I. Datos de identificación
Sentencia de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo n.o 45/2022, de 27 de enero (LA LEY 4405/2022).
Ponente: D.ª María de los Ángeles Parra Lucán.
II. Resumen del fallo
La Sala Primera del Tribunal Supremo estima el recurso de casación y acaba desestimando la demanda que pretendía la declaración de maternidad extramatrimonial en un caso de gestación por reproducción asistida.
III. Disposiciones aplicadas
Arts. 131 (LA LEY 1/1889) y 133 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
Art. 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
Principio general del interés del menor.
Art. 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida.
IV. Antecedentes de hecho
El 18 de febrero de 2014, L. y R. (mujeres, las dos) suscribieron un documento de consentimiento informado de inseminación artificial con semen de donante. L. se sometió a un procedimiento de inseminación artificial con semen de donante y sin aportación de gametos por parte de R. L. quedó embarazada y el 4 de diciembre de 2014 dio a luz un niño, que fue inscrito en el Registro Civil como hijo suyo y con sus mismos apellidos.
El 12 de junio de 2015, L. y R. contraen matrimonio, si bien en octubre de 2015, como consecuencia de la ruptura de la pareja, L. abandonó la vivienda que compartían, y que era propiedad de R., y se marchó a vivir con el niño a casa de sus padres.
El 15 de junio de 2016 se dictó sentencia de divorcio en un procedimiento instado por L. y en el que R. fue declarada en rebeldía, dado que no contestó a la demanda ni compareció. En la sentencia de divorcio consta que no existe descendencia en común.
El 12 de junio de 2018, R. interpuso demanda frente a L. y solicitó que se declarase que era madre extramatrimonial del niño, por posesión de estado, y que conforme a dicha declaración se acordase que en adelante el niño pasase a llevar como segundo apellido el primero de R. Argumentó que el niño nació fruto del afecto de la relación que existió entre las partes y desde que nació las dos habían sido las madres y así habían sido consideradas en el entorno social, si bien la filiación solo se determinó respecto de la gestante porque cuando nació no estaban casadas.
L. se opuso a la demanda alegando que no hubo proyecto familiar y que durante el tiempo de convivencia R. no asumió ninguna responsabilidad con el niño, ni prestó el consentimiento en el Registro Civil (art. 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida,) ni instó expediente de rectificación de error para cambiar los apellidos, y aunque después se casaron R. tampoco consintió en el Registro que se determinara la filiación del niño respecto de ella tal y como permite la ley, como tampoco discutió nada al respecto en el proceso de divorcio.
El juzgado estimó íntegramente la demanda, al considerar acreditada la posesión de estado y la Audiencia Provincial confirmó la sentencia. En particular, la Audiencia tuvo en cuenta que «no tiene otro sentido que el menor se concibiese constante la relación, aun cuando lo fuese aún como pareja de hecho, pero con vistas a contraer matrimonio, como de hecho contrajeron después, que el de formar una familia, con un hijo en común».
V. Doctrina del Tribunal Supremo
Tras desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal, por pretender revisar valoraciones jurídicas, el Tribunal estima el recurso de casación.
Para ello, comienza repasando el marco normativo y jurisprudencial aplicable. La Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su redacción original no se ocupó de la doble maternidad y la Ley 3/2007, de 15 de marzo (LA LEY 2202/2007), reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, adicionó un apartado 3 al art. 7 de la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006) para permitir la doble maternidad legal sin adopción.
Conforme al art. 7.3 de la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006): «Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido». De esta forma se creó un nuevo título de determinación de otra maternidad, además de la maternidad por naturaleza, pero sometido a estrictos requisitos formales, pues se requería además del matrimonio con la madre (no separada legalmente ni de hecho), la manifestación por la no gestante del consentimiento previo al nacimiento y ante el Encargado del Registro Civil, de que cuando naciera el hijo de su cónyuge se determinara su filiación respecto del nacido.
Las SSTS 740/2013, de 5 de diciembre (LA LEY 190869/2013), y 836/2013, de 15 de enero de 2014 (LA LEY 11199/2014), flexibilizaron los requisitos formales y temporales de esta regulación. Y esta doctrina fue asumida por la Ley 19/2015, de 13 de julio (LA LEY 11653/2015), de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, que modificó el art. 7.3 de la Ley de técnicas de reproducción humana asistida. Conforme a la nueva redacción, vigente desde el 15 de octubre de 2015, dispone el art. 7.3 de la ley: «Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge». La misma Ley 19/2015 (LA LEY 11653/2015) modificó el art. 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LA LEY 15320/2011) que, en su apartado 5, por lo que interesa aquí, declara: «También constará como filiación matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer y esta última manifestara que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge».
En todo caso, se exige que la mujer que presta el consentimiento para que se determine la filiación esté casada y no separada legalmente o de hecho con la madre.
En el supuesto enjuiciado, la maternidad por naturaleza de L. quedó determinada por el parto (arts. 120 CC (LA LEY 1/1889), 44 y 46 LRC/2011). Por el contrario, con arreglo al derecho vigente aplicable, no pudo haber determinación de la maternidad a favor de R. Cuando L. se sometió a las técnicas de reproducción asistida y también cuando nació el niño la redacción en vigor del art. 7.3 de la Ley de técnicas de reproducción asistida solo permitía la determinación de la maternidad de la mujer casada con la madre que consintiera ante el encargado del registro civil que se determinara respecto de ella la filiación cuando el niño naciera. Puesto que el matrimonio de L. y R. (el 12 de junio de 2015) fue posterior al nacimiento del niño, la filiación no quedó determinada respecto de R., sin que llegara a iniciarse la única vía entonces posible para la determinación de la filiación, la adopción.
La cuestión jurídica por determinar es si existe o no posesión de estado
La cuestión jurídica por determinar es si existe o no posesión de estado, para lo que no es suficiente por sí solo el interés del menor. Es decir, el interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo). Sin embargo, partiendo de lo anterior, en casos de filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, el TS ha valorado que el interés del menor concreto a que se referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión de estado. En este sentido, las sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, admitieron, a la vista de las circunstancias, que prosperaran acciones judiciales de reclamación de maternidad, valorando de manera conjunta la existencia de un proyecto reproductivo en común de las dos mujeres, la posesión de estado como madre de la demandante y el interés en juego de los menores en preservar la relación con una persona a la que tenían como madre. Así, la sentencia 740/2013, de 5 de diciembre (FJ 3.6) interpretó que la regla del art. 131 CC (LA LEY 1/1889), que atribuye a la posesión del «estado de filiación» el papel de presupuesto de legitimación para el ejercicio de la acción, es aplicable en el ámbito de la filiación derivada del empleo de técnicas de reproducción asistida. Partiendo de la acreditación en el caso de la posesión de estado de la filiación, que según la sentencia reforzó el consentimiento prestado por la no gestante en la clínica, la sentencia resuelve atendiendo al interés de las niñas nacidas (y cuya filiación reclamaba la excónyuge de la madre) junto al de la otra hija (previamente adoptada por la no gestante) y el interés «de la unidad y estabilidad familiar entre las tres hermanas que preserve las vinculaciones ya conseguidas entre todas» (FJ 3.7).
Con cita de la anterior, la sentencia del pleno 836/2013, de 15 de enero de 2014, partiendo de la posesión de estado como título legitimador para el ejercicio de la acción y como medio de prueba de la filiación (FJ 2), valora el interés del menor en que continúe una relación que se había prolongado durante tres años, en un caso en el que se afirma que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, que la relación o trato con dicho hijo fue de madre y que resultó beneficiosa y complementaria para el niño, que así la reconocía (FJ 3).
Por el contrario, no son esas las circunstancias del caso enjuiciado. De acuerdo con la jurisprudencia, sintetizada por la sentencia 267/2018, de 19 de mayo, resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos (nomen, tractatus, fama). En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el niño usara los apellidos de la demandante, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractatus, es decir, actos de atención y asistencia al hijo que comporten el cumplimiento de la función propia de madre, e igualmente es necesario que concurra la fama, una exteriorización constante de la relación de estado, de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes. Es preciso, por tanto, que consten de manera continua y actual hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación. Cuando el art. 131 CC (LA LEY 1/1889) exige que la posesión de estado sea «constante» no añade nada que no resulte ya del propio concepto de posesión de estado, que requiere un grado de persistencia, actos continuados, reiterados, que en el caso no se dan.
Las sentencias de instancia valoraron de forma decisiva la existencia de un proyecto común de las litigantes de formar una familia que se habría manifestado en la prestación de consentimiento en la clínica y en los actos inmediatamente posteriores al nacimiento. Ciertamente, en nuestro sistema, el consentimiento de la esposa de la madre es esencial en la determinación extrajudicial de una doble maternidad en el ámbito de la filiación derivada de técnicas de reproducción asistida cuando se presta con los presupuestos y requisitos legales, pero de acuerdo con la doctrina del TS no es suficiente cuando lo que se ejercita es una acción de reclamación de filiación por posesión de estado. En particular, la sentencia recurrida ha considerado acreditada la constante posesión de estado valorando el tiempo de convivencia transcurrido desde el nacimiento del niño hasta la separación de las dos mujeres (que habría tenido trascendencia en el ámbito familiar), cuando lo cierto es que, en atención a su brevedad y a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse con entidad suficiente para conformar una relación de maternidad vivida. La sentencia recurrida, confirmando el criterio de la sentencia del juzgado (que consideró irrelevantes los actos posteriores al nacimiento y la formación del denominado proyecto familiar común precisamente por ser posteriores), ha restado relevancia a los actos posteriores al nacimiento, cuando en realidad son decisivos para apreciar si existe una persistencia y constancia en el comportamiento como madre a efectos de apreciar la posesión de estado. Tras la separación, la relación se ha limitado a contactos esporádicos, más propios de la amistad con la madre, con quien tiempo después del divorcio la demandante quiso recuperar la relación a la que había puesto fin, que con una relación de maternidad con el niño. La demandante, además, abandonó todo intento de solicitar medidas personales y patrimoniales respecto del niño en el procedimiento de divorcio, lo que permite cuestionar la constancia y continuidad en la relación. Finalmente, el que efectuara unas transferencias a una cuenta propia y según su disponibilidad económica, en concepto de ahorro, en espera, según se dice, de que la madre proporcionara una cuenta, no comporta una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan.
Por último, el TS no considera correcta la valoración de la AP que da por supuesto que el superior interés del menor queda tutelado por el hecho de que, como consecuencia de la estimación de la demanda, el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad recaería en dos personas. Y ello, porque desde ese punto de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto de menores deberían ser estimadas, aunque no se dieran sus presupuestos legales y jurisprudenciales.
La sentencia recurrida tampoco se ajusta a los criterios que ha adoptado el TS en las citadas sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, que atendieron al interés de los menores de preservar la unidad y estabilidad familiar derivadas de una relación materno filial. En el caso enjuiciado no se da esa situación ni se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre.
Por estas razones, el recurso de casación se estima, y por las mismas razones se estima el recurso de apelación interpuesto por la demandada y se desestima la demanda, pues no se dan los presupuestos legales ni jurisprudenciales para que prospere la reclamación de maternidad extrajudicial por posesión de estado.
VI. Comentario final
La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo recoge cuál es el marco normativo y jurisprudencial de la denominada «doble maternidad», cuando la esposa de una mujer gestante puede pretender ser reconocida también como progenitora. Y establece cuáles son los requisitos para reconocer la posesión de estado, entre los cuales no se encuentra un abstracto interés del menor en tener dos madres.