación de los servicios asistenciales y de cuidado personal cuando no exista anuencia del interesado». Por tanto, se puede entender que, aunque sólo se reconozcan unas funciones asistenciales, se deberán asumir facultades representativas para realizar esas tareas asistenciales, supliendo la voluntad de la persona con discapacidad que se oponga de forma injustificada a recibir tal apoyo asistencial. De manera que dejaría la puerta abierta a considerar una hipotética responsabilidad si no se ejercen las funciones asistenciales en el nivel y grado de intensidad que cada situación requiera, a pesar de que no fueran facultades representativas en sentido estricto.
3. Cambios en el Código Penal. Responsabilidad civil ex delicto
Las modificaciones operadas por la Ley han conllevado, lógicamente, los cambios correlativos en el ámbito del Derecho Penal. Cambios que se han introducido en virtud de la Disposición final primera de aquella, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (CP), en dos artículos concretos, el 118 y el 120.
En cuanto al primero de ellos, se ha visto afectada la regla 1ª de su primer apartado, en este sentido: «En los casos de los números 1.º y 3.º, son también responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal,quienes ejerzan su apoyo legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los inimputables». Este precepto declara la responsabilidad civil directa ex delicto por aquellos actos de personas que, al tiempo de cometer la infracción penal, sufran cualquier anomalía o alteración psíquica, que les impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; o que padezcan una alteración grave de la conciencia desde su nacimiento o infancia, resultando, por tanto, exentos de responsabilidad penal.
El segundo de ellos ha visto modificada su regla 1ª, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de: «Los curadores con facultades de representación plena que convivan con la persona a quien prestan apoyo, siempre que haya por su parte culpa o negligencia», es decir, que estos curadores representativos culposos responderían civilmente, en defecto de la persona con discapacidad que sea responsable criminal. La deficitaria redacción de este precepto ya merece una censura por su poca coherencia jurídica o deficitaria redacción, pero no es la finalidad del presente artículo profundizar sobre ello.
Como se observa, son unos cambios, en principio, congruentes con los que a su vez se han introducido en los artículos 299 (LA LEY 1/1889) y 1903 del CC. (LA LEY 1/1889) Sin embargo, se observan algunos pequeños matices que es necesario destacar.
En primer lugar, el artículo 118 del CP (LA LEY 3996/1995), y a diferencia de lo que ocurre con el 1903.4 del CC, menciona como posible responsable solidario civil no sólo al curador (la referencia al «apoyo legal» no puede entenderse referida sino al curador, o en su caso, al defensor judicial, al ser estas las únicas medidas de apoyo formal previstas en el CC), sino también al que ejerza el apoyo de hecho. Es decir, reconoce la posibilidad de que incurra en responsabilidad por hecho ajeno el mero guardador de hecho del discapacitado, siempre que haya incurrido en culpa o negligencia.
Otro aspecto llamativo es que se omite cualquier referencia o exigencia relativa al tipo de funciones que tuviese atribuidas el curador o que viniese ejerciendo el guardador, por lo que parece reconocer que ambos podrán ser responsables solidarios si en sus meras funciones asistenciales incurrieron en una conducta dolosa (a diferencia, una vez más, del 1903.4 del CC, que sí exige, literalmente hablando, esas funciones representativas plenas para que alcance la responsabilidad al curador por los actos de otro).
Otra diferencia que se puede apuntar entre ambas regulaciones es la relativa a cómo operaría la carga de prueba en uno y otro. Mientras que en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto los que ejercen el apoyo (legal o voluntario) podrían incurrir en responsabilidad por hecho ajeno sin inversión de la carga de la prueba, —huelga decir que el principio de la presunción de inocencia supone una mayor carga probatoria para la acusación particular y/o la Fiscalía—; en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual los que ejerzan el apoyo responderían por el 1903.4 del CC pero con inversión de la carga de la prueba («La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño»).
Esta dispar regulación de la responsabilidad civil en el CC y el CP, —que, dicho sea de paso, es un problema que viene arrastrándose desde hace tiempo— lo único que genera es una mayor incertidumbre e inseguridad jurídica, además de tener poco o ningún sentido. Ya que, al margen de las dudas que pueden plantearse motivadas por una deficiente regulación civil, expuestas a lo largo de este artículo, lo que no es congruente, desde una perspectiva jurídica, es que el tipo de responsabilidad civil de los que prestan el apoyo (propia, solidaria o subsidiaria) dependa en función de que la conducta material generadora del daño sea típica o no (7) , ni que la existencia de tal responsabilidad se sujete al tipo de funciones (representativas o asistenciales) que se les atribuyan legalmente o asuman motu proprio.
Una vez analizado el régimen jurídico de la responsabilidad civil introducido por mor de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), y a modo de conclusión, las distintas posibilidades que nos encontramos (quedando todo esto supeditado a la futura interpretación que hagan nuestros tribunales al aplicar los nuevos preceptos), son las siguientes:
- A) Declarar la responsabilidad de la persona con discapacidad por hecho propio, considerándola como un sujeto con capacidad de culpa moral y atendiendo, en todo caso, al criterio de la imputación subjetiva consagrado en el 1902 del CC.
- B) Declarar la responsabilidad solidaria por hecho ajeno del curador ex 1903.4 del CC, sólo cuando haya asumido una función representativa plena, sin poder imputar responsabilidad al mero guardador de hecho o a cualquiera de las otras medidas voluntarias establecidas (sin perjuicio, claro, de la posible responsabilidad directa de la persona con discapacidad). En este punto, podría considerarse la opción de imputar responsabilidad por culpa propia a los guardadores (1902), posibilidad que se antoja muy remota por los principios inspiradores de la Ley.
- C) Declarar la responsabilidad por hecho ajeno del curador, y por extensión analógica, la de cualquier otra persona que ejerza de hecho el apoyo, pero solamente cuando tengan atribuidas o vengan ejerciendo facultades de representación plenas. O,
- D) La posibilidad de declarar la responsabilidad por hecho ajeno de aquellos que ejerzan legal o formalmente el apoyo, no sólo en el caso de funciones representativas plenas, sino cuando ostenten facultades asistenciales, siempre y cuando se pueda acreditar su culpa o negligencia en el desempeño de unas u otras y su influencia en el resultado lesivo. Sin olvidarnos, una vez más, de la posible responsabilidad directa del discapacitado.
De todas estas opciones, considero que la más razonable es la última de ellas ya que es la que mejor conjuga el respeto al principio inspirador de la reforma (las personas con discapacidad como sujetos con plena capacidad jurídica, titulares de derechos y obligaciones), con los principios de justicia social y de reparación del daño. No se debe olvidar que las personas con discapacidad forman parte de uno de los eslabones o colectivos más vulnerables de la sociedad, como el propio Preámbulo de la Ley admite, soportando un riesgo de pobreza o exclusión mucho más elevado que el resto. Así, en el año 2020, el 9,6% de las personas con discapacidad (con 16 o más años) se encontraba en situación de pobreza extrema, y, desde el año 2017, la tasa de pobreza severa ha experimentado un crecimiento loable dentro de este sector (8) .
Otra opción podría haber sido la de introducir un tipo de responsabilidad civil subsidiaria para aquellos medios que asuman un apoyo simplemente asistencial, respondiesen del daño en defecto de la persona con discapacidad
Cuestiones que, aunque poco atañen al mundo jurídico procesal, se han de tener en cuenta, ya que, si se restringe en exceso la responsabilidad por hecho ajeno, centrando exclusivamente el foco en la culpabilidad de los sujetos de este colectivo, los perjudicados podrían ver afectado su legítimo derecho al resarcimiento íntegro de los daños y perjuicios sufridos, al limitar la posibilidad de dirigir sus acciones contra quienes ejercen el apoyo. De hecho, y en consonancia con lo que se acaba de señalar, junto con las cuatro opciones mencionadas con anterioridad, otra opción podría haber sido la de introducir un tipo de responsabilidad civil subsidiaria (en lugar de solidaria y directa) para aquellos medios que asuman un apoyo simplemente asistencial, para que respondiesen del daño en defecto de la persona con discapacidad cuando este no pudiese hacer frente, a salvo en todo momento, el criterio de la imputación subjetiva. Ya que, en suma, siempre debe valorarse la posibilidad (salvo prueba en contrario) de que algo falle en el desempeño de esas funciones asistenciales del que necesite apoyo en su proceso de razonamiento y toma de decisiones, que justificaría la obligación de responder, única y exclusivamente en defecto del responsable material.
Además, al tratarse de una responsabilidad alejada de la clásica solidaridad impropia, en el supuesto de que se interpusiera una demanda sólo contra el que desempeña el apoyo, podría plantearse la excepción de falta de litisconsorcio del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), con la finalidad de traer al proceso a la persona con discapacidad, y evitar, llegado el caso, posibles sentencias contradictorias (a diferencia del supuesto de la denominada solidaridad impropia del 1903 del CC, en la que los tribunales han negado por defecto la excepción del litisconsorcio pasivo necesario). Aunque una propuesta de este tipo, probablemente, implicaría plantearse una modificación de mayor calado respecto a la responsabilidad aquiliana, quizás necesaria al ser una regulación que parte, en puridad, de la primigenia regulación de 1889.
III. Otros aspectos procesales de interés
Dejando a un lado la regulación sobre la responsabilidad civil, la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) también plantea otras cuestiones procesales de relevancia.
Una de estas deriva de la evidente relación que se produce entre el pleno reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, y su (se supone) inminente derecho a ser parte procesal, esto es, el derecho a comparecer por sí mismas en cualquier proceso judicial.
Por tanto, una consecuencia lógica de lo anterior habría de ser, como así ha sido, la reforma del artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) (LA LEY 58/2000). Con carácter previo a la reforma, este artículo circunscribía la comparecencia en juicio para aquellos que estuvieran en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, exigiendo para el resto de los casos una comparecencia por representación o mediante autorización. En la actualidad, el apartado 2 de aquel artículo establece en cuanto al derecho a comparecer en juicio: «En el caso de las personas con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica,se estará al alcance y contenido de estas».
A la vista de esta redacción, es claro que se pueden dar dos posibilidades: o considerar que la persona con discapacidad puede, en todo caso, ejercitar libremente su derecho a comparecer en juicio por sí misma (lo que, desde luego, es congruente con la declaración de la capacidad jurídica inherente a toda persona); o, que habrá casos en que, atendiendo al tipo de medidas de apoyo existentes, no podrá comparecer por sí misma, sino que tendrá que hacerlo mediante representación. Una segunda opción que parece, precisamente, contradecir el eje central sobre el que gira la Ley, esto es, la transformación del sistema civil y procesal caracterizado por la sustitución en la toma de decisiones, por otro basado en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, que deberá ser la que tome sus propias decisiones, y ello con fundamento en su derecho a la igualdad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Puede tratar de justificarse señalándose que la hipotética limitación del derecho a la comparecencia procesal personal será muy residual o excepcional, para aquellos casos en que resulte imposible para la persona comparecer por sí misma, esto es, cuando el sujeto padezca una merma significativa de sus capacidades volitivas y cognoscitivas que le impidan comprender el alcance de su derecho a ser parte en el proceso. Ello no obstante, esta era la concepción que se tenía y que se venía aplicando por los tribunales (basta con recordar, una vez más, la STS de 31 de diciembre de 1991), con la única salvedad de las extintas modificaciones de la capacidad. Pero lo cierto, es que ya se tenía especial cautela a la hora de modificar la capacidad, incluso reconociendo la posibilidad de incapacidades parciales para aquellos casos de personas que tan sólo requirieran un cierto complemento de su capacidad (9) .
¿No se estaría haciendo exactamente lo mismo si, por un lado, se reconoce la total y plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, pero, por otro, también se contempla la posibilidad de restringirles su derecho a comparecer por sí mismas en los procesos judiciales en que sean parte? ¿No atentaría ello contra los mismos principios consagrados en el Preámbulo de la Ley? (10)
Por último, otra novedad sobre la que merece la pena detenerse, si quiera de manera breve, es la relativa a la introducción del nuevo expediente de jurisdicción voluntaria en el artículo 42.bis a y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015) (LJV) para la adopción de medidas judiciales de apoyo, sobre todo en lo que atañe a la intervención de abogado y procurador, ya que tal y como queda regulado este aspecto, puede verse afectado el derecho al libre ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de la población. Previamente, hay que mencionar que se decretará de forma automática el archivo del expediente en caso de oposición del discapacitado a cualquier tipo de apoyo (así como la oposición del Ministerio Fiscal o de cualquiera de los otros interesados). Es evidente que obedece a la máxima de respetar la voluntad y deseos de la persona con discapacidad, y de tratar de evitar (como se dice en el Preámbulo de la Ley) las barreras a la que esta se ha enfrentado en el pasado, muchas veces derivadas de su propio entorno familiar.
No obstante, ello puede traducirse en supuestos en que tanto el Ministerio Público, la autoridad judicial o los demás interesados vean razonable y estén de acuerdo en adoptar una medida de apoyo judicial, y, sin embargo, por estricta oposición del discapacitado a cualquier medida que se le proponga (oposición que, en muchos casos, no estará justificada) se archive el expediente, con la consiguiente necesidad de acudir a un procedimiento contencioso en el que, al final, probablemente se le acaben imponiendo aquellas medidas, aun en contra de su voluntad. En este sentido, en efecto, se ha pronunciado la comentada STS 589/2021, de 8 de septiembre (LA LEY 147318/2021): «El artículo 268 CC (LA LEY 1/1889) (…) no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. (…) Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto del recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique».
Realizada tal precisión, la cuestión que se pretendía abordar es que la LJV (LA LEY 11105/2015) ha optado por considerar que no sea preceptiva la intervención de abogado y procurador en el expediente. El artículo 42.bis a), apartado 4, señala: «La persona con discapacidad podrá actuar con su propia defensa y representación», por lo que, al no considerarse obligatoria su intervención, las personas con discapacidad podrían verse privadas del derecho a la asistencia jurídica gratuita en este tipo de expedientes. Es cierto, primero, que se trata de una jurisdicción especial, segundo, que el legislador seguramente lo haya previsto así con la finalidad de evitar costes a las personas con discapacidad, y, tercero, que se prevé la actuación de un defensor judicial mediante abogado y procurador.
Pero no lo es menos, que ante esta tesitura puedan verse afectados los derechos de estas personas en el libre ejercicio de su capacidad jurídica, principio esencial no sólo de la Ley, sino también de la Convención de Nueva York, que en su artículo quinto reconoce el derecho a la igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna. Se ha de insistir en que a nadie escapa el objetivo al que responde la jurisdicción voluntaria (que sea un medio más rápido, ágil, y propenso a conseguir soluciones) sin embargo, en el procedimiento especial de provisión judicial de medidas en la LEC, sí se prevé la intervención preceptiva de ambos profesionales.
Igualmente se ha de considerar la opción de que el legislador haya omitido tal intervención en la jurisdicción voluntaria para evitar hacer una mención expresa a las costas (incluso en esta jurisdicción se contempla la imposición de los gastos ocasionados en los expedientes a cargo del solicitante, ex artículo 7 de la LJV (LA LEY 11105/2015)) (11) .
En conclusión, y tratándose de procedimientos muy especiales, habría sido una opción interesante establecer como preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, para garantizar ese derecho a la asistencia jurídica gratuita en la jurisdicción voluntaria en favor de las personas con discapacidad (al menos en aquellos expedientes que tuvieran por objeto la imposición de medidas más restrictivas de derechos), descargando a la ya colapsada Administración de Justicia de asumir tal función mediante un defensor judicial. Obsérvese que la Disposición adicional segunda de la Ley ya contempla el mandato a los Colegios de Abogados de fomentar la formación y sensibilidad en las medidas de apoyo a las personas con discapacidad.
No obstante lo anterior, también existen otros mecanismos que permitirían el reconocimiento de este derecho a la asistencia jurídica gratuita, como por ejemplo la previsión contenida en el artículo 5.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (LA LEY 106/1996) (derecho excepcional que puede reconocerse a las personas con discapacidad en los procedimientos que guarden relación con esa materia), o la prevista en el artículo 6.3, letra a, esto es, que mediante auto motivado, la autoridad judicial pueda reconocer este derecho aunque la intervención de Abogado y Procurador no resulte preceptiva, para garantizar la plena igualdad de las partes en el proceso. Pero, todo ello dependerá de la interpretación que se haga del mencionado artículo 42.bis, letra a) de la LJV (LA LEY 11105/2015).
IV. Conclusiones
Valorando en su justa medida las buenas intenciones y el mérito inherentes a la amplia reforma acometida (con mucho retraso en el tiempo, sin duda) por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), sin embargo, parte de una excesiva homogeneización de un colectivo que es, precisamente, muy heterogéneo. Partiendo de los principios esenciales que inspiran la nueva ley, existe un cierto riesgo de que se apliquen a las personas con discapacidad, preferentemente y/o por defecto, medidas de apoyo un mero carácter asistencial en supuestos en los que, quizás, se requiera la adopción de otros mecanismos de protección más intensos, aun a costa de una mayor afectación sobre los derechos de aquellas.
Todo ello, unido a una deficitaria regulación (y, por qué no decirlo, en algunos puntos carente de sentido jurídico) sobre la responsabilidad civil extracontractual, y a las diferencias con la responsabilidad civil derivada de delito, puede generar serias dificultades o dudas a los perjudicados en el momento de interponer sus reclamaciones por los daños y perjuicios ocasionados por los actos cometidos por personas con discapacidad, generándoles, por ende, una cierta indefensión.
En cualquier caso, y como suele ocurrir cuando se afrontan reformas de gran calado, todo lo expuesto en el presente artículo en relación al controvertido alcance de la responsabilidad de este colectivo, tanto desde una perspectiva personal (responsabilidad subjetiva por hecho propio), como funcional (responsabilidad del que desempeñe el apoyo), quedará supeditado a la doctrina que sienten nuestros Tribunales con posterioridad, en el ejercicio de sus facultades de interpretación y pulimento de las disposiciones normativas emanadas del Legislativo.
V. Bibliografía
GARCÍA RUBIO, MARI PAZ, «Algunas propuestas de reforma del Código Civil como consecuencia del nuevo modelo de discapacidad. En especial en materia de sucesiones, contratos y responsabilidad civil», Revista de Derecho Civil, vol. V (núm. 3), julio-septiembre 2018.
GÓMEZ CALLE, ESTHER, «La responsabilidad civil del menor». Derecho Privado y Constitución, núm. 7, septiembre-diciembre 1995.
LLANO, JUAN CARLOS., / QUIROGA, DÉBORA, El mapa de la pobreza severa en España. El paisaje del abandono, EAPN (EUROPEAN ANTIPOVERTY NETWOK), 2º informe, Madrid 2021. Descargado de: https://www.eapn.es/ARCHIVO/documentos/noticias/1631256170_informe-paisaje-abandono-eapn_vf.pdf
PANTALEÓN DÍAZ, MARTA, «La responsabilidad civil de las personas con discapacidad: reformas pendientes», Almacén de Derecho, enero de 2020. Descargado de:https://almacendederecho.org/la-responsabilidad-civil-de-las-personas-con-discapacidad-reformas-pendientes.
ROCA TRÍAS, ENCARNA., / NAVARRO MICHEL, MÓNICA, Derecho de daños. Textos y materiales, 6ª ed., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.