A pesar de la falta de personalidad jurídica de las comunidades de bienes y de propietarios, estos entes ostentan capacidad procesal para actuar en juicio, en virtud del art. 6.5º de la LEC (LA LEY 58/2000), debiendo actuar eso sí representadas por la persona a quien la ley le atribuya facultad de representación exart. 7.6 de la LEC (LA LEY 58/2000), que en el caso de las comunidades de propietarios es el presidente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13.3 de la LPH, y en el caso de la comunidad de bienes, el comunero designado por la comunidad para ello.
Luego, la legitimación activa corresponde a la comunidad y no al presidente o al comunero que la representa, siendo un defecto habitual en la práctica forense ejercitar acciones judiciales comunitarias en nombre e interés propio del presidente o comunero que ostenta la representación y no en beneficio de la comunidad, un defecto de legitimación activa y no de representación.
Por el contrario, si el defecto en el que se incurre al presentar la demanda consiste en la ausencia de acuerdo comunitario que faculte al presidente para el ejercicio de acciones comunitarias, en dicho caso, se tratará de un defecto de representación, y no de un defecto de legitimación.
La distinción entre ambos conceptos jurídicos —defecto de representación y falta de legitimación— es trascendental. Véase por qué.
En el caso de que estemos ante un defecto de representación cabe su subsanación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 418 y 231 de la LEC
En el caso de que estemos ante un defecto de representación cabe su subsanación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 418 (LA LEY 58/2000) y 231 de la LEC, y la última jurisprudencia aplicable (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, nº3/2019, de 17 de enero). No solamente es que dicho defecto sea subsanable, sino que el tribunal debe cuidarse de dicha subsanabilidad mediante una actitud proactiva, consistente dar trámite a la parte que incurre en dicho defecto para que pueda subsanarlo, consistente otorgar un plazo no superior a 10 días con suspensión de la audiencia previa, exart. 418.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), tanto si dicho defecto ha sido puesto de manifiesto por la demandada en su escrito de contestación o bien de oficio por el tribunal, tal como le habilita el art. 9 de la LEC. (LA LEY 58/2000)
Por el contrario, no sucede así cuando estamos ante un problema de legitimación, que, siendo también examinable de oficio, en tanto que afecta al orden público procesal (SAP A Coruña, Santiago de Compostela, Sec. 6ª, nº242/2020, de 30 de septiembre) es, por naturaleza, insubsanable en tanto que elemento configurador de la propia acción que se ejercita (SAP Alicante, Sección 5ª, nº307/2017 de 18 de septiembre). No es una cuestión procesal a resolver en la audiencia previa, sino que es una cuestión de fondo que debe resolverse en sentencia (STS Sala de lo Civil, Sec. 1ª, nº284/2020 de 11 de junio).
Lamentablemente, es bastante habitual este confusionismo entre la problemática de la legitimación y la de representación en nuestros tribunales (SAP Madrid, Sección 9ª, nº506/2020, de 30 de octubre de 2020).
Más problemática genera en la práctica forense la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la legitimación del comunero que actúa en beneficio de la comunidad, cuyos últimos exponentes los encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo nº909/2021, de 22 de enero y nº691/2020, de 21 de diciembre, y que es de aplicación no solo a la comunidad ordinaria (art. 392 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), también a la germánica (ej. comunidad hereditaria) y a la comunidad especial de propiedad horizontal (art. 396 del Código Civil (LA LEY 1/1889)).
Si bien es una doctrina muy consolidada en nuestros tribunales, continúan habiendo algunos extremos que conviene matizar.
Por lo que respecta al requisito de subsidiariedad, se exige que exista una pasividad o inactividad previa de la comunidad perjudicada a ejercitar acciones judiciales, de tal forma que el comunero que tenga interés en accionar en nombre propio deberá haber intentado por cualquier medio que la comunidad se pronuncie al respecto, acreditando al efecto en el escrito de demanda dicha pasividad o inactividad de la comunidad (ej. burofax al presidente solicitando que se celebre junta extraordinaria para el inicio de acciones judiciales por la comunidad, copia del acta comunitaria acreditativa de la falta de interés de la comunidad en iniciar acciones, etc.), que le ha precipitado a los tribunales para salvaguardar su derecho de tutela judicial efectiva, en tanto que también es sujeto perjudicado por su condición de comunero.
El segundo requisito que se exige es que exista interés o beneficio comunitario, es decir, que el ejercicio de la acción judicial beneficie a la comunidad. Se plantea aquí la duda de si se da este requisito cuando la comunidad se ha manifestado de forma expresa contraria al ejercicio de dichas acciones judiciales, pues qué mejor que la constancia expresa del sentir mayoritario ejercido mediante el derecho de voto de los comuneros libremente emitido para determinar lo que es beneficioso para la comunidad.
Si bien es una cuestión sobre la que han vacilado los tribunales, llegando a declarar en ocasiones que dicha legitimación subsidiaria del comunero existe incluso en caso de oposición de la comunidad (STC, Sala Primera, nº115/1999, de 14 de junio; SSTS nº840/2009, de 30 de diciembre y nº321/2016, de 18 de mayo), a nuestro juicio, dicha tesis no es correcta, en tanto que no existe interés legítimo en dicho caso para interponer la acción comunitaria, estando legitimado en su caso el comunero perjudicado para el ejercicio de la acción individual de impugnación de acuerdos comunitarios, debiendo anularse por el tribunal dicho acuerdo en caso de que dicha negativa al ejercicio de acciones resulte gravemente lesiva para los intereses comunitarios y/o suponga un grave perjuicio para dicho comunero que no tenga obligación jurídica de soportar (art. 18.1.b) y c) de la LPH).
Así pues, el perjudicado por la negativa de la comunidad al ejercicio de acciones comunitarias podrá alegar que dicha negativa vulnera su derecho de tutela judicial efectivo, en tanto que si hay una afectación o perjuicio para los elementos comunes, este también es perjudicado en tanto que cotitular de los mismos, pero dicha vulneración deberá hacerse valer en la acción de impugnación de acuerdos y no mediante la acción directa contra el causante del perjuicio a la comunidad, pues como decíamos no ostenta interés legítimo para ello en estos casos. En este sentido se ha pronunciado de forma clara y contundente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal, nº59/2019, de 8 de julio, al declarar que «el actor debió con carácter previo o simultáneo impugnar el acuerdo adoptado de no iniciar acciones legales, pues siendo firme, en aquel momento, la voluntad de la Comunidad de Propietarios de no interponer la demanda contra los propietarios del NUM002, no puede actuar en su contra y entender que lo hace en beneficio e interés de la comunidad cuando la misma ha acordado no deducir pretensión alguna contra el titular del NUM002.
En su consecuencia, carece de legitimación el actor (titular de la entidad 1º-1ª) para deducir acciones legales contra el comunero que había realizado las obras, sin haber impugnado el acuerdo que disponía no iniciar acciones legales, sin perjuicio de que planteada nuevamente la cuestión ante la Junta de Propietarios, puesto que dicha decisión de no interponer demanda no tiene carácter definitivo, pueda, en su caso, impugnar el acuerdo si resulta desfavorable y es contrario a los intereses de la comunidad o gravemente perjudicial para uno de los propietarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 553-31. 1 b) CCCat.»
Cabe preguntarse si dicha oposición de la comunidad debe ser expresa o no
Por último, cabe preguntarse si dicha oposición de la comunidad debe ser expresa o no. A nuestro juicio, no solamente debe ser expresa, sino que debe haberse adoptado un acuerdo comunitario por un quórum de mayoría simple de propietarios y cuotas que declare claramente que la comunidad se opone a que se inicien acciones judiciales contra x o y. No es suficiente a estos efectos que la comunidad se oponga sin más, pues puede generarse la confusión de que la negativa sea exclusivamente respecto de quién ejercita las acciones judiciales, por ejemplo, por no querer la comunidad ejercerlas en nombre propio para no incurrir en gastos judiciales, pero que, sin embargo, la comunidad no tenga inconveniente en que lo haga un comunero en nombre propio, beneficiándose en su caso del resultado del pleito si es favorable. En este segundo caso, sí podría existir interés comunitario y, por tanto, podría estar legitimado el comunero para iniciar acciones legales en beneficio de la comunidad. Debe existir un acuerdo comunitario expreso de negativa a que se ejerciten acciones judiciales comunitarias porque la faculta decisoria recae exclusivamente en el órgano de la Junta de Propietarios y no en su presidente y, además, porque de lo contrario, se privaría al comunero perjudicado de poder encauzar sus legítimas pretensiones por la vía de la acción de impugnación de acuerdos, so riesgo de vulnerar su derecho de tutela judicial efectiva. En este sentido, la labor del secretario de la Junta es clave, sobre cómo enfocar el asunto tanto en el momento de redactar la convocatoria de la Junta como en la redacción del acta posterior, pues no es lo mismo que se haya adoptado un acuerdo de negativa a ejercitar acciones judiciales que se haya discutido la cuestión, pero no haya habido acuerdo al respecto por no haberse alcanzado el quórum mínimo para el ejercicio de acciones judiciales. En este segundo caso, no hay acuerdo comunitario en puridad, por lo que no hay nada que impugnar.