España ya se ha puesto a trabajar con respecto a la Directiva de la Unión Europea 2019/1937 sobre protección jurídica de informantes (LA LEY 17913/2019) (whistleblowing), a fin de crear un marco regulador que proteja a los denunciantes que informan sobre actos ilícitos de los que hayan tenido conocimiento por su actividad en el sector privado o público donde se esté desarrollando esa actuación ilícita.
En la Directiva se plasma el alcance de actuación de los denunciantes que informen sobre actos ilícitos, así como las modalidades de denuncia, utilizando tanto canales internos del servicio como externos al mismo.
Se articulan, también, una serie de medidas de protección al denunciante, a fin de garantizarle que no sufrirá represalias de ningún tipo por esa decisión firme de denunciar los hechos ilícitos de los que ha tenido conocimiento. Sin embargo, cierto y verdad es que el marco de actuación de aquellas personas que se denominan informantes o delatores puede tener un campo de actuación mucho más amplio que el referido a personas que conocen que otros han cometido ilícitos penales. Por ejemplo, la delación no solamente se refiere a un acto en el que una persona informa de que otros han cometido un ilícito, sino que también puede referirse a aquellos mismos que lo han perpetrado y que quieren confesar la infracción, así como a los otros responsables colaboradores y copartícipes en la comisión del ilícito en cuestión.
Se trata de lo que se denomina la autoinculpación y la denuncia de aquellos otros colaboradores, e infractores, que han participado en el hecho ilícito. Es decir, aquellas personas que optan por auto denunciarse en un acto de arrepentimiento mediante el cual también identifican a aquellas otras personas que, con ellos mismos, han perpetrado el ilícito en cuestión.
Así, de lo que tratamos es que la delación, tanto externa como propia, tiene un amplio campo de actuación dentro del cumplimiento normativo, a fin de buscar cauces adecuados para que también tenga recorrido la autoinculpación. Y ello, para cerrar la perpetración del ilícito que se está cometiendo mediante el arrepentimiento de uno de los autores que, a su vez, delata al resto de personas que están realizando el ilícito penal.
Precisamente, una de las actuaciones que causa más daño en la empresa es la del fraude interno; por ello, si se potencian medidas para facilitar la delación interna y externa de aquellas personas que están participando en el ilícito se ayudará a fomentar el cauce de persecución de estos actos. Una cuestión primordial se centra en cómo fomentar la delación propia y externa de los colaboradores para que el autor de esta confesión compruebe que le sale más rentable acabar de una vez con el fraude y colaborar con su empresa, en lugar de atacarla con ese fraude interno que le estaba causando un serio perjuicio por la prolongación en el tiempo de este fraude.
El Código Penal ofrece diversas respuestas a los actos de delación, como, por ejemplo, en el artículo 426 CP (LA LEY 3996/1995) relativo al delito de cohecho que señala que: «Quedará exento de penapor el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos».
Sin embargo, más tarde, en cuanto al delito de malversación de caudales públicos, apunta en el art. 434 CP (LA LEY 3996/1995) que: «Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, ohubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos,los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito lapena inferior en uno o dos grados».
Con ello vemos que, si en el delito de cohecho la delación conlleva la extinción de responsabilidad criminal, en el delito de malversación de caudales públicos la misma delación lo que hace es suponer un subtipo atenuado que rebaja la pena. La realidad que debería ajustarse a estos actos de delación comunicados, en todo caso al responsable del cumplimiento normativo del lugar donde se esté perpetrando el ilícito, es que debería tener un cierto reproche penal como subtipo atenuado más que como circunstancias de exención de responsabilidad penal que conllevan una absoluta impunidad, y que pueden dar lugar a delaciones injustas, o inexactas, para auto liberarse de responsabilidad y trasladar la misma a otras personas que pueden haber estado interviniendo, aunque en menor grado de participación y responsabilidad que el propio delator, que es el que se denuncia a sí mismo y a los colaboradores. Quizás sería más adecuada la construcción de la delación con un reproche penal de subtipo atenuado que como una exención de responsabilidad penal.
En cualquier caso, sabemos la cautela con la que este tipo de situaciones de delación deben asumirse, habida cuenta que es preciso analizar con sumo detalle la confesión del delator y la imputación de otras personas, a fin de evitar la falsedad de esa delación externa encubriendo la realidad infractora del propio delator que puede, además, ser el mayor responsable del operativo ilícito que se haya perpetrado en el seno de la empresa, y querer trasladar la culpa a otras personas que pueden ser también responsables en menor grado o, incluso, no tener ningún tipo de culpa en la actuación que se ha estado realizando
Ya es conocido por ello en la doctrina penal que el coimputado y su versión de los hechos cuando se auto inculpa, e inculpa a los demás, tiene que ser observado con cautelas extremas y exigirse una corroboración periférica de esa declaración por el carácter sospechoso que siempre puede reunir la delación, aunque sea autoinculpación e imputación del resto de colaboradores.
En este sentido, la delación debería configurarse mediante el traslado de esa información al encargado del cumplimiento normativo de forma directa, no mediante denuncia anónima, ya que nos encontramos con una autoinculpación y el traslado de información de otros responsables que en la misma empresa están actuando de forma ilícita. Con ello, la información de ese fraude interno que se está realizando en la empresa permitirá al encargado de cumplimiento normativo la apertura de una investigación interna que hará confirmar y configurar la información que se ha trasladado por parte del delator al encargado del cumplimiento normativo, incluso comunicándolo a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para que abran una investigación oficial junto con la inicial que ha depurado el propio equipo de compliance en el seno de la empresa. Esto último fue lo que ocurrió en el caso analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo 35/2020 de 6 de febrero de 2020 (LA LEY 1591/2020), en un caso de «colaboración delictiva» entre externos a una empresa de acero y trabajadores propios para enriquecerse en perjuicio de la empresa, y que dio lugar a una denuncia anónima, y al inicio de las actuaciones a partir de una denuncia anónima. Se fijó en la sentencia que la ausencia de medidas o mecanismos de control interno de la empresa no exonera de responsabilidad a los autores, porque de no haber sido por la denuncia anónima no se hubiera provocado la investigación policial. De esta manera, se procedería mediante un filtro inicial del encargado de cumplimiento normativo con respecto a la información que se le ha facilitado y el operativo que se ha comunicado que se está realizando de forma ilícita por los colaboradores para, después de esa comprobación inicial, dar el traslado a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para que lleven a cabo la investigación de forma oficial.
En estos supuestos se ha tratado sobre cómo afrontar en mejores condiciones la vía de la delación al responsable de cumplimiento normativo, y cómo enfocar desde el punto de vista penal esta actuación que al final es colaboradora con la empresa, por el objetivo del infractor de reconocer lo que ha hecho y decidirse a colaborar denunciando su conducta y la de sus copartícipes.
Recordemos que el texto penal recoge en el art. 21.4 CP (LA LEY 3996/1995) la atenuante de confesión, al señalar como tal 4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
Cierto y verdad es que en algunas ocasiones se ha admitido por la vía de la analogía la denominada «confesión tardía», sobre todo en supuestos de conformidad, pero debería regularse la misma también de forma que quien está cometiendo un delito junto con otras personas en el seno de la empresa y, también, en el sector público, pueda ver que confesar lo que se está haciendo, y el arrepentimiento, le puede suponer algún tipo de beneficio que, en modo alguno, debe estar reflejado con una exención de responsabilidad penal, pero sí, al menos, con una atenuación cualificada de rebaja de la pena en uno o dos grados que le haga «autoconvencerse» de que es preciso acabar con el ilícito penal y denunciar la infracción que se está perpetrando. Incluso, ello permitiría llegar a pactos de conformidad con el Ministerio Fiscal, materia que se va a reformar en el inminente texto legal de la Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia, donde se contempla en la nueva redacción del art. 785 LECRIM (LA LEY 1/1882) una comparecencia obligatoria antes de todo juicio oral, a fin de plantear una posible conformidad. De suyo, en estos casos, desde la acción de uno de los trabajadores que haya estado cometiendo el ilícito penal con otras personas, y que haya denunciado a los mismos, también podría ampararse desde un primer momento en esa colaboración con las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, y con el Ministerio Fiscal, para conseguir una relevante rebaja penal, conocido ya en el interrogatorio inicial tras la denuncia que esa decisión de denunciar todo lo ocurrido y confesar quiénes son los responsables con el mismo pueda tener un tratamiento privilegiado en el reproche penal que permita acabar con el entramado delictivo.
Podría aprovecharse, incluso, la reforma en el Parlamento de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) en este texto legal para introducir dentro de la regulación de la conformidad la ampliación de una especial atenuación de responsabilidad penal en los casos de delación propia y de colaboradores en el ilícito penal, tanto en el seno de la empresa como en el sector público. Y ello, con la idea de potenciar y mejorar la lucha contra la corrupción y cualquier forma de comisión de hechos delictivos en el sector público y privado, de tal manera que el delator pueda tener una solución penal cuando llegue al convencimiento de que no puede seguir llevando a cabo la conducta ilícita, y decida descubrir lo que se está haciendo e identificar a los responsables del ilícito penal y confesar la infracción. Y ello, con un beneficio penal más elevado que la actual configuración de la confesión como una simple atenuante que ubica la pena en el grado mínimo, elevando la posibilidad de una atenuación cualificada ya contemplada en el texto penal en los casos de delación mediante la rebaja en la pena en 1 o 2 grados, a tenor del grado de colaboración del delator con él sistema judicial.
De esta manera, la delación en el campo de la empresa y en el sector público tendría mayores posibilidades de éxito con una configuración penal de mejor trato que potenciara la delación, y que en los cauces del cumplimiento normativo tuviera una vía más positiva para que los responsables del compliance puedan acabar convenciendo a una persona que puede estar implicada en la comisión de ilícitos penales, si lleva a cabo una completa colaboración para descubrir los hechos delictivos, o bien por su propia decisión decide acudir a este responsable de compliance para comunicar lo que se está haciendo en el seno de la empresa, o dentro del sector público, lo cual sería una forma muy eficaz de luchar contra los ilícitos penales en ambos sectores.