Isabel Desviat.- Un 28 de junio de 1969 se produjeron en Estados Unidos los llamados "disturbios de Stonewall", que marcaron el inicio del movimiento de liberación homosexual. Ha sido esta fecha emblemática la que ha dado lugar al conocido Día del Orgullo LGTB (gay pride), que consiste en una serie de actos que dicha comunidad celebra todos los años para instar a la tolerancia y a la igualdad. Arranca el 28 de junio, y se prolonga durante varios días.
Los tribunales de justicia, tanto españoles como europeos, a la mano de la nueva legislación y de los cambios sociales han dictado sentencias en muchos casos "pioneras", sentando las bases para una verdadera igualdad. Veamos algunos ejemplos:
Sí es matrimonio
El Tribunal Constitucional, en sentencia de 6 de noviembre de 2012, cerró un debate ampliamente extendido en la sociedad española desde 2005. ¿Debe llamarse matrimonio? La respuesta llegó en 2012, en sentencia del TC de pleno de 6 de noviembre de 2012 (LA LEY 160139/2012). El máximo intérprete de la Carta Magna sentó que la unión entre dos personas del mismo sexo sí es matrimonio. El heterosexual no es la única forma de unión matrimonial “constitucionalmente legítimo” y el homosexual es el resultado de una interpretación “evolutiva”, inevitable del texto constitucional.
Permisos por matrimonio o convivencia de hecho
El Tribunal de Justicia Europeo, en sentencia de 12 de diciembre de 2013 (LA LEY 189472/2013) , calificó como discriminación directa por razón de orientación sexual la denegación de determinados derechos a las parejas de hecho homosexuales cuando ese derecho se vincula al matrimonio y el Estado no admite como válido el matrimonio entre personas del mismo sexo. La cuestión prejudicial se planteó en el marco de un litigio suscitado por la negativa empresarial a conceder a un trabajador, con motivo de un pacto civil de convivencia, los días de permiso especial retribuido y la prima salarial prevista para los trabajadores que contraen matrimonio.
Discriminación en la contratación y nulidad de despidos
También el Tribunal de Justicia de la UE declaró la prohibición de discriminar por orientación sexual en la fase de acceso al trabajo. Se trata de la sentencia de 25 de abril de 2013 Asunto C-81/2012 (LA LEY 31805/2013). Señaló la sentencia que la discriminación debe apreciarse incluso cuando las declaraciones en ese sentido no proceden del Consejo de Administración, sino de un mero accionista, siempre que la opinión pública asuma que dicho accionista cuenta con elevada influencia y el club no rechace convincentemente esa política de contratación. En este caso se examinaba un litigio planteado por unas declaraciones públicas pronunciadas por quien se presentó como el directivo de un club de fútbol profesional, en las que excluía la contratación por dicho club de un futbolista al que se presentaba como homosexual.
El despido de un trabajador por su orientación homosexual es nulo por discriminatorio. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en sentencia de 13 de febrero de 2006 (LA LEY 365/2006), al analizar un caso de despido disciplinario. Señaló la sentencia que cuando el trabajador aporta indicios de haber sido vulnerado su derecho fundamental, sobre la empresa pesa la carga de probar que el despido está absolutamente desvinculado de aquella motivación.
Pensiones de viudedad y jubilación
Ya en sentencia de 7 de enero de 2004 (LA LEY 403/2004) (LA LEY 403/2004), el TJUE declaró que impedir al transexual a contraer matrimonio era contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), y por tanto no acceder a la pensión de viudedad por ese hecho era contrario al Derecho de la UE. Se trataba de una pareja, una mujer que mantenía una relación afectiva con una persona nacida mujer e inscrita como tal en el registro civil pero que, a raíz de una operación de cambio de sexo, pasó a ser un hombre, sin poder, no obstante, modificar su partida de nacimiento para inscribir dicho cambio de sexo. Debido a ello no pudo contraer matrimonio, y al no existir éste, se le comunicó que en caso de premoriencia, no podría recibir una pensión de viudedad.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 8 de abril de 2013 (LA LEY 34999/2013) declaró la vulneración de los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y a la no discriminación a persona transexual a la que se le deniega la pensión de viudedad reclamada por con cumplir el requisito de tener hijos comunes con el causante (requisito de la disp. adic. 3ª c) de la Ley 40/2007 (LA LEY 12139/2007) (LA LEY 12139/2007) para parejas de hecho). La diferencia de trato que se establece entre parejas de hecho en razón a que hubieran tenido o no hijos en común, no obedece a ninguna razón objetivamente justificada, relacionada con la esencia, fundamento o finalidad de la pensión de viudedad especial regulada, y además conduce a un resultado desproporcionado, al impedir injustificadamente a determinados supérstites de parejas de hecho el acceso a la protección dispensada mediante dicha pensión, por ser de imposible cumplimiento (por razones biológicas o jurídicas) la exigencia de haber tenido hijos comunes.
Finalmente el Tribunal de Justicia Europeo, analiza un caso de una persona transexual, ciudadana británica, nacida de sexo masculino y casada con una mujer antes de su reasignación de sexo, al que se le deniega una pensión estatal de jubilación al cumplir 60 años, porque no disponía de un certificado de reconocimiento definitivo de su cambio de sexo, y por tanto no cabía considerarla mujer para determinar su edad legal de jubilación. Esta sentencia, dictada el 26 de junio de 2018 (LA LEY 71435/2018), deja claro que la situación de una persona que ha cambiado de sexo después de haberse casado es comparable a la de una persona casada que ha conservado su sexo de nacimiento. Concluye que la normativa británica constituye una discriminación directa por razón de sexo y está, por tanto, prohibida por la Directiva.
Derecho de Asilo
Las personas perseguidas en sus países de origen por su condición de homosexuales es una de las razones por las que puede conseguirse el reconocimiento del estado de refugiado. En esta sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (LA LEY 162517/2013), se analizan los requisitos necesarios para reconocer tal situación. Considera que la determinación de una pena privativa de libertad que reprime tales actos en el país de origen y que se aplica efectivamente, constituye un motivo de persecución amparable en la normativa.
Libertad de residencia en los países de la UE
Esta sentencia de 5 de junio de 2018 (LA LEY 55499/2018), del Tribunal de Justicia de la UE, declaró la libertad de residir en cualquier país de la Unión Europea de los cónyuges del mismo sexo. Se señala que los Estados miembros no pueden obstaculizar el derecho de residencia de los cónyuges del mismo sexo de ciudadanos europeos aunque los gobiernos de estos países conserven la libertad para autorizar o no el matrimonio homosexual.
El primer niño con dos madres en el Registro Civil
En sentencia de 15 de enero de 2014 (LA LEY 11199/2014) el Tribunal Supremo dio la razón a una mujer que reclamaba poder inscribir a su hijo como propio, a pesar de haber sido gestado por técnicas de reproducción asistida por la que fuese su esposa, de la que se había divorciado. En este caso, el Supremo realizó una importante distinción entre realidad biológica y voluntad de las partes para reconocer el derecho de filiación con respecto a un hijo no biológico. Así, el TS llega a la conclusión de que no es “la verdad biológica” el principio inspirador que sirve de título para atribuir la filiación, sino la voluntad de las partes. Por ello, la coexistencia de dos filiaciones a favor de personas del mismo sexo no es contraria a la ley. En otras palabras, es perfectamente legal que un niño tenga dos madres o dos padres en el Registro Civil.
Derecho a mantener tu vida sexual en privacidad
Un caso muy sonado envolvió a un conocido periodista de la prensa rosa y a un reconocido personaje público, al que tildó de ‘lesbiana’ en una revista del momento. La Sala Civil del Supremo en 2013 (LA LEY 184723/2008), entró en la cuestión para declarar que hablar sobre la sexualidad de alguien puede ser contrario al honor y una vulneración de la intimidad si la información nada aporta “en relación con la noticia difundida”. Así, la sentencia concluye: ''los hechos que afectan al honor o la intimidad'' son ''irrelevantes para el interés público de la información'', y por tanto suponen una vulneración tanto a su honor como a su intimidad. La sentencia condenó al periodista a indemnizar al afectado por vulneración de su honor e intimidad con 15.000 euros.